Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
zaaknummer : 200.177.356/01
zaaknummer rechtbank : 3887081 CV EXPL 15-8406
arrest van 30 mei 2017
inzake
Small Kidz B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
appellante,
hierna te noemen: Small Kidz,
advocaat: mr. C.A.M.H. Vink te ‘s-Hertogenbosch,
tegen
1.
[geïntimeerde 1] ,
[geïntimeerde 1] ,
2.
[geïntimeerde 2] ,
[geïntimeerde 2] ,
beiden wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerden,
hierna te noemen: [geïntimeerde 1] c.s. voor beiden tezamen dan wel voor zich [geïntimeerde 1] resp. [geïntimeerde 2] ,
advocaat: mr. A Simsek te Zoetermeer.
Het geding
1. Op 27 oktober 2015 is in deze zaak een tussenarrest gewezen waarbij een comparitie van partijen is gelast. Die comparitie heeft plaatsgevonden op 28 januari 2016. Van het ter comparitie verhandelde is proces-verbaal opgemaakt.
Small Kidz heeft vervolgens een memorie van grieven (met producties) genomen waarbij tegen het bestreden vonnis van de kantonrechter van 21 augustus 2015, acht grieven zijn opgeworpen. [geïntimeerde 1] c.s. heeft bij memorie van antwoord die grieven gemotiveerd weersproken.
[geïntimeerde 1] c.s. heeft arrest gevraagd, onder overlegging van stukken.
Beoordeling van het hoger beroep
2. In het vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter een aantal feiten vastgesteld. Daartegen is in hoger beroep niet opgekomen. Het hof zal dan ook van diezelfde feiten uitgaan. Samengevat gaat het om het volgende.
- [geïntimeerde 1] is sedert [datum 1] 2007 bij Small Kidz in dienst in de functie van groepsleidster, laatstelijk op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd voor 36 uur in de week. Het loon bedraagt € 2.097,-- bruto per maand. [geïntimeerde 1] is sinds [datum 2] 2010 arbeidsongeschikt. De arbeidsovereenkomst van partijen duurt nog immer voort, zij het dat
[geïntimeerde 1] geen werkzaamheden meer verricht wegens arbeidsongeschiktheid en Small Kidz geen salarisverplichting jegens [geïntimeerde 1] meer heeft. Sinds 5 juli 2013 ontvangt zij een uitkering op grond van de WIA.
- [geïntimeerde 2] is op [datum 3] 2007 bij Small Kidz in dienst getreden in de functie van groepsleidster op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd voor 36 uur per week. Het loon bedroeg laatstelijk € 2.322,- bruto per maand. Haar arbeidsovereenkomst met Small Kidz is per 1 oktober 2012 door de kantonrechter ontbonden.
- Op de arbeidsovereenkomst van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] is de Cao Kinderopvang (hierna: de CAO) van toepassing. De CAO kent twee soorten bepalingen:
- A-bepalingen: de rechten en plichten die tot de kern van de arbeidsverhouding tussen elke werkgever en elke werknemer behoren. Het maken van afwijkende afspraken is niet mogelijk.
- B-bepalingen: op ondernemingsniveau (bijvoorbeeld op grond van afspraken tussen werkgever en de personeelsvertegenwoordiging, hierna: de Pvt) kunnen arbeidsvoorwaarden tot stand komen die afwijken van de A-bepalingen (maatwerkafspraken).
- Art. 1.4, lid 6 van de CAO bepaalt met betrekking tot maatwerkafspraken onder meer het volgende:
a. (...).
b. De maatwerkafspraken eindigen bij het einde van de looptijd van de CAO. Voor nieuwe of herbevestiging van de maatwerkafspraken moet opnieuw instemming van de (...)Pvt (...) worden bereikt.
c. De maatwerkafspraken worden schriftelijk vastgelegd en door partijen ondertekend. (...)
- Een van de in de CAO voorkomende B-bepalingen is art. 5.7. In dat artikel uit de Cao 20092010 is het volgende bepaald (in de genoemde CAO opvolgende Cao's is de tekst nagenoeg dezelfde gebleven):
"I. De werknemer ontvangt een eindejaarsuitkering afhankelijk van vast te stellen resultaten en/of doelen van in totaal 3,5% berekend over het feitelijk verdiende totale jaarsalaris en de in het jaar opgebouwde vakantietoeslag.
2. De uitbetaling van de uitkering van 3,5% is afhankelijk van het behalen van een financieel resultaat en/of een ander doel dat de werkgever en de OR, Pvt of bij het ontbreken hiervan het personeel, hebben afgesproken. In december 2009 wordt hiervan 1,5% gegarandeerd uitgekeerd.
3. De uitkering wordt uitbetaald in de maand december aan elke werknemer die in die maand in dienst is.
4. Het kunnen bereiken van de afgesproken resultaten en/of doelen moet door de werknemers beïnvloedbaar zijn en het al dan niet behaald zijn ervan moet objectief meetbaar kunnen worden vastgesteld.
5. De werkgever moet de schriftelijke voorstellen voor de te bereiken resultaten en/of doelen, de hierbij geldende procedure en de faciliteiten om het resultaat en/of doel te behalen voor 1 januari ter instemming (conform artikel 27 WOR Pro) aan de OR, Pvt of bij het ontbreken hiervan het personeel, voorleggen. Met de OR, Pvt of bij het ontbreken hiervan het personeel, moet voor 1 juli een akkoord bereikt zijn.
6. Als de werkgever niet voordat het desbetreffende jaar begint een voorstel voor een te bereiken financieel resultaat en/of ander doel voorlegt, moet de werkgever de eindejaarsuitkering uitbetalen.
7. Indien niet voldaan wordt aan de bepalingen uit de leden 1 tot en met 6 kunnen werkgever en OR, PVT en personeel zich wenden tot de Bedrijfscommissie."
- Small Kidz heeft een Pvt. De Pvt heeft in januari 2010 een prestatieregeling (hierna: de Prestatieregeling) opgesteld die luidt:
"De Prestatieregeling
Regeling met betrekking tot uitkering van de eindejaarsuitkering
De CAO Kinderopvang, artikel 5.7 stelt dat de werknemer een eindejaarsuitkering ontvangt die afhankelijk is van vast te stellen resultaten en/of doelen van in totaal 3,5% (berekend over het feitelijk verdiende totale jaarsalaris en de in het jaar opgebouwde vakantietoeslag). De uitbetaling van die 3,5% is afhankelijk van het behalen van een financieel resultaat en/of een ander doel dat Small Kidz en de Pvt hebben afgesproken.
De Prestatieregeling bestaat hieruit dat de eindejaarsuitkering, wat tevens mede afhankelijk is van het financieel resultaat van het kinderdagverblijf en aan de hand van het behalen van de persoonlijke doelen, aan de werknemer kan worden uitgekeerd. De hoogte van de eindejaarsuitkering kan oplopen tot een maximum van 3,5%. De persoonlijke doelen worden geformuleerd en vastgelegd in het functioneringsgesprek dat jaarlijks met de werknemer ·wordt gehouden. De werknemer wordt de gelegenheid geboden zijn/haar doelen te behalen, waarbij de volgende gebieden zullen worden beoordeeld:
Gebieden van beoordeling
1. ziekteverzuim
2. (persoonlijke) ontwikkeling
3. professionaliteit en beroepshouding
4. inzet
5. vakkennis
Na het functioneringsgesprek wordt met de werknemer binnen zes maanden een Beoordelingsgesprek gehouden. In het beoordelingsgesprek komen de vastgelegde doelen/scores aan de orde.
Het totaal pakket van behaalde doelen en/of scores is bepalend voor de hoogte van de eindejaarsuitkering en kan dus per werknemer verschillen. "
3. Tegen de achtergrond van voormelde feiten en stellende dat zij op grond van artikel 5.7 van de CAO aanspraak kunnen maken op de volledige eindejaarsuitkering van 3,5% over de jaren 2009 tot en met 2013 ( [geïntimeerde 1] ) respectievelijk 2009 tot en met 2011 ( [geïntimeerde 2] ), vorderden [geïntimeerde 1] c.s. in eerste aanleg:
i. i) te verklaren voor recht dat zij recht en aanspraak hebben op de eindejaarsuitkering over de kalenderjaren 2009 en volgende;
ii) Small Kidz te veroordelen tot betaling aan [geïntimeerde 1] van de eindejaarsuitkering over de kalenderjaren 2009 tot en met 2013, zijnde een bedrag van € 3.483,10 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente en wettelijke verhoging;
iii) Small Kidz te veroordelen tot betaling aan [geïntimeerde 2] van de eindejaarsuitkering over de kalenderjaren 2009 tot en met 2011, zijnde een bedrag van € 2.627,44 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente en wettelijke verhoging;
iv) Small Kidz te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten van € 525,-;
v) Small Kidz te veroordelen in de kosten van de procedure.
4. De kantonrechter heeft, kort gezegd, Small Kidz veroordeeld om te betalen aan [geïntimeerde 1] over 2009 tot en met 2013 het door haar gevorderde bedrag van € 3.483,10 bruto en aan [geïntimeerde 2] over 2009 en 2011 een bedrag groot € 1.610,02 bruto, alles met rente en wettelijke verhoging. Tevens heeft de kantonrechter de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten toegewezen en Small Kidz veroordeeld in de kosten van de procedure.
5. Small Kidz kan zich met het vonnis van de kantonrechter grotendeels niet verenigen en vordert in hoger beroep vernietiging van dat vonnis met afwijzing van het door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] gevorderde.
6. Het hof overweegt dat Small Kidz geen grief heeft gericht tegen het oordeel van de kantonrechter in r.o. 4.3 van zijn vonnis, inhoudende dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] over 2009, toen de Prestatieregeling nog niet gold, recht hebben op de volledige eindejaarsuitkering van 3,5%. Hieruit vloeit voort dat de toewijzing door de kantonrechter van dit deel van de vorderingen in hoger beroep niet in geschil is, en derhalve in stand blijft. Dit betreft voor [geïntimeerde 1] een bedrag van € 503,08 bruto en voor [geïntimeerde 2] een bedrag van € 556,76 bruto.
7. Het hof overweegt voorts dat de kantonrechter in r.o. 4.5 van zijn vonnis heeft geoordeeld dat de vordering van [geïntimeerde 2] over 2010 moet worden afgewezen, aangezien tussen partijen vast staat dat [geïntimeerde 2] over 2010 reeds een eindejaarsuitkering heeft ontvangen. [geïntimeerde 2] heeft hiervan niet - incidenteel - gegriefd, zodat dit deel van haar vordering in hoger beroep niet meer aan de orde is.
8. Grief 1 keert zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat in de Prestatieregeling de eindejaarsuitkering niet verbonden is aan het behalen door Small Kidz van een nader bepaald financieel resultaat. Volgens Small Kidz is weliswaar niet omschreven hoe dat financieel resultaat concreet moet worden ingevuld, maar het vereiste van het behalen van financieel resultaat betekent concreet dat er financiële ruimte moet zijn om op verantwoorde wijze tot het uitbetalen van de eindejaarsuitkering over te gaan. Daarover bestond, aldus Small Kidz, tussen personeel en directie geen enkel misverstand. In reactie op de eerste grief heeft [geïntimeerde 1] c.s. aangevoerd dat de Prestatieregeling waar Small Kidz zich op beroept om niet tot uitbetaling van een eindejaarsuitkering over te gaan, niet overeenkomstig de eisen van de CAO tot stand gekomen is. De regeling betreft, aldus [geïntimeerde 1] c.s., geen schriftelijke afspraak ten aanzien van concrete financiële resultaten, en is bovendien niet door partijen ondertekend en om die redenen niet rechtsgeldig.
Grief 6 sluit aan bij grief 1 en keert zich tegen de overweging van de kantonrechter dat niet is gebleken dat het personeel van Small Kidz heeft ingestemd met het niet uitkeren van de eindejaarsuitkering in verband met de slechte financiële positie van Small Kidz.
Grief 7 sluit hierbij eveneens aan, en is gericht tegen rechtsoverweging 4.9 van het bestreden vonnis, alwaar de kantonrechter het door Small Kidz gedane beroep op rechtsverwerking verwerpt. In dat verband heeft Small Kidz aangevoerd dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] , net als het overige personeel, al dan niet middels de Pvt, hebben ingestemd met het afzien van de eindejaarsuitkering in verband met de slechte financiële positie van Small Kidz. Voor zover het niet uitbetalen van de eindejaarsuitkering niet reeds gerechtigd was vanwege de langdurige ziekte en/of het ontbreken van financieel resultaat, heeft Small Kidz, omdat er van de kant van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] destijds daartegen geen bezwaar is gemaakt, er in haar ogen gerechtvaardigd op mogen vertrouwen dat [geïntimeerde 1] c.s. geen aanspraak meer zouden maken op uitbetaling van de eindejaarsuitkering.
9. De grieven 1, 6 en 7 behoeven bij gebrek aan belang geen bespreking, aangezien de overige grieven reeds tot gevolg hebben dat het vonnis van de kantonrechter, voor zover in hoger beroep aan de orde, geen stand kan houden. Het hof overweegt hierover als volgt.
10. De kantonrechter heeft, in hoger beroep onbestreden, in r.o. 4.5 van zijn vonnis geoordeeld dat over het jaar 2010 de Prestatieregeling gold. Het hof deelt dit oordeel en verenigt zich op dit punt met hetgeen de kantonrechter heeft overwogen en beslist. Het door [geïntimeerde 1] c.s. gevoerde verweer als zou aan de Prestatieregeling geen betekenis toekomen omdat deze niet ondertekend is, althans in de procedure geen getekend exemplaar is overgelegd, wordt door het hof verworpen. Uit de door [betrokkene] - blijkens die verklaring destijds lid van de Pvt - opgestelde verklaring komt naar voren dat de Pvt in 2010 met de directie een prestatieregeling is overeengekomen. Het hof verwijst in dit kader ook nog naar de verklaringen van elf werknemers van Small Kidz waarin verklaard wordt dat de Prestatieregeling voor het eerst van kracht is geworden in februari 2010, nadat de PvT hiermee had ingestemd en dat die Prestatieregeling daarna jaarlijks van kracht is geweest onder dezelfde voorwaarden. Het is, naar het oordeel van het hof, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat [geïntimeerde 1] c.s. zich beroept op het ontbreken van een handtekening onder een stuk waarvan zij weet dan wel kan weten dat dat met de Pvt is overeengekomen en waartegen van de kant van [geïntimeerde 1] c.s. ook niet is geprotesteerd. In dat verband verwijst het hof naar de mail van 27 januari 2010, in welke mail [geïntimeerde 1] zelfs in instemmende zin reageert op een eerdere mail waar de Prestatieregeling met als onderdeel
"(. ..) 3,5%, gebaseerd op persoonlijke doelen en scoren, genomen over het hele jaar(...)" aan de orde komt. Deze mail is (onder meer) ook aan [geïntimeerde 2] gericht.
"(. ..) 3,5%, gebaseerd op persoonlijke doelen en scoren, genomen over het hele jaar(...)" aan de orde komt. Deze mail is (onder meer) ook aan [geïntimeerde 2] gericht.
[geïntimeerde 1] c.s. heeft nog wel vraagtekens gezet bij de betrouwbaarheid van de verklaring van [betrokkene] en de elf werknemers, maar het hof acht dit verweer onvoldoende onderbouwd en oordeelt die verklaringen, in onderling verband en samenhang bezien, overtuigend genoeg om daar zijn oordeel op te baseren. Voor zijn oordeel dat het beroep van [geïntimeerde 1] c.s. op het ontbreken van een handtekening onder de Prestatieregeling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, heeft het hof mede acht geslagen op het betoog van Small Kidz in de toelichting op grief 8 dat zij, net als vele andere kinderopvangcentra, in grote financiële problemen verkeert vanwege de gewijzigde regelgeving aangaande de kinderopvangtoeslag, en vele bezuinigingsmaatregelen heeft moeten nemen om een faillissement te voorkomen. In samenspraak met (de rest van) het personeel is gelet op deze moeilijke omstandigheden afgezien van uitbetaling van de eindejaarsuitkering. Toewijzing van de vorderingen van [geïntimeerde 1] c.s. zou er toe leiden dat het overige personeel ook alsnog een eindejaarsuitkering toekomt, hetgeen tot gevolg zou hebben dat Small Kidz niet langer aan haar betalingsverplichtingen zou kunnen voldoen, met een mogelijk faillissement tot gevolg.
11. Wat betreft de jaren 2011 en volgende heeft de kantonrechter in r.o. 4.7 geoordeeld dat niet is gebleken dat Small Kidz in de jaren na 2010 de Prestatieregeling opnieuw heeft vastgesteld en gecommuniceerd met het personeel, hetgeen naar zijn oordeel betekent dat op grond van artikel 5.7 lid 6 de volledige eindejaarsuitkering over de jaren 2011 en verder dient te worden betaald. Hiertegen richt zich grief 5. Small Kidz voert in de toelichting op deze grief aan dat zij wel degelijk met haar personeel is overeengekomen dat de Prestatieregeling ook in de jaren ná 2010 van toepassing is, en verwijst óok op dit punt naar de bovengenoemde elf verklaringen van haar werknemers waaruit blijkt dat zij op de hoogte waren van de Prestatieregeling, en daar ook wat betreft de jaren na 2010 mee hebben ingestemd. Het hof is van oordeel dat grief 5 terecht is voorgesteld. Uit de verklaringen zoals door Small Kidz overgelegd komt naar voren dat de Prestatieregeling, vanaf het opstellen door de Pvt, steeds van kracht is geweest en is toegepast onder dezelfde voorwaarden, en dat dat onder de werknemers van Small Kidz bekend en geaccepteerd was. Gesteld noch gebleken is dat hiertegen van de zijde van de Pvt bezwaren zijn aangevoerd. Naar het oordeel van het hof is het tegen die achtergrond en mede gelet op hetgeen door Small Kidz is aangevoerd in de toelichting op grief 8 eveneens naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat [geïntimeerde 1] c.s. zich er achteraf op beroept dat steeds, na het verstrijken van de looptijd van de geldingsduur van de CAO, een expliciete herbevestiging van de Prestatieregeling van de Pvt moest worden verkregen. Dat niet is gebleken dat Small Kidz in de jaren na 2010 de Prestatieregeling expliciet opnieuw heeft vastgesteld oordeelt het hof in dezen dan ook niet van doorslaggevend belang. Het hof is derhalve van oordeel dat de Prestatieregeling ook na 2010 van kracht is gebleven.
12. Grief 2 is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat aan [geïntimeerde 1] , ondanks haar langdurige ziekte, de volledige eindejaarsuitkering over 2010 moet worden uitgekeerd. Ten onrechte oordeelt de kantonrechter, aldus Small Kidz, dat niet is komen vast te staan - noch op grond van de Prestatieregeling, noch op grond van andere afspraken met de Pvt - dat langdurig zieken geen recht hebben op een eindejaarsuitkering. Volgens Small Kidz hebben langdurig zieken die aanspraak juist niet, allereerst omdat dat inherent is aan de Prestatieregeling, waar een van de vereisten voor recht op een eindejaarsuitkering het behalen van persoonlijke doelen is. Met een werknemer die langdurig ziek is, worden geen persoonlijke doelen vastgesteld, althans deze werknemer kan als gevolg van zijn langdurige afwezigheid niet voldoen aan het vereiste van het behalen van die doelen, aldus Small Kidz, zodat geen recht op uitkering ontstaat. Small Kidz heeft in dat kader nog naar voren gebracht dat een eindejaarsuitkering een beloning is voor verrichte inzet voor het bedrijf. Een langdurig zieke werknemer heeft die inspanningen niet verricht. Verder is, aldus Small Kidz, ook met het personeel overeengekomen dat langdurig zieken niet in aanmerking komen voor
een eindejaarsuitkering. Volgens Small Kidz is een en ander ten tijde van het opzetten van de Prestatieregeling met de Pvt besproken en daarop dusdanig gecommuniceerd dat het voor iedereen in de organisatie bekend was. Small Kidz concludeert in nr. 53 van haar memorie van grieven dat zij derhalve gerechtigd was om geen eindejaarsuitkering toe te kennen aan [geïntimeerde 1] in de periode dat zij langdurig ziek was, namelijk de jaren 2010-2013.
Grief 3 sluit hierop aan, en richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat het volledig uitsluiten van langdurig zieken van de eindejaarsuitkering in strijd is met de CAO.
13. De grieven 2 en 3 treffen doel. Uit de tekst van de Prestatieregeling (en overigens ook de CAO) komt naar voren dat de eindejaarsuitkering geen automatisch uit te betalen uitkering is zoals een dertiende maand. Aan het uitkeren van een eindejaarsuitkering zijn voorwaarden verbonden. Volgens de Prestatieregeling gaat het om een "financieel resultaat (dat uitkering toelaat) en aan de hand van het behalen van persoonlijke doelen" Er moet een objectief meetbaar financieel resultaat zijn, maar zelfs als dat er wel is, dan betekent dat nog niet dat er dus aanspraak op uitbetaling is. Ook moet voldaan zijn aan het behalen van vooraf vastgestelde doelen. Werknemers die die doelen niet behalen, kunnen op uitkering geen aanspraak maken. Een en ander geldt ook voor langdurig zieke werknemers. Het moge zo zijn dat niet (schriftelijk) is vastgelegd dat langdurig zieken geen aanspraak kunnen maken
op een eindejaarsuitkering, maar een en ander volgt wel impliciet uit de Prestatieregeling (en ook uit de CAO). Een (afgesproken) prestatie wordt door een langdurig zieke werknemer immers niet geleverd, hetgeen betekent dat een eindejaarsuitkering als hier bedoeld aan een langdurig zieke als [geïntimeerde 1] niet toekomt. Een en ander levert geen discriminatie op van arbeidsongeschikten ten opzichte van arbeidsgeschikten, immers alle werknemer die de afgesproken doelstellingen niet halen, kunnen (arbeidsgeschikt of arbeidsongeschikt) op een eindejaarsuitkering als hier aan de orde geen aanspraak maken. De eindejaarsuitkering is duidelijk een prestatiebeloning, een beloning die een langdurig zieke niet zal kunnen ontvangen omdat deze, hoe zuur ook, de daarvoor vereiste inspanning niet kan leveren. [geïntimeerde 1] c.s. heeft zich in haar betoog dat zij wel recht heeft op een eindejaarsuitkering nog beroepen op art. 5.10 van de CAO, maar dat artikel betreft enkel bepalingen over ziekte en maandsalaris en biedt geen enkel aanknopingspunt voor wat geldt als er sprake is van ziekte en eindejaarsuitkering als hier aan de orde. Ook een beroep op art. 5.7 CAO, lid 4 kan [geïntimeerde 1] c.s. niet baten. Afgesproken doelen moeten beïnvloedbaar zijn, maar als er geen doelen afgesproken zijn speelt de kwestie van het beïnvloedbaar zijn, niet. Ziekte heeft met lid 4 van art. 5.7 CAO niets van doen. Van strijd met de CAO is naar het oordeel van het hof geen sprake.
14. Grief 4 richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat bij [geïntimeerde 1] (in 2010) geen sprake is geweest van langdurige ziekte. In dat kader overweegt het hof als volgt. [geïntimeerde 1] is, naast een periode van arbeidsongeschiktheid van 1 januari tot 15 maart 2010, vanaf [datum 2] 2010 (en derhalve niet, zoals is vermeld in r.o. 4.6 van het vonnis van de kantonrechter, vanaf 2 oktober 2010) tot het einde van dat jaar wegens ziekte niet op het werk verschenen. Een en ander betreft een periode van vier aaneengesloten maanden, hetgeen naar het oordeel van het hof als langdurige ziekte kan worden aangemerkt. Door die ziekte heeft [geïntimeerde 1] de eerder dat jaar met haar afgesproken doelen niet kunnen waarmaken, hetgeen betekent dat zij over 2010 geen aanspraak kan maken op een eindejaarsuitkering, zijnde die uitkering immers een beloning voor het behalen van vooraf overeengekomen doelen. Ditzelfde geldt voor de jaren 2011-2013, waarin [geïntimeerde 1] als gevolg van ziekte evenmin heeft kunnen werken. Zie ook hetgeen hiervoor onder 13 is overwogen. Ook grief 4 slaagt.
15. Uit het bovenstaande volgt dat [geïntimeerde 1] over 2010-2013 als gevolg van langdurige ziekte geen aanspraak kan maken op een eindejaarsuitkering. Wat betreft [geïntimeerde 2] is de uitkomst niet anders. Weliswaar heeft zij bij conclusie van repliek gesteld dat zij niet afwezig was in verband met arbeidsongeschiktheid maar dat zij door Small Kidz op non-actief was gesteld, maar uit niets blijkt welke periode dit precies betrof noch dat met haar voor het jaar 2011-2012 doelen zijn overeengekomen die zij heeft behaald. [geïntimeerde 2] heeft geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit volgt dat het eventuele missen van de eindejaarsuitkering over 2011-2012 als gevolg van haar op-non-actiefstelling voor risico van Small Kidz dient te komen. Evenmin heeft zij feiten of omstandigheden aangevoerd op grond waarvan geoordeeld moet worden dat haar eventuele recht op een eindejaarsuitkering over 2011-2012 moet worden beoordeeld aan de hand van andere maatstaven dan die gelden voor [geïntimeerde 1] .
16. De conclusie van al het voorgaande is dat het hoger beroep van Small Kidz doel treft. De vorderingen van [geïntimeerde 1] c.s. zullen, behoudens voor zover zij zien op 2009, alsnog worden afgewezen. Nu de vorderingen van [geïntimeerde 1] c.s. deels worden toegewezen en geen grief is gericht tegen de toewijzing door de kantonrechter van de buitengerechtelijke kosten, de wettelijke verhoging ad 25% en de wettelijke rente, blijven ook deze onderdelen van het dictum in stand. Voor de duidelijkheid zal het hof het bestreden vonnis in zijn geheel vernietigen en het dictum opnieuw formuleren. [geïntimeerde 1] c.s. wordt als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij veroordeeld in de kosten van de eerste aanleg en het hoger beroep.
17. Het hof komt aan bewijslevering niet toe, nu geen sprake is van een concreet en gespecificeerd bewijsaanbod van feiten die, indien bewezen, zouden leiden tot een andere beslissing.
Beslissing
Het hof:
vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter te Rotterdam van 21 augustus 2015;
en opnieuw recht doende:
- veroordeelt Small Kidz om aan [geïntimeerde 1] tegen kwijting te betalen over 2009 een bedrag van € 503,08 bruto, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro en de wettelijke verhoging met een maximum van 25% vanaf de dag van opeisbaarheid tot aan de dag van algehele voldoening;
- veroordeelt Small Kidz om aan [geïntimeerde 2] tegen kwijting te betalen over 2009 een bedrag van € 556,76 bruto, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro en de wettelijke verhoging met een maximum van 25% vanaf de dag van opeisbaarheid tot aan de dag van algehele voldoening;
- veroordeelt Small Kidz om aan [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] in verband met de buitengerechtelijke kosten tegen kwijting te betalen € 525,-;
- wijst de vorderingen van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] voor het overige af;
- veroordeelt [geïntimeerde 1] c.s. in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van Small Kidz tot op 21 augustus 2015 begroot op de kosten zoals hieronder nader gespecificeerd :
salaris gemachtigde: € 625,--;
- veroordeelt [geïntimeerde 1] c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Small Kidz tot op heden begroot op de kosten zoals hieronder nader gespecificeerd :
exploot : € 98,13;
vastrecht : € 711,--;
salaris advocaat: € 1.684,--;
- wijst het in hoger beroep meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. S.R. Mellema, J.M.T. van der Hoeven-Oud en F. Damsteegt Molier, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 30 mei 2017 in aanwezigheid van de griffier.