Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200.170.664/01
Rolnummer rechtbank : C/10/437398/HA ZA 13-1138
arrest van 7 november 2017
inzake
Euromast Horeca B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
appellante,
hierna te noemen: Euromast,
advocaat: mr. J.J. Schelling te Rotterdam,
tegen
HDI-Gerling Verzekeringen N.V.,
gevestigd te Rotterdam,
geïntimeerde,
hierna te noemen: HDI,
advocaat: mr. G.J.R. Kalsbeek te Rotterdam.
Het geding
Voor het verloop van de procedure tot 16 juni 2015 verwijst het hof naar zijn tussenarrest van die datum. Bij dat arrest heeft het hof een comparitie van partijen bevolen. Deze comparitie is niet gehouden. Euromast heeft bij memorie van grieven (met producties) vijf grieven gericht tegen het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 17 december 2014, hierna: het bestreden vonnis. HDI heeft bij memorie van antwoord (met producties) de grieven bestreden. Daarna heeft pleidooi plaatsgevonden op 15 juni 2017. Ter gelegenheid van het pleidooi heeft Euromast nog producties 24 en 25 overgelegd. De advocaten van partijen hebben toen hun respectieve standpunten aan de hand van een pleitnota nader toegelicht. Ten slotte is arrest bepaald.
De beoordeling
1.1.
In deze zaak gaat het om het volgende.
Euromast is exploitant van de toren Euromast te Rotterdam. Een onderdeel van deze exploitatie is het verhuren van reclameruimte op de Euromast.
1.2.
De heer [A] (hierna: [A] ) is [functie] van Euromast. De heer [B] (hierna: [B] ) was in 2012 [functie] van HDI. Op 1 maart 2013 is hij ontslagen wegens dringende redenen. Mevrouw [C] (hierna: [C] ) is [functie] van Euromast. De heer [D] (hierna: [D] ) is [functie] van HDI.
1.3.
Op of omstreeks 19 september 2012 heeft er een gesprek plaatsgevonden tussen [A] en [B] . Bij e-mailbericht van 19 september 2012 (met onderwerp: Verzekeringen en reclameuitingen) heeft [A] aan [B] geschreven, voor zover relevant:
“Interessant gesprek deze morgen, bedankt voor je komst nogmaals !!
(…), zij gaan respectievelijk over de transportverzekering en de overige polissen.
Graag praat ik met je verder over de reclame op de Euromast, welk budget staat je ter beschikking voor bv onderkant en bovenop, in die volgorde??
Je moet rekening houden met 75K p/jaar en 225 K per jaar.”
Op 20 september 2012 heeft [B] als volgt gereageerd:
“Dank voor je adressen van je medewerkers en je budgetten lijken me op het eerste gezicht acceptabel. Ik wil je graag daarvoor binnenkort benaderen (…)”
1.4.
Op of omstreeks 9 november 2012 heeft er een vervolggesprek over het huren van reclameruimte op de Euromast plaatsgevonden tussen [A] en [B] op het kantoor van HDI.
1.5.
Bij e-mailbericht van 29 november 2012 heeft [C] aan [B] geschreven, voor zover van belang:
“met plezier doe ik u de overeenkomst toekomen voor het HDI logo op de Euromast. Graag ontvang ik de antwoorden van de open velden van u om de overeenkomst volledig te maken.
Om de vergunning te kunnen aanvragen moet er een tekening van het logo aanwezig zijn inclusief afmetingen etc. Graag kom ik in contact met de collega binnen HDI die hier overgaat.”
Bij e-mailbericht van 3 december 2012 heeft [C] aan [B] gevraagd of hij bovenstaande e-mail goed heeft ontvangen en of hij kan aangeven wanneer een inhoudelijke reactie is te verwachten, waarop [B] op diezelfde dag heeft geantwoord:
“Mail in goede orde ontvangen. Uiterlijk deze week volgt onze reactie.”
1.6.
Bij e-mailbericht van 19 december 2012 heeft [C] aan [B] gevraagd:
“heeft u inmiddels de gelegenheid gehad om naar het voorstel te kijken?”
1.7.
Bij e-mailbericht van 14 januari 2013 heeft [C] aan [B] geschreven, voor zover van belang:
“Helaas heb ik het contract voor het logo beneden aan de Euromast nog niet retour ontvangen. Wanneer kan ik deze verwachten? Ik stuur u bij deze ook het contract voor het logo op de top digitaal aan, inmiddels heeft u deze ook via de post ontvangen.”
1.8.
Bij e-mailbericht van 14 januari 2013 heeft [D] aan [C] geschreven, voor zover van belang:
“In vervolg op uw e-mail van vandaag aan de heer [B] kan ik u berichten dat uw bericht en voorstel momenteel in behandeling is genomen door onze afdeling marketing en afdeling juridische zaken. Zodra zij het voorstel hebben kunnen beoordelen, zullen wij u nader berichten. Voor zover wij overigens hebben begrepen, is er ook gesproken over het onderbrengen van diverse verzekeringen bij HDI-Gerling. Echter uw verzekeringsaanvragen mochten wij tot op heden niet ontvangen. Zou u deze ons alsnog willen toesturen?”
Hierop heeft [C] onder meer als volgt geantwoord:
“Mijn aanvraag verzekeringen is zeker wel in behandeling genomen.”
1.9.
Bij e-mailbericht van 30 januari 2013 heeft [C] aan [D] geschreven, voor zover van belang:
“gezien het feit dat meneer [A] en meneer [B] eind november 2012 tot een overeenkomst zijn gekomen en ik tot op heden nog geen tekstuele op of aanmerkingen heb mogen ontvangen tav de inhoud, ga ik ervanuit dat die er ook niet zijn. Ter complementering van ons dossier ontvang ik graag de getekende overeenkomsten retour van u.
Bijgevoegd de factuur van het eerste half jaar.”
Bij e-mailbericht van diezelfde datum heeft [D] , voor zover van belang, als volgt gerespondeerd:
“Uw reactie is voor zover ik dat kan overzien wat voorbarig. De overeenkomst zoals in concept aan ons toegestuurd ligt nog ter beoordeling en bespreking voor en bovendien is besluitvorming daaromtrent mede afhankelijk van de instemming van onze commissarissen. De opvolging van in het kader van reciprociteit gedane toezeggingen zal bovendien worden meegenomen bij de beoordeling van de door u toegezonden conceptovereenkomst.
Zoals u eerder bericht, komen wij nog bij u terug op de van u ontvangen conceptovereenkomst. (…) E.e.a. brengt mee, dat wij ons nog alle rechten voorbehouden ten aanzien van de van u ontvangen conceptovereenkomst en ons op dit moment nog niet gehouden achten tot betaling van de van u ontvangen factuur.”
1.10.
Bij e-mailbericht van 1 mei 2013 heeft [D] aan [C] geschreven, voor zover relevant:
“In het kader van de besproken reprociteit wordt de van u verkregen informatie hierin betrokken. (…)
Zoals wij u eerder berichtten, zal nadat de business case is opgesteld, uw voorstel ter verdere besluitvorming worden voorgelegd aan de verantwoordelijke beslissers op dit dossier.”
1.11.
In een (interne) mail van de heer [E] (hierna: [E] ) van HDI aan [D] van 2 mei 2013 staat onder meer:
“Eind januari hebben wij een aantal offertes uitgebracht voor de Euromast, maar hebben hierover nooit een terugkoppeling over ontvangen.
De offertes waren ook redelijk laat aangevraagd en uitgebracht waardoor er weinig ruimte was om het e.e.a. verder te bespreken. Gevolg is wel dat de dekkingen elders verlengd of afgesloten zijn, in ieder geval tot ± april 2014.”
1.12.
In een namens HDI verstuurde aangetekende brief van 18 juni 2013 aan de advocaat van Euromast wordt medegedeeld dat is besloten om af te zien van de door Euromast aangeboden mogelijkheid tot het plaatsen van reclame-uitingen op de Euromast, (kort gezegd) omdat de premieomvang van de bij HDI onder te brengen verzekeringsportefeuille van Euromast achter blijft bij de premieomvang die vereist is voor de voorgestelde investering door HDI en omdat HDI zich niet kan vinden in de overige voorwaarden zoals verwoord in de door Euromast aan HDI toegezonden ‘conceptovereenkomsten’.
1.13.
[B] heeft op 31 mei 2013 naar aanleiding van een telefoongesprek met mr. Schelling de volgende schriftelijke verklaring afgegeven, voor zover van belang:
“Ik heb in die hoedanigheid(als [functie] van HDI, toevoeging hof)
in 2012 twee gesprekken gevoerd met [A] , in mijn beleving de eigenaar van de Euromast (…)
in 2012 twee gesprekken gevoerd met [A] , in mijn beleving de eigenaar van de Euromast (…)
Die twee gesprekken hadden tot onderwerp het adverteren door HDI-Gerling op de Euromast. Wij hebben daar in totaal dus twee keer over gesproken en hebben bij de laatste bespreking van november 2012 volledige overeenstemming bereikt. Tijdens de laatste bespreking, bij mij op kantoor, hebben wij elkaar ook de hand geschud op de bereikte overeenstemming.
De bereikte overeenstemming bestond erin dat HDI (…) met ingang van 1 januari 2013 gedurende een periode van 3 jaar reclame-uitingen van HDI-Gerling “onderaan” de Euromast, op het dak van de winkel/het kantoor van de Euromast, zou plaatsen en vanaf 1 oktober 2015 zou HDI-Gerling dan met haar reclame-uitingen “naar de top” van de Euromast gaan. Die laatste overeenkomst was ook voor de duur van 3 jaar.
De prijs voor de reclame-uiting onderaan de Euromast was EUR 75.000 exclusief BTW per jaar en voor de reclame-uiting aan de top EUR 225.000 exclusief BTW per jaar.
Ook is ten aanzien van de twee overeenkomsten afgesproken dat betaling per half jaar vooraf dient te geschieden.
Euromast zou nog toestemming van de huidige adverteerders vragen voor die reclame-uiting en die zijn daar ook mee akkoord gegaan.
Wij waren het dus eens over het onderwerp van de overeenkomsten (de reclame-uiting van HDI-Gerling), de duur van de overeenkomsten ( 3 jaar per overeenkomst), de prijs (namelijk EUR 75.000 per jaar beneden en EUR 225.000 per jaar aan de top) en de betalingstermijnen en hadden daarmee op alle punten overeenstemming bereikt.
Ik ben deze overeenkomsten aangegaan namens HDI (…) en was daartoe ook zelfstandig bevoegd.
Ik heb overigens mijn destijds mede-bestuurder Robbert Duvalois (die ook thans nog bestuurder is van HDI-Gerling NV) geïnformeerd. Zijn enige commentaar was dat het “wel veel geld was”, maar ik heb hem daarop geantwoord dat HDI-Gerling er ook “veel voor terug kreeg”
(…)
Ik hou er wel van, onder het mom van “leven en laten leven”, als er reciprociteit is te behalen in een deal en heb wel tegen [A] gezegd dat het aardig zou zijn als wij ook naar zijn verzekeringen mochten kijken. Het is echter geenszins zo dat ik dit als eis heb gesteld voor de deal die ik met [A] ben overeengekomen.
(…)
Ik begrijp dat HDI (…) zich bij monde van de juridische afdeling ook op het standpunt heeft gesteld dat er toestemming van de Raad van Commissarissen nodig was. Dat is niet zo. Een dergelijk voorbehoud heb ik richting [A] ook niet gemaakt.
(…)
Wel heb ik gezegd dat ik het contract nog bij de afdeling Legal zou neerleggen (…) Ik heb het contract direct nadat ik het ontving, ergens eind november of begin december 2012, bij de afdeling Legal neergelegd met opgave van de inhoud van de deal en met het verzoek om de tekst na te lopen. Ik heb daar verder niets meer van gehoord. Ik ben er dan ook van uitgegaan dat de tekst in overeenstemming was met de inhoud van de deal zoals ik die gesloten had en dat zij een en ander rechtstreeks met Euromast zouden afstemmen.”
1.14.
[A] heeft op 11 juni 2013 de volgende schriftelijke verklaring afgegeven, voor zover van belang:
“Eind september 2012 heeft [naam] (…) de heer [B] van HDI (…) bij mij geïntroduceerd, omdat de heer [B] geïnteresseerd was in het adverteren door HDI-Gerling op de Euromast.
Tijdens dat gesprek, dat bij mij op kantoor plaatsvond op 19 september 2012, heb ik met de heer [B] de mogelijkheden besproken voor reclame-uitingen op de Euromast voor HDI-Gerling en heb ik hem aangegeven dat hij rekening moest houden met EUR 75K per jaar voor het hebben van de reclame-uiting beneden, op het dak van de winkel/het kantoor en EUR 225K per jaar voor een reclame-uiting aan de top.
Tijdens dat gesprek hebben wij ook, vrijblijvend, gesproken over de mogelijkheden voor Euromast (…) om de verzekeringen van mijn bedrijven onder te brengen bij HDI-Gerling.
(…) Tijdens dat tweede gesprek(hof: op of omstreeks 9 november 2012
) hebben wij, naar aanleiding van de door mij opgegeven kosten, overeenstemming bereikt over het adverteren door HDI-Gerling op de Euromast en hebben wij elkaar, bij [B] op kantoor, ook de hand geschud op die bereikte overeenstemming, die erin bestond dat HDI (…) met ingang van 1 januari 2013 gedurende een periode van 3 jaar reclame-uitingen van HDI-Gerling “onderaan” de Euromast, op het dak van de winkel/het kantoor van de Euromast, zou plaatsen en vanaf 1 oktober 2015 zou HDI-Gerling dan met haar reclame-uitingen “naar de top” van de Euromast gaan. Die laatste overeenkomst was ook voor de duur van 3 jaar.
) hebben wij, naar aanleiding van de door mij opgegeven kosten, overeenstemming bereikt over het adverteren door HDI-Gerling op de Euromast en hebben wij elkaar, bij [B] op kantoor, ook de hand geschud op die bereikte overeenstemming, die erin bestond dat HDI (…) met ingang van 1 januari 2013 gedurende een periode van 3 jaar reclame-uitingen van HDI-Gerling “onderaan” de Euromast, op het dak van de winkel/het kantoor van de Euromast, zou plaatsen en vanaf 1 oktober 2015 zou HDI-Gerling dan met haar reclame-uitingen “naar de top” van de Euromast gaan. Die laatste overeenkomst was ook voor de duur van 3 jaar.
De prijs voor de reclame-uiting onderaan de Euromast was EUR 75.000 exclusief BTW per jaar en voor de reclame-uiting aan de top EUR 225.000 exclusief BTW per jaar.
Ook is ten aanzien van de twee overeenkomsten afgesproken dat betaling per half jaar vooraf dient te geschieden.
Euromast zou nog toestemming van de huidige adverteerders vragen voor die reclame-uiting en die zijn daar ook mee akkoord gegaan.
Wij waren het dus eens over het onderwerp van de overeenkomsten (de reclame-uiting van HDI-Gerling), de duur van de overeenkomsten (3 jaar per overeenkomst), de prijs (namelijk EUR 75.000 per jaar beneden en EUR 225.000 per jaar aan de top) en de betalingstermijnen en hadden daarmee op alle punten overeenstemming bereikt.
Ik ben deze overeenkomst aangegaan namens Euromast Horeca B.V. en was daartoe ook bevoegd. Ik heb de afhandeling vervolgens overgedragen aan de commercieel [functie] van de Euromast, mevrouw Souad [C] en die heeft vervolgens de communicatie met HDI (…) van mij overgenomen.”
1.15.
[A] heeft bij de op 14 april 2014 gehouden comparitie bij de rechtbank verklaard, voor zover relevant:
“Ik heb met [B] ook gesproken over de kosten van het aanbrengen van de reclameuitingen. Ik heb medegedeeld dat die kosten voor rekening van de adverteerder zijn. “
1.16.
Er heeft bij dit hof een voorlopig getuigenverhoor plaatsgevonden. Daarbij zijn de volgende personen gehoord: [A] , [B] en [C] . [B] heeft tijdens dit verhoor, voor zover van belang, verklaard:
“Naar aanleiding van de mail van [C] van 29 november 2012 verklaar ik dat er gesproken is over de afmetingen. Deze moesten hetzelfde zijn/dezelfde orde van grootte hebben als die van de bestaande adverteerders (…). Er is gesproken over de plaats van het logo beneden: dat was boven de ingang. Er is gesproken over de kosten van het plaatsen van de reclame-uiting. Die waren voor rekening van de nieuwe adverteerder, in dit geval HDI.
(…)
Naar aanleiding van mijn schriftelijke verklaring van 31 mei 2013, kan ik nog nader verklaren dat reciprociteit (…) geen voorwaarde was voor de deal, en dat de goedkeuring van Legal ook geen voorwaarde voor de deal was.
(…)
Op de vraag van mr. Kalsbeek of over de prijs van het adverteren is onderhandeld, antwoord ik: nee, die is afgestemd. Ik wist dat de kosten van het aanbrengen van de reclame-uitingen op de top aanzienlijk zouden zijn. Dat zou weleens in de tonnen kunnen lopen, maar het zou een 50/50-deal worden met de Rabobank. Op de vraag of dat met de Rabobank besproken is, antwoord ik: nee, dat hoefde ook niet. De verhuurder, Euromast Horeca, zou dat doen. Op de vraag of dat besproken is met [A] , antwoord ik: ja (…).
(…) het was geen conceptovereenkomst maar een overeenkomst. De instructie was dat Legal haar juridische blik op het contract zou werpen, zoals dat met al onze contracten ging. Ik heb geen verdere toelichting gegeven. Ik heb de overeenkomst niet aan Legal gegeven, maar per mail doorgestuurd naar Legal om er juridisch naar te kijken. Ik heb de overeenkomst in grote lijnen gelezen, maar niet in detail. Mr. Kalsbeek vraagt mij of ik alle onderwerpen/artikelen die in het contract (…) staan met [A] heb besproken. Ik antwoord: nee, dat was ook niet nodig. Op de vraag welke onderwerpen dan wel zijn besproken, verwijs ik naar mijn schriftelijke verklaring en naar wat ik hier zojuist onder ede heb verklaard.”
[A] heeft tijdens dit verhoor onder meer verklaard:
“Op de vraag van mr. Schelling of ik het gegeven dat [B] zei dat Legal het contract nog moest nalopen heb opgevat als een voorwaarde dan wel voorbehoud antwoord ik ‘nee’. Ik heb dat niet gezien als een voorbehoud. Als Legal het contract nog moet nakijken, betekent dat ze het tekstueel nog moet nalopen. Het gaat dan alleen nog om de techniek, zoals wij ondernemers dat noemen, want de deal als zodanig is op dat moment dan wel gesloten.”
[C] heeft tijdens dit verhoor verklaard, voor zover relevant:
“- Wat betreft de mail van mij d.d. 19 december 2012 (…) verklaar ik: Met het woord ‘voorstel’ in deze mail bedoelde ik ‘tekstvoorstel’. Ik heb op 29 november een mail gestuurd en daarin gezegd: Hierbij stuur ik de overeenkomst. In een mail van 3 december heb ik gevraagd of [B] het contract had gelezen en wanneer ik een inhoudelijke reactie kon verwachten. Deze mail van 19 december 2012 is een reminder.
- De overeenkomsten van 29 november 2012 voor beneden en die van 14 januari 2013 voor de top zijn standaardcontracten.
(…)
- Tijdens de bespreking op 18 april 2013 met [D] en [F] is namens HDI niets gezegd over de tekst of over de voorwaarden van de overeenkomst. Het ging alleen over de mogelijkheid van samenwerken en het onderbrengen van verzekeringen.
(…)
- [D] heeft nooit iets gezegd over de voorwaarden van de overeenkomst. [D] heeft nooit tekstuele aanpassingen doorgegeven voor het contract. Ik bedoel daarmee dat er nooit inhoudelijk een reactie is gekomen op de tekst van de overeenkomst. Ze hebben wel gesuggereerd dat er een verband zou zijn tussen de overeenkomsten en de verzekeringsportefeuille, maar dat heb ik te allen tijde ontkend.
(…)
- In de toegezonden overeenkomsten staat niets over de omvang van de reclame-uitingen. Dat doen we nooit. Op het moment van het maken van de tekeningen van het logo kijken we naar wat er mag van de gemeente en dan kijken we ook naar de visibility en awareness. De ontwikkeling van het logo is een gezamenlijk proces.
- Ik heb niet met HDI gesproken over de omvang van de reclame-uitingen. Ik heb wel [B] gevraagd om een contactpersoon om het traject op te pakken. Een naam van een contactpersoon is nooit aan mij doorgegeven.”
2.1.
Bij inleidende dagvaarding en na vermeerdering van eis heeft Euromast, kort samengevat, gevorderd nakoming van de overeenkomsten, op verbeurte van een dwangsom alsmede veroordeling tot betaling van facturen ten bedrage van € 90.750,00 plus € 45.375,00 inclusief BTW, te vermeerderen met wettelijke (handels)rente en buitengerechtelijke incassokosten met (handels)rente en veroordeling van HDI in de kosten van de procedure. Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vorderingen afgewezen. Zij heeft daaraan kort gezegd ten grondslag gelegd dat er weliswaar mondelinge overeenstemming was tussen [B] en [A] over door Euromast genoemde essentialia van de te sluiten overeenkomsten, maar dat er niet over alle essentialia overeenstemming was bereikt en dat de conceptovereenkomst nog ter beoordeling zou worden voorgelegd aan de afdeling Legal van HDI. [A] mocht uit de verklaring van [B] niet afleiden dat door hun onderlinge mondelinge contact reeds een onvoorwaardelijke overeenkomst was ontstaan. Uit de mededeling van [B] dat hij het contract nog bij de afdeling Legal zou neerleggen, heeft [A] in redelijkheid niet anders kunnen en mogen begrijpen dan dat de door Euromast voor te leggen conceptovereenkomst – het door Euromast uit te brengen concrete aanbod waarin het reeds tussen [A] en [B] besprokene uiteraard zou zijn verwerkt – door die afdeling zou worden getoetst. Beide gesprekspartners waren zich ervan bewust dat die toets nog zou moeten plaatsvinden, en derhalve dat, in geval van een negatieve uitkomst daarvan, HDI de vrijheid zou hebben om het aanbod van Euromast niet te aanvaarden. Er was nog geen overeenkomst tot stand gekomen. Euromast was derhalve louter op basis van de gesprekken tussen [B] en [A] niet gerechtigd om reeds bedragen aan HDI te factureren. Daar was Euromast zich ook wel van bewust getuige het feit dat zij eerst facturen is gaan opstellen en verzenden nadat duidelijk was geworden dat HDI na de schorsing van [B] niet voornemens was om in te stemmen met de tekst van de conceptovereenkomsten, aldus de rechtbank.
3.1.
In hoger beroep vordert Euromast naast vernietiging van het bestreden vonnis, na wijziging van eis, HDI te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 826.380,36 (schadevergoeding ten gevolge van tekortkoming in de nakoming van de twee overeenkomsten), te vermeerderen met een bedrag van € 5.906,90 aan buitengerechtelijke kosten en wettelijke rente, een en ander met veroordeling van HDI in de (na)kosten van beide instanties.
3.2.
In de grieven 1 tot en met 3 wordt geklaagd over de vaststelling en weergave van de feiten zoals de rechtbank heeft gedaan. Nu het hof de feiten zelfstandig vaststelt en de zaak herbeoordeelt, heeft Euromast geen belang bij behandeling van deze grieven.
3.3.
Kern van het geschil (weergegeven in grief 4) is of tussen partijen twee (reclame)overeenkomsten tot stand zijn gekomen, zoals door Euromast is gesteld en door HDI is weersproken. Volgens Euromast hebben partijen twee perfecte overeenkomsten gesloten. De totstandkoming van de overeenkomsten was niet afhankelijk van ondertekening van een schriftelijk contract, van goedkeuring van de Raad van Commissarissen van HDI of van het inbrengen van een verzekeringsportefeuille door Euromast. Euromast vordert thans in hoger beroep schadevergoeding ten gevolge van de toerekenbare tekortkoming in de nakoming van deze overeenkomsten omdat de drie jaren waarvoor de overeenkomst (voor de reclameruimte beneden) is gesloten inmiddels zijn verstreken en uit de gedragingen van HDI afgeleid kan worden dat HDI niet van plan is om de (andere) overeenkomst na te komen.
3.4.
Voorop gesteld wordt dat een overeenkomst tot stand komt door een aanbod en de aanvaarding daarvan. Of sprake is van wilsovereenstemming, hangt af van wat partijen hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen, overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten toekennen, hebben afgeleid (vgl. artikelen 3:33-35 BW). Wanneer een partij behoort te begrijpen dat overeenstemming over een bepaald punt voor de ander van essentieel belang is, kan van de totstandkoming van een overeenkomst geen sprake zijn, zolang partijen het over dat punt niet eens zijn geworden. Verder is het antwoord op de vraag of ten aanzien van een overeenkomst, bij de totstandkoming waarvan een aantal onderling samenhangende verbintenissen moet worden geregeld, overeenstemming omtrent een of meer onderdelen een overeenkomst doet ontstaan zolang omtrent andere onderdelen nog geen overeenstemming bestaat, afhankelijk van de bedoeling van partijen zoals deze op grond van de betekenis van hetgeen wel en niet geregeld is, van het al dan niet bestaan van het voornemen tot verder onderhandelen en van de verdere omstandigheden van het geval moet worden aangenomen (vgl. HR 26 september 2003 NJ 2004/640). Tenslotte geldt als uitgangspunt dat Euromast moet stellen en bewijzen dat tussen partijen twee (reclame)overeenkomsten tot stand zijn gekomen.
3.5.
Het hof acht voor de beoordeling van het geschil de navolgende feiten en omstandigheden relevant. [A] en [B] stellen bij de tweede bespreking over het sluiten van reclame-overeenkomsten in november 2012 mondeling overeenstemming te hebben bereikt over het onderwerp van de overeenkomsten, over de duur ervan, de prijs en de betalingstermijnen. [B] heeft toen tegen [A] gezegd dat hij het contract nog bij de afdeling Legal van HDI zou neerleggen. [C] heeft bij e-mail van 29 november 2012 aan [B] een door Euromast opgesteld huurcontract gestuurd met het verzoek de antwoorden van de open velden in te vullen om de overeenkomst volledig te maken. Op 3 december 2012 heeft zij aan [B] gevraagd of hij die e-mail in goede orde had ontvangen en of hij kon aangeven wanneer zij een inhoudelijke reactie kon verwachten. Daarop heeft [B] diezelfde dag geantwoord dat uiterlijk deze week een reactie zou volgen. Op 19 december 2012 heeft [C] aan [B] gevraagd of hij inmiddels de gelegenheid had gehad om naar het voorstel te kijken. Uit de verklaringen van [B] blijkt dat hij in november/december 2012 de overeenkomst bij de afdeling Legal (van HDI) heeft neergelegd met het verzoek de tekst na te lopen en dat hij per eind december 2012 niet meer beschikbaar was voor HDI. Nadien heeft [D] , die “het dossier” kennelijk van [B] had overgenomen, aan [C] gemeld dat HDI het voorstel van Euromast in behandeling had genomen en dat het nog moest worden beoordeeld door de afdelingen marketing en juridische zaken. De door Euromast opgestelde overeenkomsten zijn op 18 juni 2013 door HDI van de hand gewezen. [B] heeft verklaard dat hij niet alle onderwerpen en artikelen die in de contracten staan met [A] heeft besproken. Uit het samenstel van zijn verklaringen is af te leiden dat hij – voor zover het deze onderwerpen en artikelen betreft – met [A] heeft gesproken over het plaatsen van reclame-uitingen op verschillende onderdelen van de Euromast, over de afmetingen daarvan, over de duur van de overeenkomsten, over de prijs die daarvoor zou worden betaald en over de tijdstippen waarop betaald zou moeten worden. [A] heeft verklaard dat hij met [B] ook heeft gesproken over de kosten van het aanbrengen van de reclame-uitingen en hem heeft medegedeeld dat die kosten voor rekening van de adverteerder zijn. Niet gesteld of gebleken is dat [A] en [B] hebben gesproken over andere elementen die deel uitmaken van de door Euromast opgestelde overeenkomsten. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat zich daaronder elementen bevinden die, in het bijzonder gelet op het complexe en risicovolle karakter van het plaatsen van reclame-uitingen op de Euromast, tot ingrijpende juridische en financiële consequenties voor HDL kunnen leiden, hetgeen ook [A] (Euromast) zich had moeten realiseren. Gelet op voornoemde feiten en omstandigheden – waarbij in het bijzonder van belang is dat [B] en [A] verschillende wezenlijke elementen van de door Euromast beoogde overeenkomsten onbesproken hebben gelaten en dat [B] bij de bespreking in november 2012 aan [A] te kennen heeft gegeven dat hij het contract nog bij de afdeling Legal van HDI zou neerleggen, waaruit [A] (Euromast) had moeten afleiden dat pas na toetsing en goedkeuring door die afdeling sprake zou kunnen zijn van een volledige overeenkomst – mocht Euromast naar het oordeel van het hof er niet op vertrouwen dat met de bereikte mondelinge overeenstemming ten aanzien van het onderwerp van de overeenkomsten, de duur van de overeenkomsten, de prijs en de betalingstermijnen reeds een volledige overeenkomst tot stand was gekomen, ter zake waarvan zij nakoming kon vorderen (en bij uitblijven van nakoming schadevergoeding). Dat met de mondelinge overeenstemming op genoemde punten nog geen volledige overeenkomst tot stand was gekomen en dat er nog ruimte was voor inhoudelijke aanpassingen van de door Euromast opgestelde overeenkomsten, vindt ook steun in de e-mails van [C] aan HDL (d.d. 29 november 2012, 3 december 2012, 19 december 2012 en 30 januari 2013). Het voorgaande leidt tot de conclusie dat er geen volledige (rechtens afdwingbare) overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen en dat Euromast ook niet heeft mogen aannemen dat dat wel het geval was. Grief 4 wordt verworpen.
3.6.
Grief 5 behelst een veeggrief en behoeft om die reden geen bespreking.
3.7.
Het bewijsaanbod zoals door Euromast geformuleerd passeert het hof als onvoldoende gespecificeerd en niet ter zake dienend.
Slotsom
3.8.
Uit het voorgaande volgt dat de vordering tot schadevergoeding op grond van wanprestatie een deugdelijke grondslag mist, terwijl andere grondslagen niet zijn aangevoerd. Hierop stranden de vorderingen van Euromast. De overige stellingen en weren hoeven verder niet besproken te worden. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd, het in hoger beroep meer of anders gevorderde zal worden afgewezen. Euromast zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep, zoals hierna in het dictum is bepaald.
Beslissing
Het hof
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 17 december 2014;
wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde.
veroordeelt Euromast in de kosten van de procedure in hoger beroep, aan de zijde van HDI vastgesteld op een bedrag van € 1.937,00 aan griffierechten en een bedrag van € 11.685,00 aan kosten advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente indien deze kosten niet binnen veertien dagen na heden zijn voldaan;
verklaart dit arrest voor wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. T.G. Lautenbach, M.A.F. Tan-de Sonnaville en H.J. Rossel en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 november 2017 in aanwezigheid van de griffier.