ECLI:NL:GHDHA:2017:566 - Gerechtshof Den Haag - Ontbinding arbeidsovereenkomst wegens verstoorde arbeidsr...

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.197.973/01

Zaak-/rekestnummer rechtbank : 5112647 \ EJ VERZ 16-84058

beschikking van 14 maart 2017

inzake

Stichting Het Rijnlands Lyceum,

gevestigd te Wassenaar,

verzoekster,

hierna te noemen: SRL,

advocaat: mr. R.J. Wiebosch te Haarlem,

tegen

[naam],

wonende te [woonplaats],

verweerster,

hierna te noemen: [verweerster],

advocaat: mr. M. Stevens te Zeist.

Het geding

1. Bij beroepsschrift met bijlagen, ter griffie ingekomen op 29 augustus 2016, is SRL in hoger beroep gekomen van de beschikking van de kantonrechter te Leiden van 20 juli 2016. [verweerster] heeft een verweerschrift (met producties) ingediend, welk geschrift is binnengekomen op 31 oktober 2016.

Op 20 december 2016 heeft de mondelinge behandeling in hoger beroep plaatsgevonden, waarbij partijen de zaak hebben doen bepleiten door hun voornoemde advocaten,

Van die zitting is een proces-verbaal opgemaakt, welk proces-verbaal zich bij de stukken bevindt. Vervolgens is een termijn bepaald waarop het hof een beschikking zal geven.

Beoordeling van het hoger beroep

2. In de voorliggende zaak zijn de volgende feiten van belang:

2.1

[verweerster] is op 1 augustus 2009 als docente Nederlands voor de duur van een jaar bij SRL in dienst getreden op basis van een dienstverband voor 0,7 fte. Dat dienstverband is naderhand omgezet in een dienstverband voor onbepaalde tijd. Op de arbeidsverhouding is de CAO Voorgezet onderwijs (verder: de cao) van toepassing verklaard.

2.2

[verweerster] beschikte niet over een eerstegraads bevoegdheidsverklaring als docente

Nederlands, terwijl voor het onderwijs dat zij op SRL gaf, die bevoegdheids- verklaring wel voorgeschreven was. Het ontbreken van lesbevoegdheid is bij de indiensttreding van [verweerster] bij SRL geen kwestie geweest. [verweerster] is op het ontbreken van een eerstegraadsbevoegdheid en de noodzaak van het behalen van die bevoegdheid tot begin 2014 niet aangesproken.

2.3

Op 16 februari 2010 heeft een functioneringsgesprek met [verweerster] plaatsgevonden. In het naar aanleiding hiervan door de sectieleider ingevulde formulier is als oordeel aangegeven: “zeer positief”.

2.4

Op 3 november 2011 heeft wederom een functioneringsgesprek met [verweerster] plaatsgevonden. In het naar aanleiding daarvan door de leidinggevende ingevulde formulier is onder 5. Opbrengsten ingevuld:

• eindejaarsresultaten voorgaand jaar - uitstekend

• examenresultaten voorgaand jaar - uitstekend

• perioderesultaten - uitstekend

2.5

Als gevolg van een ongeval dat omstreeks december 2013 heeft plaatsgevonden heeft [verweerster] een bekkenbreuk opgelopen, waardoor zij arbeidsongeschikt is geweest in de periode december 2013 tot april 2014. Als gevolg van een longontsteking is [verweerster] in de maand mei 2014 arbeidsongeschikt geweest.

2.6

Bij brief van 24 april 2014 van het hoofd van de afdeling HRM van SRL is het volgende aan [verweerster] meegedeeld:
“Als docente Nederlands in dienst van de Stichting Het Rijnlands Lyceum (…) bent u verplicht om uw onderwijsbevoegdheid te halen. Volgens deze gegevens is er onvoldoende bewijs aanwezig(…) dat u in het bezit bent van een geldige onderwijsbevoegdheid. Mocht u een bewijs van onderwijsbevoegdheid in uw bezit hebben, dan ontvangen wij dit graag voor 12 mei 2014 a.s. (…) Indien u voor deze datum geen bewijs heeft kunnen overleggen bent u formeel gezien nog onbevoegd en zult een verzoek ontvangen van de schoolleiding om nader in gesprek gaan over aanvullende opleiding. Indien u uiteindelijk uw onderwijsbevoegdheid niet behaalt, is het bestuur gerechtvaardigd om de bestaande

arbeidsovereenkomst te ontbinden. (…)“

2.7

Naar aanleiding van voormelde brief heeft [verweerster] bij brief van 27 mei 2014 aan de rector van SRL, de heer [naam] (hierna: [de rector]), onder meer geschreven:
“Ik ben verbaasd dat ik nu plotseling dit jaar een vraag krijg over een Pedagogische Aantekening van tientallen jaren terug. Qua kennis en jarenlange leservaring zit ik ver boven dit niveau. Het zou verspilde tijd en geld zijn om alsnog te verlangen dat ik dit papiertje zou moeten gaan halen. Als het echter een eis is van het Ministerie van Onderwijs dan hoop ik dat het Rijnlands naar voren zal brengen dat er in mijn geval zoveel leservaring en kennis aanwezig is dat een officiële Ontheffing op zijn plaats is. Veder denk ik dat een docent van mijn leeftijd geen onnodige werkdrukverhoging moet worden opgelegd, daar ik over zes jaar met pensioen ga. Mocht het Ministerie van Onderwijs dit toch verplicht stellen, dan heb ik geen keus en zal ik het papiertje met terugwerkende kracht gaan halen, al is alle kennis natuurlijk allang aanwezig (…)”.

2.8

Door de rector is bij brief van 19 juni 2014, naar aanleiding van een gesprek dat hij met [verweerster] gehad had over het behalen van haar ontbrekenden lesbevoegdheid, aangegeven dat de situatie van haar onbevoegdheid uiterlijk 1 augustus 2016 moet zijn opgeheven. Daarnaast staat in de brief dat is afgesproken dat [verweerster] in contact zal treden met een door haar uit te kiezen lerarenopleiding en de rector haar bericht daarover graag uiterlijk vóór het einde van het schooljaar tegemoet ziet.

[verweerster] heeft zich gewend tot ICLON (een onderwijs instituut); haar

verzoek tot toelating is op 30 april 2015 ingekomen.

2.9

Een van de leerlingen van [verweerster], [naam] genaamd, heeft, eind juni 2015, een in het kader van het vak Nederlands verplichte presentatie niet gehouden, waarop [verweerster] [de leerling] voor die (niet gehouden) presentatie het cijfer 1 heeft gegeven; [verweerster] heeft dat cijfer ingevoerd in de zogenoemde SOM-site van de school (SRL), welke site door leraren, leerlingen en ouders kan worden geraadpleegd.

2.1

Op de avond van 2 juli 2015 heeft de afdelingsleidster, mevrouw [naam] (hierna: [de afdelingsleidster]), zonder daarover contact met [verweerster] gehad te hebben, eigenmachtig het cijfer 1 dat [verweerster] [de leerling] had gegeven voor het niet houden van zijn presentatie, op de SOM-site gewist (verder: het cijferincident).

2.11

Op 3 juli 2015 is het cijferincident in de bevorderingsvergadering van docenten aan de orde geweest en is besloten aan [de leerling] alsnog het cijfer 6 toe te kennen als jaarcijfer voor het vak Nederlands, in plaats van het eindcijfer 5 dat [de leerling] volgens [verweerster] zou toekomen indien met het cijfer 1 wel rekening werd gehouden. Dit leidde ertoe dat [de leerling] (toch) kon worden bevorderd. [verweerster] was bij die bevorderingsvergadering aanwezig en heeft zich daar bij de gang van zaken neergelegd.

2.12

Bij brief van 20 augustus 2015 heeft het ICLON (Universiteit Leiden) aan [verweerster] bericht dat zij voor aanvang van de Educatieve Master Geesteswetenschappen (hierna: “de ICLON-opleiding”) eerst een aantal ontbrekende vakken dient af te ronden. De brief vervolgt met de mededeling dat [verweerster] zich hiertoe per 1 september 2015 dient in te schrijven als Bachelor student Neerlandistiek hoger jaars bij de Faculteit der Geesteswetenschappen. Met nachtneming van deze toelatingseisen is [verweerster] op 1 september 2015 met de opleiding begonnen.

2.13

Bij e-mail van 18 september 2015 heeft de rector onder meer het navolgende aan [verweerster] bericht:
“Ik zal aanstaande dinsdag de mogelijkheden tot vergoeding met [naam] bespreken. Anders dan bij de lerarenbeurs is er met deze opleiding tot eerstegraads docent geen vrijstelling gemoeid. Indien je 0,2 fte tijd zou willen vrij maken, kan dat alleen in de vorm van deeltijdontslag. Het spijt me dat ik je niet anders kan berichten”.

2.14

[verweerster] heeft naderhand het cijferincident binnen de organisatie van SRL aan de orde gesteld. Daarbij speelde een discussie over de vraag of [verweerster] gerechtigd was, zoals zij gedaan had, aan [de leerling] het cijfer 1 uit te delen en, in het verlengde daarvan, of dat cijfer (door [de afdelingsleidster]) gewist mocht worden.

2.15

Op 6 oktober 2015 heeft er, op uitnodiging van rector, de heer [de rector] een gesprek met [verweerster] plaats gevonden. Bij dat gesprek was, naast [de rector] en [verweerster] (onder meer) ook [de afdelingsleidster] aanwezig. Na voormeld gesprek is er op steeds scherper wordende toon tussen [verweerster] en [de rector] gecorrespondeerd.

2.16

Op 7 november 2015 heeft [verweerster] zich ziek gemeld.

2.17

Op 18 november 2015 is bij de Geschillencommissie Bijzonder Onderwijs (hierna: GBO) van [verweerster] een schriftelijke klacht binnengekomen, gericht tegen [de rector] en [de afdelingsleidster]. De GBO heeft de klacht in behandeling genomen en in twee onderdelen opgesplitst, te weten i) er is sprake van onrechtmatig verwijderen van een cijfer uit de cijferlijst van [verweerster], ii) er is sprake van verbale intimidatie c.q. geestelijke mishandeling (door [de rector] en [de afdelingsleidster]). De GBO heeft deze klachten bij uitspraak van 15 april 2016 grotendeels ongegrond geoordeeld, waarbij zij SRL ten aanzien van klachtonderdeel 1) SRL "het voordeel van de twijfel" heeft gegund. De GBO heeft zich kritisch uitgelaten over het bevorderingsreglement ("rommelig, slecht geformuleerd en vertoont tekortkomingen") en SRL aanbevolen schriftelijke beleidsregels vast te stellen ter zake van de mogelijkheid van ingrijpen in cijfers door de directie in bijzondere gevallen en de voorwaarden en omstandigheden waaronder dit kan gebeuren. Klachtonderdeel ii) heeft de GBO (uitsluitend) gegrond geacht voor zover SRL [verweerster] niet de ruimte heeft gelaten een vertrouwenspersoon naar haar keuze mee te nemen naar een gesprek waar haar positie en haar functioneren aan de orde zou komen. De GBO achtte het ongelukkig dat de rector in een gesprek over een door een docent ingebrachte klacht een uitlating heeft gedaan die de schijn wekt dat er een relatie is tot de arbeidspositie, maar is van oordeel dat dit niet is te kwalificeren als verbale intimidatie dan wel geestelijke mishandeling.

2.18

[verweerster] is op 19 november 2015 op spreekuur geweest bij de bedrijfsarts, die bij brief van 19 november 2015 aan het SRL heeft bericht dat “geen sprake is van ziekte of een gebrek, maar van een arbeidsconflict waardoor [verweerster] spanningsklachten heeft ontwikkeld” en dat ondersteuning van een mediator wordt geadviseerd voor de oplossing van het arbeidsconflict.

2.19

[verweerster] heeft bij e-mail van 23 november 2015 aan de heer [naam] (bestuurder van SRL, hierna: [bestuurder]) aangegeven dat zij openstaat voor mediation ter oplossing van het conflict. [bestuurder] heeft hierop aan [verweerster] geantwoord bij e- mail van 26 november 2015 dat hij in een gesprek van [verweerster] haar kant van het verhaal wil horen en dat hij dan ook zal ingaan op de suggestie voor een mediationbureau.

2.2

De afdeling HRM van het SRL heeft bij brief van 30 november 2015 aan [verweerster] bericht dat het advies van de bedrijfsarts wordt opgevolgd en dat een korte interventieperiode van maximaal 2 weken, tot uiterlijk 3 december 2015, wordt ingelast. In deze brief is voorts aangegeven dat de interventieperiode is bedoeld om na te gaan hoe het arbeidsconflict met de rector kan worden opgelost en om het proces van mediation op te starten. Gedurende de periode van mediation is [verweerster] vrijgesteld van haar werkzaamheden met behoud van salaris, zo eindigt de brief.

2.21

[bestuurder] heeft in een e-mail van 1 december 2015 aan de toenmalige gemachtigde van [verweerster] het bureau Reuling-Schutte voorgesteld voor de mediation. Omstreeks 1 december 2015 of op enig moment na deze datum heeft [bestuurder] aan het doen plaatsvinden van mediation de voorwaarde verbonden dat [verweerster] eerst haar bij de GBO ingediende klachten zou opschorten. [verweerster] heeft daarop aangegeven niet aan deze voorwaarde te willen voldoen.

2.22

De bedrijfsarts heeft [verweerster] met ingang van 19 december 2015 volledig arbeidsongeschikt verklaard en kennelijk geoordeeld dat [verweerster] om medische redenen niet in staat was aan een mediationtraject deel te nemen.

2.23

Op 10 februari 2016 heeft het SRL aan [verweerster] laten weten geen mediationtraject (meer) te willen volgen.

2.24

Op 6 april 2016 heeft SRL bij de kantonrechter te Leiden een verzoekschrift ingediend tot, verkort weergegeven, ontbinding van de arbeidsovereenkomst van partijen op grond van art. 7:669, lid 3 sub g BW (verstoorde arbeidsrelatie).

2.25

Nadat de bedrijfsarts bij brief van 20 april 2016 aan het SRL had bericht dat [verweerster] per 25 april 2016 volledig arbeidsgeschikt werd verklaard heeft [bestuurder] namens het SRL bij brief van 22 april 2016 aan [verweerster] bericht dat zij wordt ontheven van het verrichten van werkzaamheden voor het SRL tot het moment dat de kantonrechter in de ontbindingsprocedure uitspraak zal hebben gedaan.

2.26

In de uitgave van het schoolblad, de ROS-gids, van 12 mei 2016 heeft de rector naar

aanleiding van de voormelde uitspraak van de GBO onder meer laten opnemen:

“Klachtencommissie

In de achterliggende maanden is door een collega een klachtenprocedure aanhangig gemaakt bij de landelijke klachtencommissie Bijzonder Onderwijs met twee klachten aan het adres van de rector en afdelingsleider Marieke [de afdelingsleidster]. Ik hecht eraan hier te melden dat de Landelijk Klachtencommissie beide klachten in al hun aspecten ongegrond heeft geoordeeld. Deze uitkomst is volgens de wettelijke verplichting medegedeeld aan de Medezeggenschapsraad. Een door ons in hoge mate betreurde gang van zaken, die het bestuur tot de conclusie heeft geleid dat hier sprake is van een onherstelbaar ontwrichte arbeidsrelatie. Het bestuur heeft dan ook bij de Kantonrechter een verzoek tot ontbinding van de arbeidsrelatie ingediend.”

2.27

In deze procedure heeft SRL verzocht de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst te ontbinden. [verweerster] heeft bij wijze van verweer primair verzocht om afwijzing van het verzoek, en subsidiair - zo de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden - verzocht om toekenning aan haar van de transitievergoeding en/of de vergoeding ex bijlage 10 van de cao, alsmede een billijke vergoeding.

2.28

Bij beschikking van 20 juli 2016 heeft de kantonrechter, oordelende dat de arbeidsrelatie van partijen verstoord was, die arbeidsovereenkomst desniettemin niet ontbonden omdat de kantonrechter van oordeel was dat de verstoring van de arbeidsrelatie in overwegende mate aan SRL te wijten was.

3. SLR komt met haar beroepschrift op tegen de afwijzing van haar ontbindingsverzoek, dat is gebaseerd op de verstoorde arbeidsverhouding ex art. 7:669 lid 3 sub g BW Pro. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [verweerster] te kennen gegeven zich niet langer te verzetten tegen de door SRL gewenste ontbinding. Zij heeft in hoger beroep haar subsidiaire verzoeken gehandhaafd en voorts een aantal aanvullende verzoeken gedaan.

4. Het hof overweegt het navolgende.

Verstoorde arbeidsrelatie

5. Het ontslagcriterium van de g-grond is ontleend aan het Ontslagbesluit (oud) en hoofdstuk 27 van de Beleidsregels UWV (Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 56-57 (MvA)). Uitgangspunt van het Ontslagbesluit was dat de werkgever aannemelijk moet maken dat de arbeidsrelatie ernstig en duurzaam is verstoord en dat herstel van die relatie, eventueel door middel van overplaatsing binnen de onderneming, niet meer mogelijk is (art. 5:1 lid 5 Ontslagbesluit Pro). Uit de wetsgeschiedenis van de Wet werk en zekerheid blijkt dat de g-grond pas vervuld is als sprake is van een ernstig én duurzaam verstoorde arbeidsverhouding, en dat beide criteria tot uitdrukking komen in de formulering ‘zodanig dat van de werkgever redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren’. Ter toelichting is nog opgemerkt dat “
ook bij een minder duurzaam verstoorde arbeidsverhouding de arbeidsovereenkomst opgezegd moet kunnen worden als de ernst daarvan zodanig is dat voortzetting van de arbeidsovereenkomst in redelijkheid niet van de werkgever kan worden gevergd” (Kamerstukken II 2013-2014, 33818, nr. 3, p. 43-46). Bij de beoordeling van de vraag of een verstoorde arbeidsrelatie dient te leiden tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ex art. 7:669 lid 3 sub g BW Pro, is van belang of de arbeidsrelatie ernstig en duurzaam is verstoord. Niet relevant is aan wie die verstoring is toe te schrijven, tenzij kan worden geoordeeld dat (mede) vanwege de mate van verwijtbaarheid aan de zijde van de werkgever, in redelijkheid van de werkgever kan worden gevergd dat de arbeidsovereenkomst voortduurt. In de Beleidsregels UWV over de verstoorde arbeidsverhouding – waaraan deze ontslaggrond zoals gezegd is ontleend – is geen aanwijzing te vinden dat het verzoek om toestemming tot ontslag zou moeten worden geweigerd indien de verstoring (grotendeels) aan de werkgever te wijten is. Integendeel. In onderdeel 8 van hoofdstuk 27 van de Beleidsregels UWV wordt met zoveel woorden opgemerkt dat de
schuldvraagbij de ontslaggrond verstoorde arbeidsrelatie geen toetsingscriterium is, omdat deze geen element vormt blijkens het Ontslagbesluit. Is sprake van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsrelatie en is deze verstoring geheel of grotendeels aan de werkgever te wijten, dan zou zich dat kunnen vertalen in het toekennen aan de werknemer van een billijke vergoeding.

6. Uit het feit dat [verweerster] zich niet (meer) verzet tegen ontbinding van de arbeidsovereenkomst van partijen, leidt het hof tegen de achtergrond van voornoemd toetsingskader af dat ook [verweerster] het oordeel is toegedaan dat de arbeidsrelatie van partijen ernstig en duurzaam is verstoord en dat herplaatsing binnen de organisatie van SRL niet meer als een reële mogelijkheid moet worden gezien. Een en ander betekent dat het verzoek van SRL tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [verweerster] voor toewijzing gereed ligt.

Billijke vergoeding/ernstig verwijtbaar handelen?

7. Verder dient in dezen de vraag aan de orde te komen of het aandeel van SRL in de verstoring van de arbeidsverhouding met [verweerster] van dien aard geweest is (in de zin van ernstig verwijtbaar), dat [verweerster] op grond daarvan (ten laste van SRL) een billijke vergoeding toekomt. [verweerster] beantwoordt genoemde vraag bevestigend en maakt aanspraak op een billijke vergoeding als bedoeld. SRL betwist die aanspraak en geeft te kennen dat het juist [verweerster] geweest is die door haar gedrag de verstoring van de arbeidsrelatie heeft veroorzaakt. Het hof overweegt als volgt.

8. Er is tussen partijen de nodige irritatie ontstaan over (de noodzaak van) het behalen van de lesbevoegdheid door [verweerster] (“het papiertje”, zoals zij het duidde) en het tempo waarmee [verweerster] daar - in de visie van SRL te weinig- haast mee maakte. Naar het oordeel van het hof heeft SRL terecht van [verweerster] verlangd dat zij alsnog haar onderwijsbevoegdheid zou behalen als gevolg van de aangescherpte eisen door het Ministerie. Uit de overgelegde stukken en hetgeen partijen hierover hebben aangevoerd is niet gebleken dat SRL in dit kader (ernstig) verwijtbaar jegens [verweerster] heeft gehandeld. Daarnaast verwijt [verweerster] (wat het hof aanduidt als) het cijferincident van juni 2015 en alle gebeurtenissen die daaruit zijn voortgevloeid. In dat verband overweegt het hof het volgende.

9. [verweerster] heeft vraagtekens geplaatst bij het, buiten haar om, schrappen door [de afdelingsleidster] van het door haar aan [de leerling] uitgedeelde cijfer 1 wegens het niet houden van een voorgeschreven presentatie. De communicatie met [de afdelingsleidster] naar aanleiding van dat cijferincident (en de in dat kader voor het nieuwe schooljaar geldende beleidsregels) is vastgelopen, reden voor [de afdelingsleidster] om zich tot de [de rector] te wenden. [de rector] heeft daarop [verweerster] voor een gesprek uitgenodigd. Bij dat gesprek was, naast [de rector] en [verweerster], (onder meer) ook [de afdelingsleidster] aanwezig. In dat op 6 oktober 2015 gehouden gesprek is gesproken over de communicatie tussen [verweerster] en [de afdelingsleidster] en over het cijferincident. Op enig moment heeft [de rector], zonder dat daarvoor een duidelijke aanleiding was, ook het algemeen functioneren van [verweerster] aan de orde gesteld en gezegd dat hem de nodige signalen bereikten over conflicten die er rond [verweerster] zouden ontstaan. Bij brief van 15 oktober 2015 heeft [de rector] zijn toon richting [verweerster] verscherpt, een lijst met incidenten waar [verweerster] bij betrokken zou zijn bij de brief gevoegd en [verweerster] strikte aanwijzingen gegeven met betrekking tot haar functioneren als docent van SRL, daarbij vermeldende
“Bij onverhoopt onvermogen om aan deze werknemersverantwoordelijkheid te voldoen, zal ik disfunctioneren formeel aan de orde moeten stellen”.[verweerster] heeft zich vervolgens tegen de door [de rector] gemaakte verwijten verweerd in haar brieven van 5 en 11 november 2015, waarbij met name de laatste brief zeer scherp van toonzetting was. In laatstgenoemde brief benoemt zij verwijten als ‘frauderen met de cijferlijst’, het ‘met frauduleuze handelingen laten overgaan van een leerling’ en het ‘intimideren van leraren’ en ‘het creëren van een onveilig werkklimaat’.

10. Naar het oordeel van het hof heeft rector [de rector] in de nasleep van het cijferincident weinig tactvol geopereerd. Op zich was het initiatief om met [verweerster] te spreken over de vastgelopen communicatie met [de afdelingsleidster] een goede, maar de insteek van dat gesprek op

6 oktober 2015 was niet om ook het algemeen functioneren van [verweerster] ter sprake te brengen. Dat [verweerster] in dat gesprek daarover, toen [de rector] onverwacht ook haar “overall” functioneren aan de orde stelde, zich onaangenaam verrast betoonde en zich aangevallen voelde, is alleszins te begrijpen, te meer omdat sedert 2011 geen functioneringsgesprekken meer met [verweerster] waren gevoerd. Dat [de rector] hier ongelukkig heeft geopereerd, heeft SRL bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep ook toegegeven (nrs 99 en 101 pleitaantekeningen). Door de bepaald scherp van toon zijnde brief van [de rector] van 15 oktober 2015 die volgde op het gesprek van 6 oktober 2015, zijn de verhoudingen tussen partijen, die naar aanleiding van de kwestie met betrekking tot de lesbevoegdheid toch al niet goed meer waren, onnodig verhard en zijn de onderlinge verhoudingen verder verstoord geraakt. De als ontijdig te duiden mededeling in de ROS-gids van 12 mei 2016, dat een ontbindingsverzoek was ingediend bij de kantonrechter, heeft daar nog een schepje bovenop gedaan. De mededeling in de gids dat de klachtencommissie de klachten (ingediend door [verweerster] en) gericht tegen de rector en [de afdelingsleidster] "in al hun aspecten" ongegrond heeft verklaard, is niet alleen onjuist (op één aspect werd de klacht immers gegrond verklaard), maar doet ook weinig recht aan de kritische toon die de klachtencommissie heeft gebezigd ten aanzien van de klachtonderdelen die zij uiteindelijk ongegrond heeft verklaard.

11. Aan de andere kant hebben de verwijten die [verweerster] aan SRL (in de persoon van [de rector] en [de afdelingsleidster]) heeft gemaakt, zeker ook niet bijgedragen aan het behoud dan wel herstel van een werkbare arbeidsrelatie tussen werkgever en werknemer. Zo heeft [verweerster] betoogd dat er met de cijferlijst zou zijn gefraudeerd (later afgezwakt tot onrechtmatige verwijdering). Dat de (te zwaar aangezette) bewoordingen [verweerster] niet zijn te verwijten in verband met haar arbeidsongeschiktheid, is gesteld noch gebleken.

12. Uit de parlementaire geschiedenis van de Wwz blijkt dat de wetgever de lat voor het aannemen van ernstige verwijtbaarheid hoog heeft gelegd; slechts in uitzonderlijke gevallen kan sprake zijn van ernstig verwijtbaar handelen en nalaten. Het hof is van oordeel dat SRL (door met name het handelen van haar rector) weliswaar heeft bijgedragen aan de ernstige en duurzame verstoring van de arbeidsrelatie en dat haar ter zake zeker verwijten te maken zijn, maar ernstig verwijtbaar is het handelen van SRL niet geweest. Dit geldt temeer nu ook [verweerster] door haar felle wijze van communiceren en het indienen (en doorzetten) van een te zwaar aangezette (te weten: frauduleus handelen, intimidatie, geestelijke mishandeling) klacht zelf een relevant aandeel gehad heeft in het verstoord raken van de tussen partijen bestaande arbeidsverhoudingen. Hetgeen [verweerster] overigens nog heeft aangevoerd kan evenmin leiden tot de conclusie dat SRL ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Vorenstaande betekent dat nu het handelen van SRL niet als ernstig verwijtbaar kan worden gekwalificeerd, [verweerster] geen aanspraak heeft op een billijke vergoeding.

Recht op vergoeding conform de aanvullingsregeling van de cao en/of transitievergoeding?

13. [verweerster] heeft in eerste aanleg aanspraak gemaakt - subsidiair, in geval van ontbinding - op de transitievergoeding en meer subsidiair op de voorziening zoals vermeld in bijlage 10 van de cao. In haar verweerschrift in hoger beroep verzoekt [verweerster] (slechts) om toekenning van ‘de aanvullingsregeling uit de cao’. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [verweerster] alsnog aanspraak gemaakt op de transitievergoeding (onder punt 22 van de pleitnota, waarin wordt opgemerkt dat zij op grond van de cao voortgezet onderwijs in aanmerking komt voor de transitievergoeding, nu zij werkzaam is in het bijzonder onderwijs). Nu [verweerster] in haar verweerschrift in hoger beroep in eerste instantie slechts heeft verzocht om toekenning van de aanvullingsregeling uit cao, is haar verzoek om toekenning van de transitievergoeding aan te merken als een eisvermeerdering. Ingevolge artikel 130 Rv Pro is het mogelijk om tot aan de uitspraak (dus ook nog in hoger beroep ter zitting) de eis te vermeerderen, tenzij dit in strijd is met de goede procesorde. Aangezien SRL tijdens de mondelinge behandeling in de gelegenheid is gesteld om op het verzoek om toekenning van de transitievergoeding te reageren (en overigens geen bezwaar heeft gemaakt tegen de eisvermeerdering), terwijl bovendien ook al in eerste aanleg om de transitievergoeding is verzocht en daartegen door SRL toen ook verweer is gevoerd, is het hof van oordeel dat de eisvermeerdering niet in strijd is met de goede procesorde.

14. Het verweer dat SRL in eerste aanleg tegen de transitievergoeding heeft gevoerd dient door het hof op grond van de devolutieve werking van het appel alsnog te worden beoordeeld, te weten dat [verweerster] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Dit verweer kan niet slagen. Van ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van [verweerster] ten aanzien van het ontstaan van de verstoorde arbeidsverhouding tussen partijen is in de gegeven omstandigheden geen sprake, zoals ook mogen blijken uit hetgeen het hof heeft overwogen over de rol die SRL heeft gespeeld met betrekking tot het ontstaan van de verstoorde arbeidsverhouding (r.o. 10).

15. Ten aanzien van de transitievergoeding heeft SRL in hoger beroep aangevoerd dat [verweerster] ingevolge het Besluit overgangsrecht transitievergoeding geen aanspraak heeft op een transitievergoeding omdat het ontbindingsverzoek, gedaan voor 1 juli 2016, nog valt onder het oude recht en in het onderwijs geen aanspraak kon worden gemaakt op een transitievergoeding tot genoemde datum. Het hof oordeelt als volgt. Aangezien [verweerster] niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, komt haar in beginsel een transitievergoeding toe op grond van het bepaalde in artikel 7:673 BW Pro. Of zij die aanspraak geldend kan maken hangt ervan af of zij recht heeft op “vergoedingen of voorzieningen als bedoeld in artikel XXII, zevende lid, van de Wet werk en zekerheid”, zoals bepaald in (het in dit geval nog toe te passen, inmiddels vervallen) artikel 2 van Pro het Besluit overgangsrecht transitievergoeding. Uit art. 2 lid 1 van Pro het Besluit overgangsrecht transitievergoeding (Bot) volgt dat de transitievergoeding niet verschuldigd is indien een werknemer op grond van collectieve afspraken recht heeft op een vergoeding of voorziening. De bovenwettelijke Wovo uitkering bij werkloosheid waarin de cao voorziet, is een dergelijke vergoeding of voorziening. Komt aan [verweerster] een Wovo-uitkering toe dan zal zij ter voorkoming van “dubbele betalingen” (Stb. 2015/172, Nota van toelichting bij het Besluit overgangsrecht transitievergoeding, onder 1.) geen betaling kunnen verlangen van een transitievergoeding. Hoewel in lid 6 van artikel 2 Bot Pro is bepaald dat dit artikel is vervallen met ingang van 1 juli 2016, volgt uit artikel 4 Bot Pro dat artikel 2 zoals Pro dat luidde op 30 juni 2016 van toepassing blijft voor ontslagen waarin het ontbindingsverzoek is ingediend voor 1 mei 2016 (in casu was dat op 6 april 2016). Dit betekent dat [verweerster] geen recht heeft op een transitievergoeding indien zij recht heeft op een Wovo-uitkering.

16. Ten aanzien van het verzoek van [verweerster] om toekenning van de aanvullingsregeling uit de cao, heeft SRL zich op het standpunt gesteld dat het verzoek niet gespecificeerd is, maar dat indien mocht worden gedoeld op de bovenwettelijke WW-uitkering uit hoofde van de Wovo, dit verzoek niet toewijsbaar is omdat SRL niet over deze uitkering gaat. Het hof is van oordeel dat het verzoek van [verweerster] inderdaad - hoewel niet duidelijk geformuleerd - slechts de bovenwettelijke WW-uitkering uit hoofde van de cao kan betreffen. In eerste aanleg heeft [verweerster] deze vergoeding ook omschreven als ‘de voorziening zoals vermeld in bijlage 10 van de cao’. Of aan [verweerster] een Wovo-uitkering toekomt kan echter niet in dit geding worden vastgesteld, nu het in eerste instantie aan het UWV is voorbehouden om te beslissen of aan werknemer een WW-uitkering toekomt en het recht op een Wovo-uitkering daaraan is gerelateerd. Dit betekent dat het verzoek om ‘toekenning van de aanvullingsregeling uit de cao’ niet kan worden toegewezen.

17. Gelet op het voorgaande zal de transitievergoeding voorwaardelijk worden toegewezen. Door [verweerster] is in eerste aanleg onweersproken gesteld dat de transitievergoeding € 7.481,- bedraagt, zodat dit bedrag (onder de in het dictum genoemde voorwaarde) zal worden toegewezen.

De overige verzoeken van [verweerster]

18. [verweerster] heeft in hoger beroep een aantal aanvullende tegenverzoeken gedaan. Het gaat om de navolgende verzoeken:

a. a) betaling van € 154,39 ter zake van vergoeding van studieboeken;

b) betaling van € 283,98 per maand totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn

geëindigd ter zake van onterechte inhoudingen uit de BAPO-regeling, vermeerderd met de

wettelijke verhoging en wettelijke rente;

c) betaling van de kerstgratificatie 2015 van € 70,-;

d) veroordeling van SRL in de kosten van beide instanties alsmede de nakosten.

SRL heeft tegen deze eisvermeerderingen bezwaar gemaakt. Dit bezwaar wordt niet gehonoreerd. [verweerster] heeft in eerste aanleg ook tegenverzoeken gedaan en haar verzoeken in haar verweerschrift in hoger beroep vermeerderd. Naar het oordeel van het hof gaat het hier om een vorm van vermeerdering van eis die in hoger beroep te allen tijde is toegestaan, tenzij sprake is van strijd met de goede procesorde. Daarvan is in de gegeven situatie geen sprake. SRL heeft tijdens de mondelinge behandeling ook de gelegenheid gehad om verweer te voeren tegen de vermeerderde verzoeken.

19. Met betrekking tot die verschillende posten overweegt het hof het volgende:

Ad a) boekengeld

SRL heeft zich verweerd tegen dit verzoek met een beroep op het e-mailbericht van

9 september 2016, waarin in reactie op het verzoek van [verweerster] om het boekengeld aan haar te vergoeden aan haar is geschreven dat zij een declaratieformulier dient in te vullen en de bijbehorende betaalbewijzen dient op te sturen. [verweerster] heeft er echter tijdens de mondelinge behandeling op gewezen dat zij deze e-mail nooit heeft ontvangen, omdat SRL deze e-mail heeft gericht aan het e-mailaccount van [verweerster] bij SRL, waartoe zij al vanaf begin 2016 geen toegang meer had omdat dit was afgesloten door SRL. Dit terwijl de e-mail waarin [verweerster] het verzoek om vergoeding deed was verzonden vanaf een privé e-mailaccount en het naar het oordeel van het hof dan ook op de weg van SRL had gelegen om naar dit e-mailaccount deze reactie te sturen. Nu SRL dit niet heeft gedaan en het recht van [verweerster] op vergoeding van het boekengeld overigens niet is betwist, zal dit verzoek worden toegewezen.

Ad b) inhoudingen BAPO-regeling

Ten aanzien van de BAPO-regeling heeft SRL eveneens verwezen naar haar e-mailbericht van 9 september 2016. Hierin valt te lezen dat SRL zich op het standpunt stelt dat de cao niet bepaalt dat schorsing en/of vrijstelling van arbeid de opname van het persoonlijk budget (BAPO-verlof-overgangsregeling) opschort. In dat verband is ook gewezen op de aard van het BAPO-verlof, dat kan worden beschouwd als ‘betaald deeltijdontslag’. Het is dan ook niet zomaar mogelijk om BAPO-verlof terug te draaien omdat de oorspronkelijke uren structureel worden vervangen en de betreffende vervanger dan niet zomaar mag worden ontslagen, aldus SRL. [verweerster] heeft er tijdens de mondelinge behandeling op gewezen dat sprake is van een vrijwillige regeling, die SRL niets kost door compensatie van overheidswege en [verweerster] wel maandelijks geld kost. Zij stelt zich op het standpunt dat een dergelijke regeling wel met inachtneming van een redelijke termijn dient te worden aangepast, al helemaal wanneer het nieuwe schooljaar voor de deur staat en opnieuw gekeken wordt naar de verdeling van uren. Het hof oordeelt als volgt. Uit de overgelegde producties blijkt dat [verweerster] reeds per e-mail van 28 juni 2016 heeft verzocht (aan Personeelszaken van SRL) om terugstorting van de BAPO inhoudingen over de perioden dat zij was en is vrijgesteld van werk. SRL heeft niet weersproken dat sprake is van een vrijwillige regeling en evenmin gemotiveerd weersproken dat een dergelijke regeling met inachtneming van een redelijke termijn kan worden aangepast indien een werknemer te kennen geeft daarvan niet langer gebruik te willen maken. Het hof is van oordeel dat stopzetting van de BAPO-regeling per 1 september 2016 als redelijke termijn kan worden beschouwd, mede gelet op de aanvang van het nieuwe schooljaar. Het hof ziet aanleiding om de wettelijke verhoging in de gegeven situatie ambtshalve te matigen tot nihil. De wettelijke rente zal als onweersproken worden toegewezen.

Ad c) kerstgratificatie

Ten aanzien van dit verzoek heeft SRL eveneens verwezen naar haar e-mailbericht van

9 september 2016. Hierin staat dat de kerstgratificatie geen looncomponent betreft dat op stichtingsniveau wordt toegekend maar een jaarlijks kerstgeschenk van de rector als blijk van waardering en dat zij hierover contact met de rector dient op te nemen. Het hof is van oordeel dat SRL hiermee de verschuldigdheid van de kerstgratificatie onvoldoende gemotiveerd heeft betwist, terwijl niet aan [verweerster] kan worden tegengeworpen dat zij geen contact heeft gezocht met de rector, aangezien voornoemd e-mailbericht [verweerster] niet eerder heeft bereikt dan in de procedure (zoals hierboven is overwogen ad a). Dit verzoek zal als onvoldoende gemotiveerd weersproken worden toegewezen.

20. De conclusie van al het voorgaande is dat de bestreden beschikking niet in stand kan blijven en zal worden vernietigd. Nu de arbeidsrelatie van partijen ernstig en duurzaam verstoord is en [verweerster] zich niet langer verzet tegen de door SRL gewenste beëindiging van de arbeidsovereenkomst en herplaatsing niet aan de orde is, zal het hof een datum vaststellen waarop de arbeidsovereenkomst van partijen zal eindigen. Het hof bepaalt die datum op 1 april 2017. Voor het rekening houden met de wettelijke opzegtermijn ziet het hof geen aanleiding.

Aan [verweerster] zal een billijke vergoeding worden ontzegd. De transitievergoeding wordt onder voorwaarde toegewezen. De overige veroordelingen worden, als verzocht door [verweerster], uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

21. Waar partijen over en weer in het (on)gelijk worden gesteld ziet het hof aanleiding om de proceskosten te compenseren, zowel van de eerste aanleg als van het hoger beroep.

Beslissing

Het hof:

- vernietigt de bestreden beschikking van de kantonrechter te Leiden van 20 juli 2016;

en
opnieuw rechtdoende:

bepaalt dat de arbeidsovereenkomst van partijen zal eindigen op 1 april 2017;
ontzegt [verweerster] het recht op een billijke vergoeding;
veroordeelt SRL aan [verweerster] een transitievergoeding te voldoen van € 7.481,- bruto, onder de voorwaarde dat onherroepelijk vast staat dat [verweerster] geen recht heeft op een Wovo-uitkering;
veroordeelt SRL tot betaling aan [verweerster] van een bedrag groot € 154,39 ter zake van boekengeld alsmede een bedrag groot € 70,- ter zake van kerstgratificatie;
veroordeelt SRL tot betaling aan [verweerster] van een bedrag groot € 283,98 per maand in verband met de inhoudingen op het verschuldigde loon uit hoofde van de BAPO-regeling, en wel vanaf 1 september 2016 tot 1 april 2017, vermeerderd met de wettelijke rente over de inhoudingen, telkens vanaf de datum van opeisbaarheid van de inhouding/het loon;
compenseert de proceskosten van zowel de eerste aanleg als het hoger beroep.
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. S.R. Mellema, C.J. Frikkee en M.J. van der Ven is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 14 maart 2017 in aanwezigheid van de griffier.