ECLI:NL:GHDHA:2017:968 - Gerechtshof Den Haag - Hoger beroep over toepasselijkheid algemene voorwaarden e...

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.172.727/01

Zaaknummer rechtbank : C/09/464863 / HA ZA 14-516

arrest van 18 april 2017

inzake

Stichting Spaarne Gasthuis(voorheen Stichting Kennemer Gasthuis),

gevestigd te Hoofddorp,

appellante in het principaal appel,

geïntimeerde in het incidenteel appel,

hierna te noemen: KG,

advocaat: mr. C. Jeloschek te Amsterdam,

tegen

JBBS Joasson & Barailler Business Support B.V.,

gevestigd te Den Haag,

geïntimeerde in het principaal appel,

appellante in het incidenteel appel,

hierna te noemen: JBBS,

advocaat: mr. A.J. Franken te Den Haag.

1.Het verloop van het geding

1.1

Bij exploot van 8 juni 2015 is KG in hoger beroep gekomen van de door de rechtbank Den Haag tussen partijen gewezen vonnissen van 5 november 2014 en 25 maart 2015. Bij memorie van grieven heeft KG vier grieven tegen de vonnissen van 5 november 2014 en 25 maart 2015 aangevoerd en toegelicht en producties overgelegd.

1.2

JBBS heeft een memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel genomen. Daarbij heeft zij onder overlegging van producties de grieven in het in principaal appel bestreden en in incidenteel appel één grief aangevoerd en toegelicht.

1.3

KG heeft bij memorie van antwoord in incidenteel appel de grieven van JBBS bestreden. Daarbij heeft zij producties overgelegd.

1.4

Vervolgens heeft JBBS nog een akte genomen.

1.5

Ten slotte is gefourneerd en arrest gevraagd.

2.Beoordeling van het hoger beroep

2.1

De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 5 november 2014 onder 2.1 tot en met 2.20 een aantal feiten vastgesteld.
Grief 3 in principaal appelklaagt over de feitenvaststelling door de rechtbank. Meer in het bijzonder klaagt KG over rechtsoverweging 2.4 en 2.8. Voor het overige zijn er geen grieven gericht of bezwaren ingebracht tegen de door de rechtbank vastgestelde feiten, zodat ook het hof in zoverre van die feiten zal uitgaan.

2.2

Het gaat in deze zaak om het volgende.

( i) JBBS houdt zich onder meer bezig met de begeleiding van verandertrajecten binnen organisaties. KG en JBBS zijn met elkaar in onderhandeling getreden over door JBBS te begeleiden projecten binnen KG.

( ii) Op 22/24 februari 2010 hebben KG (als opdrachtgever) en JBBS (als opdrachtnemer) een schriftelijke overeenkomst van opdracht gesloten (hierna:
overeenkomst 1). De door JBBS te verrichten werkzaamheden zagen op een Management Development programma voor de binnen KG werkzame organisatorische managers.

( iii) Artikel 3.6 van overeenkomst 1 bepaalt:

“De algemene voorwaarden van opdrachtnemer zijn van toepassing. Opdrachtgever verklaart deze te hebben ontvangen en volledig te aanvaarden.”

In artikel 3 van Pro de toepasselijk verklaarde algemene voorwaarden is onder meer de volgende bepaling opgenomen:

“3) Het totstandkomen, opzeggen en ontbinden van de overeenkomst

a)
(…)

b)
Indien de opdracht mondeling is verstrekt, dan wel indien de overeenkomst (nog) niet is getekend retour is ontvangen, wordt de opdracht geacht te zijn totstandgekomen onder toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van JBBS op het moment dat JBBS op verzoek van opdrachtgever met de uitvoering is gestart.

c)
(…)

d)
De overeenkomst wordt aangegaan voor onbepaalde tijd, tenzij uit de inhoud, aard of strekking van de verleende opdracht voortvloeit dat deze voor een bepaalde tijd is aangegaan. Opdrachtgever en JBBS kunnen de overeenkomst te allen tijde (tussentijds) schriftelijk opzeggen, opdrachtgever is hierbij de volgende annuleringskosten verschuldigd:

1)
Binnen dertien weken voor aanvang werkzaamheden 50% van de overeengekomen vergoeding

2)
Binnen acht weken voor aanvang werkzaamheden de volledig overeengekomen vergoeding.”

( iv) Op 16/21 september 2010 hebben KG en JBBS (tevens handelend onder de naam VisieScope) een tweede schriftelijke overeenkomst van opdracht gesloten (hierna:
overeenkomst 2). De door JBBS uit te voeren werkzaamheden zagen op een Management Development programma voor de afdeling Onderzoek & Ontwikkeling van KG.

( v) Artikel 3.6 van overeenkomst 2 bepaalt:

“De bijgesloten algemene voorwaarden van opdrachtnemer zijn van toepassing. Opdrachtnemer verklaart deze te hebben gelezen en volledig te aanvaarden.”

In artikel 3 van Pro de toepasselijk verklaarde algemene voorwaarden is onder meer de volgende bepaling opgenomen:

“3) Het totstandkomen, opzeggen en ontbinden van de overeenkomst

a)
(…)

c)
(…)

d)
De overeenkomst wordt aangegaan voor onbepaalde tijd, tenzij uit de inhoud, aard of strekking van de verleende opdracht voortvloeit dat deze voor een bepaalde tijd is aangegaan.

e)
Bij ontbinding van de overeenkomst met JBBS is opdrachtgever de volgende annuleringskosten verschuldigd:

1)
Binnen dertien weken voor aanvang programma 50% van de overeengekomen vergoeding

2)
Binnen acht weken voor aanvang programma de volledig overeengekomen vergoeding.”

( vi) In de eerste helft van 2012 hebben partijen gesproken over een nieuw project, het verandertraject “KG Loyaliteit”. Dit traject voorzag in een training voor een eerste groep Unitleiders van KG. Op 12 juni 2012 heeft JBBS een voorstel voor dit project aan KG gezonden met het verzoek de opdracht te bevestigen. Partijen hebben de overeenkomst vervolgens mondeling gesloten (hierna:
overeenkomst 3). KG heeft de opdracht op 14 juni 2012 per e-mail bevestigd.

( vii) Op 19 november 2012 hebben partijen via een e-mailwisseling wederom een overeenkomst gesloten voor een opleidingstraject. Dit opleidingstraject viel binnen het programma “Elke dag beter”. Het betrof een opleidingstraject voor een tweede en derde groep Unitleiders van KG (hierna:
overeenkomst 4). Voor deze overeenkomst is een vergoeding van € 129.600,- (exclusief btw) afgesproken.

( viii) Naast de vier hiervoor genoemde grote opdrachten heeft KG in de periode 2010 – januari 2013 nog vier kleinere opdrachten aan JBBS verstrekt. Deze overeenkomsten zijn telkens mondeling gesloten en soms per e-mail bevestigd.

( ix) Na het sluiten van overeenkomst 4 hebben partijen geregeld overleg gevoerd over de uitvoering van deze opdracht. Blijkens een e-mail van JBBS van 19 november 2012 zou het programma voor groep 2 in januari 2013 starten en voor groep 3 net voor de zomervakantie 2013. Op 21 december 2012 heeft KG echter laten weten dat het programma voor groep 2 niet in januari 2013 kon starten, maar pas eind februari 2013/begin maart 2013 kon beginnen. Daarna is het programma nogmaals opgeschoven.

( x) Bij e-mail van 9 april 2013 heeft KG aan JBBS het volgende bericht:

“Hierbij de planning voor groep 2 en 3.

Alle zalen zijn gereserveerd. Ik heb voor iedere module twee zalen laten reserveren. Er zullen in alle zalen een laptop, beamer en flipovers staan. Verder zal er koffie en thee bij binnenkomst en rond 15.00 uur klaar staan.

(…)”

Uit de bijgevoegde planning blijkt dat er op 18 april 2013 een informatiebijeenkomst voor groep 2 zou plaatsvinden en dat de training voor die groep op 15 mei 2013 daadwerkelijk van start zou gaan. Voor groep 3 zou op 20 november 2013 een informatieavond worden georganiseerd; de training zou op 13 januari 2014 van start gaan.

( xi) Bij e-mail van 18 april 2013 heeft de, toen net aangestelde, projectmanager van KG aan JBBS het volgende geschreven:

“Ik heb nog een eerste blik laten gaan over de offerte. Dat stemt mij niet vrolijk. Ik zie een aantal posten (…) die ik niet kan goedkeuren. Daarnaast moet ik ook melden dat je offerte in huis wordt beoordeeld door onze nieuwe inkoper (nog niet gebeurd) en dan via de Taskforce (RvB-inkoop).

(…)

Daarom wil ik je verzoeken opnieuw te kijken naar:

- Herontwerp en voorbereiding 5 dagen: (…)

- Project management 4 dagen:?(…)

(…)

Zoals de offerte er nu ligt hebben wij een probleem (…)”

( xii) Hierop heeft JBBS dezelfde dag geantwoord:

“Ik ben enigszins verrast door je mail, het lijkt een Babylonische spraakverwarring te worden; het is niet een offerte of voorstel maar een door [naam 1] op 19 november 2012 goedgekeurde opdracht die in nauwe samenspraak met jou(w) voorganger Programmamanager [naam 2] tot stand is gekomen.

Even op een rij hoe ik naar de situatie kijk:

Vanwege interne perikelen binnen het Kennemer Gasthuis (…) zijn 5 ingeplande trainingsdagen geannuleerd door de Programmamanager (…). VisieScope heeft een leegloop gelopen (die helaas niet meer kon worden ingevuld) van EUR 20.000,-. Dit heb ik destijds aangegeven. VisieScope heeft in 2012 andere opdrachten geweigerd om voorrang te geven aan het KG. Het is gebruikelijk in de branche dat op het aller laatste moment gecancelde trainingen in rekening worden gebracht. Voor het KG, gezien de lange termijn relatie en het zwaar weer bij het KG, hebben we besloten om dit bedrag voor onze rekening te nemen.

(…).”

( xiii) Bij e-mail van 26 april 2013 heeft KG het opleidingstraject van het programma “Elke dag beter” voor groep 2 en 3 geannuleerd. Daarbij schrijft KG onder meer:

“Het Kennemer Gasthuis is niet op de hoogte van het bestaan van eventuele annuleringsvoorwaarden. In dit kader heb je aangegeven dit intern (…) te laten uitzoeken, aangezien jij hiervan zelf onvoldoende op de hoogte bent.”

( xiv) Partijen hebben overleg gevoerd over door KG te betalen annuleringskosten. Bij e-mail van 20 september 2013 heeft KG geschreven dat van omzetderving bij JBBS geen sprake kan zijn gezien “de periode tussen annulering op datum 26 april 2013 (conform de annuleringsvoorwaarden) en de planning (die in april met de dag nog wijzigden)”. Niettemin verklaarde KG zich “coulancehalve” bereid JBBS een bedrag van € 10.000,- te betalen (te verminderen met een per abuis te veel betaald bedrag van € 6.549,-). Bij de berekening van dit bedrag verwees zij naar (de vergoedingspercentages genoemd in) artikel 3 onder Pro e van de door JBBS gehanteerde algemene voorwaarden. JBBS heeft dit voorstel bij e-mail van 7 oktober 2013 van de hand gewezen omdat het volgens haar berustte op een onjuiste interpretatie van haar algemene voorwaarden.

2.3

In deze procedure heeft JBBS gevorderd dat KG zal worden veroordeeld tot betaling van:

factuur 12/1250 ten bedrage van € 45.723,- (inclusief btw), te vermeerderen met de wettelijke rente;

factuur 13/1354 ten bedrage van € 605,- (inclusief btw), te vermeerderen met de wettelijke rente;

factuur 13/1355 ten bedrage van € 52.272,- (inclusief btw), te vermeerderen met wettelijke rente;

factuur 13/1356 ten bedrage van € 52.272,- (inclusief btw), te vermeerderen met wettelijke rente;

buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van € 2.283,72.

2.4

In hoger beroep zijn nog slechts de vorderingen c) en d) van belang. JBBS heeft deze vorderingen als volgt toegelicht. JBBS heeft ter zake van overeenkomst 4 in totaal drie facturen van ieder € 43.200,- exclusief btw (€ 52.272,- inclusief btw) in rekening gebracht, waarvan KG slechts één factuur heeft betaald. KG dient dus nog tweemaal € 52.272,- te betalen. JBBS legt aan de vordering ten grondslag dat KG het volledig overeengekomen bedrag voor overeenkomst 4 is verschuldigd, omdat KG te laat heeft geannuleerd. KG heeft de vorderingen bestreden en is van mening dat zij geen annuleringskosten is verschuldigd. De vorderingen a) en b) heeft KG niet betaald, omdat zij deze wenst te verrekenen met de eerste - volgens haar per abuis en ten onrechte betaalde – factuur van € 52.272,-.

2.5

De rechtbank heeft de onder 2.3 sub a) en b) genoemde vorderingen toegewezen omdat KG deze vorderingen heeft erkend. De onder 2.3 sub c) en d) genoemde vorderingen heeft de rechtbank toegewezen tot een bedrag van in totaal € 74.544,- inclusief btw, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 30 juni 2013. Voorts heeft de rechtbank de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten toegewezen. KG is veroordeeld in de proceskosten.

2.6

In principaal appel heeft KG geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en de vorderingen van JBBS alsnog integraal zal afwijzen.

2.7

In incidenteel appel heeft JBBS geconcludeerd dat het hof het vonnis van 25 maart 2015 zal vernietigen voorzover KG daarin is veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 75.544,- (inclusief btw) en alsnog een bedrag van € 104.544,- (inclusief btw) ter zake van de vorderingen c) en d) zal toewijzen.

2.8

In het tussenvonnis van 5 november 2014 heeft de rechtbank geoordeeld dat JBBS in de gegeven omstandigheden ervan uit mocht gaan dat KG ten tijde van het aangaan van de overeenkomsten 3 en 4 contracteerde onder dezelfde voorwaarden als overeengekomen in 2010. KG wordt geacht ten tijde van het aangaan van overeenkomst 3 en 4 de algemene voorwaarden stilzwijgend te hebben aanvaard. Op grond van de algemene voorwaarden van JBBS is bij opzegging binnen dertien weken voor aanvang van de werkzaamheden een bedrag van 50% van de overeengekomen vergoeding verschuldigd en bij opzegging binnen acht weken voor aanvang van de werkzaamheden de volledig overeengekomen vergoeding. De rechtbank heeft niet het volledige gevorderde bedrag van € 104.544,- (2x € € 52.272,-) toegewezen maar slechts € 75.544,-, omdat zij van oordeel is dat partijen na het sluiten van overeenkomst 4 zijn overeengekomen dat JBBS niet twee, maar slechts één externe trainer zou inzetten, hetgeen redelijkerwijs tot een verlaging van het overeengekomen loon moet leiden.

2.9

Grief 1 in principaal appelis gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de algemene voorwaarden van JBBS van toepassing zijn op overeenkomst 4. KG voert aan dat de algemene voorwaarden van JBBS niet toepasselijk zijn op overeenkomst 4, omdat JBBS deze niet van toepassing heeft verklaard. KG stelt dat zij hooguit een naar redelijkheid vast te stellen deel van het loon als bedoeld in artikel 7:411 BW Pro is verschuldigd.

2.1

Het hof overweegt als volgt. De vraag of partijen zijn overeengekomen dat op overeenkomst 4 de algemene voorwaarden van JBBS van toepassing zijn, dient te worden beantwoord aan de hand van de maatstaven die gelden voor het tot stand komen van een overeenkomst en zijn neergelegd in de art. 3:33 en Pro 3:35 BW, waarbij het aankomt op alle omstandigheden van het geval (HR 5 juni 1992, NJ 1992, 565; HR 1 juli 1993, NJ 1993, 688; HR 9 oktober 2015, NJ 2015, 442).

2.11

Vast staat dat partijen in 2010 twee schriftelijke overeenkomsten hebben gesloten waarop de algemene voorwaarden van JBBS van toepassing zijn verklaard. De beide sets algemene voorwaarden vertonen onderling enkele verschillen, maar zijn in grote lijnen gelijk aan elkaar. Artikel 3 sub b van Pro de beide sets voorziet erin dat de voorwaarden ook toepasselijk zouden zijn op later door haar met KG gesloten contracten. De overeenkomsten 1 en 2, waarbij de algemene voorwaarden expliciet toepasselijk zijn verklaard, zijn gesloten in februari, respectievelijk september 2010. Het betrof overeenkomsten met een langere looptijd. KG was bekend met de door JBBS gehanteerde algemene voorwaarden (en de toepasselijkheid daarvan) omdat die aan haar ter hand zijn gesteld. Partijen hebben vanaf 2010 vrijwel onafgebroken met elkaar samengewerkt. Zo zijn in de periode 2010-2013 (mondeling) een viertal kleinere overeenkomsten gesloten. Vervolgens is in juni 2012 overeenkomst 3 tot stand gekomen en in november 2012 overeenkomst 4. De overeenkomsten 3 en 4 hebben betrekking op hetzelfde soort werkzaamheden als de overeenkomsten 1 en 2: het geven van trainingen aan leidinggevenden van KG. Gelet op de voorgeschiedenis en de samenhang van deze overeenkomsten diende KG te begrijpen dat de algemene voorwaarden ook op de overeenkomsten 3 en 4 toepasselijk waren en mocht JBBS erop vertrouwen dat KG daarmee instemde. In de omstandigheid dat KG in haar voorstel bij e-mail van 20 september 2013 naar de algemene voorwaarden van JBBS heeft verwezen, ziet het hof ook een aanwijzing dat KG zelf ervan uitging dat deze op overeenkomsten 3 en 4 van toepassing waren. KG stelt dat zij dit voorstel in het kader van schikkingsonderhandelingen heeft gedaan, uit coulance, en onder uitdrukkelijk voorbehoud van alle rechten en weren. Uit de tekst van het voorstel is echter niet af te leiden dat dit algemene en bij schikkingsvoorstellen gebruikelijke voorbehoud (ook) ziet op de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden. Dit brengt mee dat grief 1 in principaal appel faalt.

2.12

Anders dan de rechtbank kennelijk heeft aangenomen, is – zoals KG in
grief 2 in principaal appelaanvoert – de meest recente (tweede) set algemene voorwaarden toepasselijk, met de annuleringsregeling zoals hiervoor onder 2.2 (v) weergegeven. Dit is overigens ook de set die partijen tot uitgangspunt hebben genomen bij hun schikkingsonderhandelingen. In zoverre slaagt grief 2 in principaal appel. Voor zover KG in haar tweede grief klaagt over de uitleg van artikel 3 sub Pro (d) van de eerste set algemene voorwaarden, behoeft de grief geen bespreking. De hier toepasselijke annuleringsregeling is te vinden in artikel 3 sub Pro (e) van de tweede set algemene voorwaarden.

2.13

Artikel 3 sub Pro (e) van die voorwaarden bepaalt dat bij ontbinding van de overeenkomst met JBBS de opdrachtgever annuleringskosten is verschuldigd. KG wijst er terecht op dat de overeenkomst in dit geval niet is ontbonden maar is opgezegd. Het hof verwerpt echter de conclusie van KG dat geen annuleringskosten verschuldigd zijn, omdat KG ten onrechte uitgaat van een louter grammaticale uitleg van de annuleringsregeling. Immers, ontbinding van de overeenkomst door KG is slechts mogelijk indien JBBS tekort schiet in de nakoming ervan, hetgeen (vrijwel) nooit zal stroken met een verplichting van KG om annuleringskosten te betalen. Een redelijke uitleg van de annuleringsbepaling brengt mee dat KG annuleringskosten verschuldigd is indien zij de overeenkomst eenzijdig opzegt zonder dat sprake is van een tekortkoming van de zijde van JBBS.

2.14

KG heeft voorts betwist dat zij het volledige overeengekomen bedrag is verschuldigd. Het hof overweegt hierover als volgt. Op grond van de annuleringsregeling is bij opzegging binnen dertien weken voor aanvang van het programma 50% van de overeengekomen vergoeding verschuldigd en bij opzegging binnen acht weken voor aanvang van het programma de volledig overeengekomen vergoeding. Tussen partijen staat vast dat overeenkomst 4 bestond uit twee delen. JBBS schrijft in haar e-mail van 19 november 2012:

“De totale opdracht behelst twee groepen: het financieel voorstel is € 64.800,- excl. BTW voor één groep; dit betekent dat de totale opdracht € 129.600,- excl. BTW bedraagt.”

Uit de laatst beschikbare planning (zie hiervoor onder 2.2 (x)) blijkt dat KG de opdracht heeft geannuleerd binnen acht weken voor aanvang van het eerste deel van de opdracht. Dit brengt mee dat KG de volledige overeengekomen vergoeding voor de eerste groep verschuldigd is. Het tweede deel van de opdracht zou volgens deze planning pas in november 2013 van start gaan, zodat dit onderdeel wél tijdig is geannuleerd en KG hiervoor geen annuleringskosten is verschuldigd. KG heeft voor het overige onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld ter onderbouwing van haar stelling dat betaling van de annuleringskosten naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, zodat het hof daaraan voorbij gaat.

2.15

In de
incidentele griefstelt JBBS aan de orde dat voor het vaststellen van de omvang van de annuleringskosten moet worden uitgegaan van het loon zoals partijen in november 2012 zijn overeengekomen, zijnde € 129.600,-, exclusief btw / € 156.816,- inclusief btw. Volgens JBBS heeft de rechtbank het loon ten onrechte vastgesteld op € 126.816,- inclusief btw.

2.16

In haar eindvonnis van 25 maart 2015 heeft de rechtbank op basis van schriftelijke bewijsmiddelen geoordeeld dat moet worden aangenomen dat partijen na november 2012 overeenstemming hebben bereikt over de inzet van één, in plaats van twee externe trainers, met als achterliggende reden het drukken van de kosten voor KG, maar dat zij geen overeenstemming hebben bereikt over de uiteindelijk door KG te betalen (lagere) prijs. De rechtbank heeft geoordeeld dat buiten redelijke twijfel is dat KG een lager bedrag dan eerder afgesproken aan JBBS is verschuldigd. Naar analogie met artikel 7:405 BW Pro heeft de rechtbank het bedrag van de kostenbesparing geschat op € 15.000,- (inclusief btw) per trainingsgroep. De rechtbank heeft daarop een bedrag van € 74.544,- (inclusief btw) toegewezen.

2.17

KG heeft over de nadere overeenkomst het volgende gesteld. Begin 2013 is besloten om niet te werken met de (externe) trainer [naam 3], maar met een medewerker van KG, [naam 4]. Bij e-mail van 5 februari 2013 heeft KG daarover aan JBBS bericht: “Wij waren pas op het laatste moment op de hoogte van de inzet van [naam 3]. We vonden het niet gepast dat hij coachte. Zoals jij al aangaf zal zijn inzet vervallen.” KG heeft toegelicht dat [naam 3] de echtgenoot is van een organisatorisch manager van KG en dat KG zijn inzet om die reden niet juist achtte. KG heeft in een interne nota berekend dat deze wijziging een besparing van € 2.000,- per uur zou opleveren, dat wil zeggen € 22.000,- per groep. Omdat op het laatste moment bleek dat [naam 4] toch niet beschikbaar was, is in april 2013 besloten dat een andere medewerker van KG, [naam 5], de trainingen zou overnemen.

2.18

JBBS heeft bestreden dat partijen een nadere overeenkomst hebben gesloten inhoudend dat één externe trainer zou worden vervangen door een interne trainer van KG en dat daartegenover een korting op de overeengekomen prijs zou worden gegeven. Zij voert aan dat partijen geen overeenstemming over de nieuwe prijs hebben kunnen bereiken en dat ook de inzet van de door KG naar voren geschoven [naam 4] tot op het laatst onzeker was. Tegen de persoon van [naam 5] bestond bij JBBS bovendien het bezwaar dat deze (nog) niet geschikt zou zijn als trainer voor verandermanagement.

2.19

Naar het oordeel van het hof staat vast dat in februari 2013, met instemming van JBBS, is besloten dat de externe trainer [naam 3] niet zou worden ingezet. Partijen twisten over de vraag of zij overeenstemming hadden over de inzet van [naam 4] als vervanging voor [naam 3]. JBBS bepleit weliswaar dat het tot aan de opzegging van de overeenkomst onduidelijk was of [naam 4] al dan niet trainingen zou verzorgen, maar uit niets blijkt dat zij op zichzelf bezwaar had tegen de vervanging van een externe door een interne trainer. Evenmin heeft zij weersproken dat een dergelijke wijziging van de overeenkomst tot aanpassing van het loon zou kunnen leiden. Echter, partijen hebben tot medio april 2013 klaarblijkelijk niet onderhandeld over een dergelijke prijsaanpassing. KG heeft – intern – aangenomen dat deze wijziging gevolgen zou hebben voor het aan JBBS verschuldigde loon, maar uit haar eigen stellingen blijkt dat zij pas op 15 april 2015 door JBBS werd geconfronteerd met een aangepast financieel overzicht, waaruit bleek dat JBBS tegen het wegvallen van een externe trainer (à € 2.000,- per uur) het tarief van de overgebleven externe trainer met € 500,- had verhoogd (nr. 2.7 akte na tussenvonnis en nr. 2.13 memorie van antwoord in incidenteel appel). Over de prijsverlaging hadden partijen derhalve nog geen overeenstemming.

2.2

De conclusie is dat partijen geen overeenstemming hebben bereikt over één van de essentialia van de nadere overeenkomst zodat deze niet tot stand is gekomen. De grief in incidenteel appel slaagt dus. Het hof gaat voorbij aan de bewijsaanbiedingen, omdat die in het licht van het voorafgaande onvoldoende concreet zijn. Hieruit volgt dat moet worden uitgegaan van het oorspronkelijk overeengekomen loon van € 129.600,- (exclusief btw).

2.21

Het voorafgaande kan als volgt worden samengevat. Grief 2 in principaal appel slaagt ten dele en heeft tot gevolg dat KG slechts de helft van het overeengekomen loon dient te betalen. De incidentele grief slaagt eveneens en heeft tot gevolg dat bij de vaststelling van de annuleringskosten dient te worden uitgegaan van een overeengekomen loon van € 156.816,- inclusief btw. Dit betekent dat KG een annuleringsvergoeding van € 78.408,- inclusief btw aan JBBS is verschuldigd. Hiervan heeft KG reeds een bedrag van € 52.272,- voldaan, zodat resteert een bedrag van € 26.136,-.

2.22

Nu grief 1 in principaal appel, gericht tegen het tussenvonnis, ongegrond is, zal het hof het tussenvonnis bekrachtigen. Het hof zal het eindvonnis vernietigen, doch uitsluitend voor zover de rechtbank KG heeft veroordeeld tot betaling van € 74.544,- (inclusief btw). In plaats daarvan zal KG worden veroordeeld tot betaling van € 26.136,- (inclusief btw), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 30 juni 2013 tot aan de dag der algehele voldoening. Het bestreden vonnis zal voor het overige worden bekrachtigd. Nu partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld, ziet het hof aanleiding de kosten te compenseren.

3.Beslissing

Het hof:

- bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 5 november 2014;

- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 25 maart 2015 voor zover de rechtbank KG daarin heeft veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 74.544,- (inclusief btw) aan JBBS en in zoverre opnieuw rechtdoende:

- veroordeelt KG tot betaling van een bedrag van € 26.136,- (inclusief btw) aan JBBS, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 30 juni 2013 tot aan de dag der algehele voldoening;

- verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

- bekrachtigt het vonnis van 25 maart 2015 voor het overige;

- compenseert de kosten van het hoger beroep, zowel in principaal als in incidenteel appel, in die zin dat iedere partij zijn eigen kosten draagt.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.A. Joustra, C.J. Verduyn en M.M. Olthof en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 april 2017 in aanwezigheid van de griffier.