ECLI:NL:GHDHA:2017:3597 - Gerechtshof Den Haag - Geen spreekplicht werkgever bij voorgenomen reorganisatie...

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.173.868/01

Zaaknummer rechtbank : 303806 CV EXPL 12-1161

arrest van 12 december 2017

inzake

Verzekerings Unie B.V.,

gevestigd te Zeist,

appellante in het principaal appel,

geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel appel,

verweerster in het incident ex art. 843a Rv,

hierna te noemen: VU,

advocaat: mr. L.J. Böhmer te Utrecht,

tegen

[naam 1] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde in het principaal appel,
appellant in het voorwaardelijk incidenteel appel,

eiser in het incident ex artikel 843a Rv,

hierna te noemen: [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. A.W.J.D. Ray-Engels te Roermond.

Het geding

Voor het verloop van het geding tot 1 november 2016, verwijst het hof naar zijn tussenarrest van 4 oktober 2016, waarin een tweede comparitie van partijen is bepaald, en het herstelarrest van 1 november 2016 ex art. 31 Rv Pro. De comparitie heeft plaatsgevonden op 12 januari 2017. Van het ter comparitie verhandelde is proces-verbaal opgemaakt. Vervolgens hebben partijen het hof verzocht arrest te wijzen. Partijen hebben afgezien van het recht op pleidooi.

De onderhavige zaak is op de comparities van partijen gezamenlijk behandeld met de zaken van [X] (hierna ‘ [X] ’) en [Y] (hierna ‘ [Y] ’) tegen VU, bekend onder respectievelijk zaaknummer 200.173.861/01 en 200.173.864/01. De tussenarresten en het arrest in het incident ex art. 843a Rv zijn eveneens in de drie zaken gezamenlijk gewezen. [geïntimeerde] , [X] en [Y] zullen gezamenlijk worden aangeduid als ‘ [X] c.s.’. Aangezien de zaken inhoudelijk niet (volledig) gelijk zijn, zal het hof in de drie zaken afzonderlijk eindarrest wijzen.

Bij H16 formulier van 19 juli 2017 heeft de advocaat van [geïntimeerde] het hof geïnformeerd dat [geïntimeerde] is overleden. Dit heeft geen gevolgen voor de onderhavige procedure: de procedure wordt niet geschorst maar voortgezet op naam van [geïntimeerde] , aangezien reeds een datum was bepaald voor arrest (art. 225 lid 4 Rv Pro).

De feiten

1. De kantonrechter heeft in zijn tussenvonnis van 25 maart 2013 een aantal feiten vastgesteld. Over die feiten bestaat in hoger beroep geen geschil. Met inachtneming van voornoemde feitenvaststelling door de kantonrechter en in aanvulling daarop kan in dit hoger beroep worden uitgegaan van de volgende feiten.

1.1.

[geïntimeerde] is vanaf 1 juni 1980 in dienst geweest bij (de rechtsvoorgangsters van) VU. [geïntimeerde] verrichtte werkzaamheden in de functie van adviseur tegen een gemiddeld salaris in de periode van 2006 t/m 2012 van € 4.219,18 bruto per maand, inclusief vakantiegeld en eindejaarsuitkering.

1.2.

[geïntimeerde] heeft een verzoek tot ontbinding van zijn arbeidsovereenkomst ingediend op 1 augustus 2011 bij de kantonrechter te Heerlen.

1.3.

Het ontbindingsverzoek van [geïntimeerde] is bij beschikking van 26 oktober 2011 toegewezen, zonder beëindigingsvergoeding, waarna [geïntimeerde] het verzoek heeft ingetrokken.

1.4.

[geïntimeerde] is vanaf 17 november 2011 met VU in onderhandeling gegaan over een mogelijke beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst. Dit heeft geleid tot een beëindigingsovereenkomst. Hierin is bepaald dat de arbeidsovereenkomst eindigt per 1 april 2012, zonder beëindigingsvergoeding, met vrijstelling van de verplichting tot het verrichten van werkzaamheden vanaf 1 februari 2012.

1.5.

[geïntimeerde] heeft op 21 februari 2012 de beëindigingsovereenkomst ondertekend. VU heeft de beëindigingsovereenkomst op 1 maart 2012 ondertekend. Aan het slot van de beëindigingsovereenkomst staat vermeld: ‘Aldus overeengekomen op 30 november 2011’.

1.6.

VU heeft op 2 april 2012 bij de ondernemingsraad een adviesaanvraag ingediend in verband met de voorgenomen beëindiging van haar bedrijfsactiviteiten, waarbij op alle adviseurs een beëindigingsregeling van toepassing werd verklaard, onder meer inhoudende een beëindigingsvergoeding op basis van de oude kantonrechtersformule met correctiefactor 1. De ondernemingsraad heeft positief geadviseerd.

1.7.

Aan [geïntimeerde] is geen beëindigingsvergoeding aangeboden.

De vordering in eerste aanleg en oordeel kantonrechter

2. [geïntimeerde] heeft gevorderd VU te veroordelen tot naleving van het sociaal plan en aan [geïntimeerde]
primaireen beëindigingsvergoeding te voldoen van € 129.963,- en
subsidiairde gevolgen van de overeenkomst te wijzigen door aan [geïntimeerde] een beëindigingsvergoeding toe te kennen gelijk aan voornoemd bedrag dan wel een in goede justitie te bepalen financiële vergoeding, zowel primair als subsidiair met veroordeling van VU in de kosten van de procedure. Hieraan heeft [geïntimeerde] ten grondslag gelegd – kort gezegd – dat sprake is van dwaling/bedrog/misbruik van omstandigheden doordat VU ten tijde van het aangaan van de beëindigingsovereenkomst [geïntimeerde] niet in kennis heeft gesteld van haar reorganisatieplannen. Indien VU dit wel zou hebben gedaan, dan was [geïntimeerde] niet onder dezelfde voorwaarden met beëindiging van zijn dienstverband akkoord gegaan.

3. De kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 25 maart 2013 aan [geïntimeerde] de opdracht gegeven om feiten en/of omstandigheden te bewijzen waaruit kan worden afgeleid dat VU ten tijde van het treffen van de beëindigingsregeling – te weten op of omstreeks 21 februari 2012 – bekend was met de voorgenomen reorganisatie. Indien dit het geval was had VU dit, aldus de kantonrechter, moeten melden.

4. Bij tussenvonnis van 17 april 2014 heeft de kantonrechter geoordeeld dat [geïntimeerde] (nog) niet in het bewijs was geslaagd. Omdat [geïntimeerde] zich het recht had voorbehouden om, indien hij niet in de bewijslevering zou slagen, afgifte van het in de getuigenverklaring van [de getuige] genoemde rapport van [naam 2] uit januari 2012 te verlangen en [geïntimeerde] (nog) geen vordering op dit punt had ingesteld, is de zaak verwezen naar de rol teneinde [geïntimeerde] in de gelegenheid te stellen zich hieromtrent uit te laten. Vervolgens heeft [geïntimeerde] zijn eis vermeerderd met een vordering ex art. 843a Rv, waarbij hij de kantonrechter heeft verzocht VU te veroordelen tot het verstrekken van
“het rapport dat door [naam 2] schriftelijk werd verstrekt aan [de getuige] eind januari 2012 en waarover [de getuige] heeft verklaard in deze procedure op 8 januari 2014 (zie proces-verbaal getuigenverhoor d.d. 8 januari 2014)”.

5. In het tussenvonnis van 11 september 2014 heeft de kantonrechter VU veroordeeld om een afschrift te verstrekken van ‘het rapport van [naam 2] ’. In rechtsoverweging 2.11 van het vonnis overweegt de kantonrechter het navolgende:
“Resteert een niet onbelangrijk punt, namelijk wat indien het rapport niet bestaat, zoals door VU aangevoerd? Voor het geval VU dat standpunt handhaaft wordt partijen in overweging gegeven een modus te vinden waarbinnen [geïntimeerde] de gelegenheid wordt geboden zich hiervan te vergewissen.”Het rapport van [naam 2] is door VU niet verstrekt; VU heeft haar standpunt gehandhaafd dat het rapport niet bestaat. Wel heeft VU een aantal (gecensureerde) sheets overgelegd die door [naam 2] op 1 februari 2012 zijn gebruikt bij een door hem gehouden presentatie aan de door VU opgerichte “Stuurgroep”.

6. In het eindvonnis van 18 juni 2015 heeft de kantonrechter [geïntimeerde] (alsnog) geslaagd geacht in het bewijs, het beroep van [geïntimeerde] op dwaling gehonoreerd en VU veroordeeld om aan [geïntimeerde] een bruto beëindigingsvergoeding te betalen van € 129.963,-, met veroordeling van VU in de proceskosten. Kort gezegd, is deze beslissing gebaseerd op het oordeel dat geen van de op de sheets vermelde en op de vergadering van 1 februari 2012 besproken scenario’s lijkt te voorzien in behoud van de buitendienstmedewerkers. De kantonrechter heeft hieruit afgeleid dat in de vergadering van de Stuurgroep de besluitvorming hoe dan ook koerste op afscheid van de buitendienst. Dat het uiteindelijke besluit toch anders was dan een van deze scenario’s doet daar volgens de kantonrechter niet aan af. Ten aanzien van ‘het rapport van [naam 2] ’ heeft de kantonrechter overwogen dat door VU geen rapport is overgelegd en dat [geïntimeerde] heeft aangevoerd niet in de gelegenheid te zijn gesteld zich van het niet bestaan daarvan te vergewissen, maar dat het buiten het bestek van deze procedure valt om daar verder consequenties aan te verbinden.

De verdere beoordeling in hoger beroep

7. VU vordert in hoger beroep – kort samengevat – vernietiging van de bestreden vonnissen van de kantonrechter, en terugbetaling door [geïntimeerde] van hetgeen VU op grond van de vonnissen van de kantonrechter heeft betaald. [geïntimeerde] heeft in hoger beroep zijn eis vermeerderd, en zijn vorderingen – kort samengevat – aangevuld met een verklaring voor recht dat de wijziging van de overeenkomst intreedt op 21 februari 2012, en met een vordering tot betaling door VU van wettelijke rente over het door [geïntimeerde] gevorderde bedrag van € 129.963,-.

8. Het hof ziet om proceseconomische redenen aanleiding eerst grief II in het principaal appel en grief II in het incidenteel appel te bespreken, en overweegt hierover het volgende.

9. VU heeft geen grief gericht tegen de door de kantonrechter aan [geïntimeerde] gegeven bewijsopdracht van feiten en/of omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat VU ten tijde van het treffen van de beëindigingsregeling bekend was met de voorgenomen reorganisatie. Wel heeft VU in het kader van grief II aangevoerd dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat [geïntimeerde] in dit bewijs is geslaagd. VU betoogt in dit verband dat op haar slechts een spreekplicht jegens [geïntimeerde] rustte als VU ten tijde van het treffen van de beëindigingsregeling bekend was geweest met de voorgenomen reorganisatie zoals deze in het concrete geval daadwerkelijk heeft plaatsgevonden, inclusief de daaraan verbonden beëindigingsvergoeding voor de adviseurs ter hoogte van C=1. Daarbij merkt VU bovendien op dat zij de voorgenomen reorganisatie niet met individuele werknemers kon en mocht bespreken zolang zij de ondernemingsraad niet over de reorganisatie had ingelicht. Feiten en omstandigheden waaruit een dergelijke bekendheid van VU met de concrete reorganisatie blijkt, zijn naar de mening van VU niet bewezen.

10. [geïntimeerde] heeft de principale grief II bij memorie van antwoord betwist, en stelt zich op het standpunt dat VU er ten onrechte van uit gaat dat [geïntimeerde] heeft aangevoerd of heeft bedoeld aan te voeren dat op VU een spreekplicht rustte met betrekking tot de concrete reorganisatie zoals deze daadwerkelijk heeft plaatsgevonden. Naar de mening van [geïntimeerde] rustte op VU nog een ruimere spreekplicht dan de kantonrechter heeft aangenomen. [geïntimeerde] stelt dat VU hem reeds had moeten informeren indien VU ten tijde van het sluiten van de beëindigingsovereenkomst bekend was met het algemene feit dat er wijzigingen in de buitendienst waren te verwachten, ook al waren de precieze details daarvan nog onduidelijk. Dat VU ermee bekend was dat er wijzigingen te verwachten waren, is naar de mening van [geïntimeerde] duidelijk. [geïntimeerde] heeft de door hem verdedigde ruime spreekplicht aan de orde gesteld in zijn (voorwaardelijke) incidentele grief II.

11. Het hof overweegt in dit verband het volgende. Het is een feit van algemene bekendheid dat reorganisaties leiden tot veel onrust onder werknemers. Van een werkgever kan reeds om die reden in beginsel niet worden gevergd dat hij – in een (te) vroeg stadium – (een of meer) werknemers informeert over een voorgenomen reorganisatie, waarover nog geen advies aan de OR is gevraagd en nog onzekerheid bestaat over de precieze invulling ervan. Vast staat dat [geïntimeerde] de vaststellingsovereenkomst heeft ondertekend op 21 februari 2012 en dat VU pas op 2 april 2012 advies aan de ondernemingsraad heeft gevraagd in verband met de voorgenomen reorganisatie. Er was al langere tijd sprake van een conflictueuze verhouding tussen VU en [geïntimeerde] . Niet gesteld noch gebleken is dat er al in een eerder stadium (voor 2 april 2012) door VU ruchtbaarheid is gegeven aan de (voorgenomen) reorganisatieplannen onder haar personeel. Zolang de reorganisatieplannen nog niet concreet waren uitgewerkt en de OR nog niet om advies was gevraagd, kon van VU redelijkerwijs niet worden verlangd dat zij [geïntimeerde] hierover informeerde. De feiten en omstandigheden voorafgaande aan het sluiten van de beëindigingsovereenkomst, waarnaar [geïntimeerde] verwijst in zijn (voorwaardelijke) incidentele grief I, leiden niet tot een ander oordeel. Het hof is derhalve van oordeel dat van een spreekplicht in de periode voorafgaand aan de ondertekening van de vaststellingsovereenkomst door VU jegens [geïntimeerde] geen sprake was.

11. Het hof is gelet op het voorgaande met VU van oordeel dat op grond van het door [geïntimeerde] geleverde bewijs niet kan worden geconcludeerd dat VU haar spreekplicht, zoals hierboven nader omschreven, heeft geschonden. Voor toelating van [geïntimeerde] tot het leveren van aanvullend bewijs acht het hof geen grondslag aanwezig, nu [geïntimeerde] – zoals hij heeft gesteld – niet aan zijn vorderingen ten grondslag heeft gelegd dat VU ten tijde van het sluiten van de beëindigingsovereenkomst bekend was met de concrete reorganisatieplannen zoals deze daadwerkelijk zijn uitgevoerd, noch dat VU de OR op dit punt reeds om advies had gevraagd. Dit betekent dat grief II in het principaal beroep slaagt en de kantonrechter ten onrechte het beroep van [geïntimeerde] op dwaling heeft gehonoreerd. Bij haar overige grieven heeft VU gelet op dit oordeel geen belang meer, zodat het hof daar niet aan toekomt. Uit het bovenstaande volgt eveneens dat de incidentele grief II van [geïntimeerde] wordt verworpen.

Bedrog en/of misbruik van omstandigheden

13. Op grond van de devolutieve werking van het appel dient het hof vervolgens te beoordelen of de andere grondslagen, die [geïntimeerde] in eerste aanleg heeft gesteld voor zijn vordering, te weten bedrog en/of misbruik van omstandigheden, (alsnog) kunnen leiden tot toewijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] . Ter onderbouwing van zijn beroep op bedrog en/of misbruik van omstandigheden heeft [geïntimeerde] zich ook op het standpunt gesteld dat sprake was van schending van haar spreekplicht door VU. Onder verwijzing naar het voorgaande, kan dit beroep niet met succes op de gestelde schending worden gestoeld. Andere relevante feiten of omstandigheden, die zouden kunnen leiden tot de conclusie dat sprake is geweest van bedrog en/of misbruik van omstandigheden bij de totstandkoming van de tussen partijen gesloten vaststellingsovereenkomst, zijn door [geïntimeerde] gesteld noch gebleken. Ook hier is het hof van oordeel dat de feiten en omstandigheden voorafgaande aan het sluiten van de beëindigingsovereenkomst, waarnaar [geïntimeerde] verwijst in zijn (voorwaardelijke) incidentele grief I, niet tot een ander oordeel leiden. [geïntimeerde] stelt wel dat deze feiten en omstandigheden – anders dan de kantonrechter heeft geoordeeld – relevant zijn en nader gewogen moeten worden, maar licht niet toe welke feiten en omstandigheden waarom relevant zijn. [geïntimeerde] werd destijds bijgestaan door een advocaat en was al geruime tijd verwikkeld in procedures tegen VU. Dat [geïntimeerde] en VU al langer in gesprek waren over de beëindiging van de arbeidsovereenkomst van [geïntimeerde] , en dat er tussen partijen meerdere procedures zijn geweest, brengt nog niet mee dat sprake is van bedrog of misbruik van omstandigheden.

De overige grieven in het incidenteel appel

14. Voor zover [geïntimeerde] bedoeld heeft te betogen dat op VU nog een spreekplicht rustte na het aangaan van de beëindigingsovereenkomst dan wel dat het in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn om [geïntimeerde] aan de beëindigingsovereenkomst te houden, gaat dit niet op. Niet ter discussie staat dat de beëindigingsovereenkomst moet worden aangemerkt als een vaststellingsovereenkomst als bedoeld in art. 7:900 BW Pro. Immers, de overeenkomst is kennelijk gesloten ter voorkoming van een (toekomstige) onzekerheid of geschil omtrent hetgeen tussen partijen rechtens geldt, nu partijen zekerheid wensten omtrent het einde van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en elk conflict daarover kennelijk wilden uitsluiten. Het beroep op dwaling van [geïntimeerde] bij het sluiten van deze vaststellingsovereenkomst wordt, zoals hierboven overwogen, verworpen. Het hof is van oordeel dat partijen in de gegeven omstandigheden jegens elkaar aan de vaststelling gebonden zijn, ook als [geïntimeerde] met de kennis achteraf (van de komende reorganisatie) niet met de inhoud van de vaststellingsovereenkomst zou hebben ingestemd.

15. Het hof komt niet toe aan de overige grieven in het incidenteel appel, nu deze alle voortborduren op het onjuiste standpunt dat sprake was van een spreekplicht van VU ten tijde van het aangaan van de vaststellingsovereenkomst met [geïntimeerde] . Zoals het hof hiervoor heeft geoordeeld, was van een dergelijke spreekplicht geen sprake.

De vordering van VU in hoger beroep

16. Gelet op hetgeen hiervoor is geoordeeld, komt het hof toe aan de vordering van VU tot veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van hetgeen VU uit hoofde van het vonnis van 18 juni 2015 heeft betaald.

17. [geïntimeerde] heeft bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging van VU in de memorie van grieven ten opzichte van de appeldagvaarding. Naar het hof begrijpt, doelt [geïntimeerde] op de omstandigheid dat VU in de appeldagvaarding heeft verzocht om [geïntimeerde] te veroordelen tot terugbetaling van ‘hetgeen VU uit hoofde van het vonnis van 18 juni heeft voldaan’, waarbij [geïntimeerde] er kennelijk van uitging dat VU terugbetaling vorderde van het netto equivalent van de beëindigingsvergoeding van € 129.963,- en niet van het bruto bedrag (inclusief de belasting die VU heeft ingehouden/afgedragen aan de Belastingdienst). In de memorie van grieven heeft VU verzocht om veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van het bruto bedrag van € 129.963,-. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat sprake is van strijd met de goede procesorde. Dit verweer wordt verworpen. Een vordering tot terugbetaling van hetgeen is betaald ter uitvoering van een vonnis van de rechtbank dat door het hof wordt vernietigd, is in beginsel toewijsbaar en vindt zijn grondslag in een onverschuldigde betaling. Van strijd met de goede procesorde is geen sprake. Naar het oordeel van het hof is [geïntimeerde] op geen enkele manier in zijn verdediging geschaad aangezien hij in de memorie van antwoord uitvoerig verweer heeft gevoerd tegen de bruto terugvordering van de beëindigingsvergoeding en de gevorderde wettelijke rente.

18. Ten aanzien van het inhoudelijke verweer dat [geïntimeerde] heeft gevoerd tegen de bruto terugvordering en de wettelijke rente overweegt het hof als volgt. [geïntimeerde] beroept zich op afspraken die tussen (de advocaten van) partijen zouden zijn gemaakt, waaruit zou blijken dat VU heeft toegezegd dat zij slechts aanspraak zou maken op terugvordering van het netto equivalent van de beëindigingsvergoeding, vermeerderd met de (bank)rente die de Stichting Derdengelden Advocaten (hierna: de Stichting), waaraan de betalingen zijn verricht, over de beëindigingsvergoeding zou ontvangen (in plaats van de wettelijke rente). In de memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] in dit kader (een deel van) een tweetal e-mailberichten van 8 en 14 september 2015 geciteerd. VU heeft betwist dat is afgesproken dat [geïntimeerde] slechts het netto equivalent van het door de kantonrechter toegekende bedrag zou moeten terugbetalen.

19. In de e-mail van 8 september 2015 staat, voor zover van belang, het volgende: ‘Ter voorkoming van misverstanden: indien het Gerechtshof tot bekrachtiging/gedeeltelijke bekrachtiging van de vonnissen overgaat, dan zullen de (gedeelten van de) bedragen onmiddellijk daarna ter beschikking worden gesteld aan cliënten. In geval de situatie zich voordoet dat cliënten op een lager bedrag aanspraak maken of zelfs geen bedrag meer kunnen opeisen, dan zal uw cliënte zelf zorgdragen voor correctie (en een aan haar te betalen restitutie) ter zake de (teveel) afgedragen loonbelasting. Een evt. beroep op verrekening jegens cliënten (voor zover dat al mogelijk zou zijn) is dan niet aan de orde en wordt derhalve – voor zover nodig – uitgesloten. Indien de bedragen ten gevolge van het arrest geheel/gedeeltelijk aan uw cliënte toekomen (omdat de vonnissen zijn vernietigd) dan zullen deze (deel)bedragen aan uw cliënten wordt gerestitueerd, vermeerderd met de rente die daarover via de bankrekening van de Stichting Beheer Derdengelden is verkregen.’

20. Het hof is van oordeel dat de inhoud van de door [geïntimeerde] geciteerde e-mail van 8 september 2015 niet kan leiden tot de conclusie dat tussen partijen is afgesproken dat het financiële risico voor de loonbelasting die door VU is afgedragen aan de Belastingdienst bij VU zou komen te liggen. De inhoud van de e-mail is onvoldoende duidelijk om tot deze conclusie te kunnen leiden. Weliswaar blijkt dat VU zou zorgdragen voor een correctie – VU heeft ter comparitie van partijen ook bevestigd dat zij zich bereid heeft verklaard om te proberen de afgedragen belasting terug te vragen via een herstelaangifte – maar dat VU zich ook akkoord heeft verklaard met het dragen van de financiële gevolgen, indien het niet mogelijk zou blijken te zijn om de afdracht via een herstelaangifte te corrigeren, kan naar het oordeel van het hof uit deze e-mail niet worden afgeleid. De omstandigheid dat VU niet meer heeft gereageerd op deze e-mail – zoals door VU tijdens de laatste comparitie van partijen is erkend – maakt dit niet anders. De gebruikelijke gang van zaken is immers dat de individuele belastingplichtige (dus [geïntimeerde] ) via de aangifte Inkomstenbelasting de teveel afgedragen belasting zelf kan terugvragen via de Belastingdienst. Naar het oordeel van het hof blijkt uit bovengenoemd e-mailbericht van de advocaat van [geïntimeerde] niet dat een afwijkende afspraak tussen partijen is gemaakt dienaangaande. Dat de betaling door VU ten behoeve van [geïntimeerde] is verricht door storting van het netto equivalent van het door de kantonrechter toegekende bedrag op de rekening van de Stichting, doet niet af aan de verplichting tot terugbetaling van [geïntimeerde] .

21. Dit ligt anders voor wat betreft de gevorderde rente. In het e-mailbericht van 14 september 2015 is daarover het volgende gesteld: ‘De rente welke de Stichting over de uitgezette gelden ontvangt, komt – uitgaande van het feit dat de gelden voor cliënten worden beheerd – aan cliënten toe, zulks verminderd met eventueel gemaakte bankkosten en een vergoeding ter grootte van een/vierde procent van het betrokken bedrag (per jaar). Berekeningswijze voor de vergoeding ten behoeve van de Stichting is ¼ procent x [(aantal depot-8):365] x de hoofdsom. Indien het arrest leidt tot vernietiging van het vonnis en tot een situatie waarin gelden aan uw cliënte moeten worden gerestitueerd, dan zal de Stichting hiervoor – namens cliënten – zorgdragen. Bovenstaande rente zal in dat geval – conform de hiervoor genoemde berekeningswijze en derhalve na verrekening van kosten – ten goede komen van uw cliënte. Van een andere vergoeding dan deze rente zal voor het overige geen sprake zijn. De Stichting noch cliënten kunnen daartoe worden verplicht. Behoudens andersluidend tegenbericht vertrouwt de Stichtingen en vertrouwen cliënten, uw cliënte met bovenstaande afhandeling akkoord.’

22. Ook op deze e-mail is door VU niet gereageerd. Tijdens de tweede comparitie van partijen heeft VU zich op het standpunt gesteld dat er al eerder andere afspraken waren gemaakt tussen partijen en dat de e-mail van de advocaat van [geïntimeerde] , die moet worden gezien als een eenzijdige vaststelling, aan die eerder gemaakte afspraken niet kan afdoen. Voor zover VU hiermee niet alleen doelde op het bruto deel van de beëindigingsvergoeding maar ook op de verschuldigde rente, is het hof van oordeel dat – in tegenstelling tot de e-mail van 8 september over de bruto/netto terugvordering – voornoemde e-mail van 14 september 2015 over de rente wel duidelijk en niet voor tweeërlei uitleg vatbaar is. Nu vast staat dat door (de advocaat van) VU niet is gereageerd op de e-mail van 14 september 2015, waarvan aan het slot is aangegeven dat behoudens andersluidend tegenbericht VU met de inhoud daarvan akkoord wordt verondersteld, mocht [geïntimeerde] bij het uitblijven van een andersluidend tegenbericht van (de advocaat van) VU erop vertrouwen dat dit de correcte afspraak was. Het lag op de weg van VU om stukken te overleggen dan wel concrete feiten en omstandigheden te stellen waaruit zou kunnen blijken dat een andere afspraak tussen partijen is gemaakt. Nu VU dit niet heeft gedaan, komt het hof niet aan bewijslevering toe. De door VU gevorderde rente zal worden beperkt tot de rente zoals in r.o. 21 is weergegeven.

Slotsom

23. Zoals het hof in het tussenarrest van 2 augustus 2016 ten aanzien van het verzoek ex art. 843a Rv heeft geoordeeld, heeft [geïntimeerde] alleen belang bij zijn incidentele vordering wanneer het hof evenals de kantonrechter tot het oordeel zou komen dat op VU een spreekplicht rustte als zij op het moment van het sluiten van de beëindigingsovereenkomsten bekend was met de voorgenomen reorganisatie. Nu het hof tot het oordeel is gekomen dat van een spreekplicht van VU jegens [geïntimeerde] geen sprake was, zal de vordering ex art. 843a Rv van [geïntimeerde] worden afgewezen.

24. De conclusie is dat het bestreden vonnis van de kantonrechter van 18 juni 2015 zal worden vernietigd en [geïntimeerde] zal worden veroordeeld tot terugbetaling van hetgeen VU uit hoofde van het vonnis van de kantonrechter heeft betaald, als hierna te melden. Een vernietiging van het tussenvonnis van de kantonrechter van 11 september 2014 zal bij gebrek aan belang achterwege blijven.

25. Bij deze uitkomst zal [geïntimeerde] als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep (waaronder het incident) worden veroordeeld. Het salaris voor de advocaat van de procedure in hoger beroep zal voor 50% worden toegewezen, gelet op de samenhang van deze zaak met de zaken [X] en [Y] , waarin de processtukken van de zijde van VU voor een groot deel gelijkluidend zijn. In het principaal appel bedraagt het salaris van de advocaat € 3.948,- (tarief V, 3 x € 2.632,- x 50%). In het incidenteel appel bedraagt het salaris van de advocaat € 658 (tarief V, 50% x 1 x € 2.632,- x 50%). In het incident bedraagt de proceskostenveroordeling € 432,- (tarief II, 1 x € 894,- x 50%).

26. Gelet op het voorgaande ligt de vordering van VU tot veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van de proceskostenveroordeling in eerste aanleg (€ 864,57 aan verschotten en € 2.450,- aan salaris van de gemachtigde) voor toewijzing gereed. Het verweer dat er sprake zou zijn van een doublure, als [geïntimeerde] zowel wordt veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg als ook tot terugbetaling van de proceskostenveroordeling die door VU is betaald, slaagt niet. Immers, als gevolg van de vernietiging van het vonnis van de kantonrechter is de proceskostenveroordeling in eerste aanleg door VU onverschuldigd betaald. De gevorderde wettelijke rente over de door VU betaalde proceskosten, waartegen door [geïntimeerde] geen verweer is gevoerd, zal worden toegewezen zoals verzocht.

Beslissing in het incident en in de hoofdzaak

Het hof:

in het incident ex art. 843a Rv:

- wijst de vordering af;

- veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het incident, tot op heden begroot op € 432,- aan salaris van de advocaat;

in het principaal appel:

- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter van 18 juni 2015,

en opnieuw rechtdoende:

- wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af;

- veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling aan VU van een bedrag van € 129.963,- bruto, met de bepaling dat VU via een herstelaangifte de afgedragen belasting en/of premies zal terug vragen aan de Belastingdienst, welke eventuele teruggave in mindering zal strekken op het door [geïntimeerde] terug te betalen bedrag van € 129.963,-;

- veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van rente aan VU over de door VU op het rekening van de Stichting gestorte bedrag, berekend op de wijze als omschreven in het e-mailbericht van zijn advocaat van 14 september 2015, zoals weergegeven in r.o. 21;

- veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling aan VU van de in eerste aanleg opgelegde proceskostenveroordeling ad € 3.310,57, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van betaling tot aan de dag van terugbetaling;

in het (voorwaardelijk) incidenteel appel:

- verwerpt het incidenteel appel;

in het principaal en (voorwaardelijk) incidenteel appel voorts:

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van de procedure, aan de zijde van VU voor de eerste aanleg begroot op € 2.450,- aan salaris voor de advocaat, en voor de procedure in hoger beroep, in het principaal en incidenteel appel tot op heden begroot op € 5.237,84 aan verschotten (€ 77,84 aan explootkosten en € 5.160,- aan griffierecht) en op € 4.606,- aan salaris van de advocaat;
verklaart dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.J. Frikkee, J.M.T. van der Hoeven-Oud en D. Aarts en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 december 2017 in aanwezigheid van de griffier.