ECLI:NL:GHDHA:2018:1512 - Gerechtshof Den Haag - Hoger beroep over afkoopsom bij kennelijk onredelijk onts...

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.222.974/01

Zaaknummer rechtbank : 5902769 \ RP VERZ 17-50231

beschikking van 26 juni 2018

inzake

Bouwbedrijf [naam] B.V.,

gevestigd te [woonplaats],

appellante in het principaal beroep,

verweerster in het incidenteel beroep,

nader te noemen: [appellante],

advocaat: mr. T.V. Janssens te Amsterdam,

tegen:

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde in het principaal beroep,

appellant in het incidenteel beroep,

nader te noemen: [geïntimeerde],

advocaat: mr. R.A. Uhlenbusch te Utrecht.

Het geding

Bij beroepschrift met vijf grieven, met producties, ter griffie ingekomen op 13 september 2017, is [appellante] in hoger beroep gekomen van de beschikking van de kantonrechter te Den Haag van 15 juni 2018. [geïntimeerde] heeft een verweerschrift in hoger beroep, alsmede verzoekschrift in incidenteel hoger beroep ingediend, met producties, dat ter griffie is ontvangen op 23 november 2017. [appellante] heeft daarop gereageerd bij verweerschrift in incidenteel appel.

Bij brief van 27 december 2017 heeft de griffier van het hof partijen naar aanleiding van de beschikking van de Hoge Raad van 22 december 2017 (ECLI:NL:HR:2017:3264) verzocht het hof te laten weten of zij bezwaar hebben tegen de enkelvoudige behandeling ter zitting door een raadsheer-commissaris. Partijen hebben hierop niet gereageerd maar ter zitting bevestigd geen bezwaar te hebben tegen de enkelvoudige mondelinge behandeling.

Op 16 januari 2018 heeft de eerste mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarbij partijen de zaak hebben doen bepleiten. Van deze zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat zich bij de stukken bevindt. Na de mondelinge behandeling hebben beide partijen nog stukken ingediend. Dit hield verband met de omstandigheid dat beide partijen er in hun processtukken (abusievelijk) vanuit gingen dat het procesdossier van de procedure die heeft geleid tot het vonnis van de kantonrechter in de kennelijk onredelijk ontslagprocedure, deel uitmaakte van het procesdossier in de onderhavige procedure, terwijl die stukken in hoger beroep niet volledig in het geding waren gebracht. Ook hebben partijen in hun processtukken in de onderhavige procedure over en weer een beroep gedaan op in hoger beroep ontbrekende stukken uit die kennelijk onredelijk ontslagprocedure. Gelet hierop zijn partijen alsnog in de gelegenheid gesteld om dat procesdossier en eventuele aanvullende producties in het geding te brengen.

Op 15 februari 2018 is de mondelinge behandeling voortgezet. Op deze zitting hebben partijen hun zaak nogmaals doen bepleiten en zijn zij in de gelegenheid geweest om op de over en weer nader overgelegde producties te reageren. Ook van deze zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat zich bij de stukken bevindt. Vervolgens is een datum voor de beschikking bepaald.

De feiten en procedure bij de kantonrechter

1. In de beschikking waarvan beroep heeft de kantonrechter onder 1.1 tot en met 1.5 een aantal feiten vastgesteld. Deze door de kantonrechter vastgestelde feiten zijn door partijen niet bestreden, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. Met inachtneming van deze feitenvaststelling en in aanvulling daarop kan in dit hoger beroep worden uitgegaan van het navolgende.

1.1

[geïntimeerde] is geboren op [datum] 1965 en is op 13 februari 1984 bij [appellante] in dienst getreden. Hij was laatstelijk werkzaam als allround timmerman/bouwplaats medewerker op basis van een arbeidsovereenkomst voor 40 uur per week tegen een salaris van € 14,92 bruto per uur, exclusief vakantiegeld en overige emolumenten.

1.2

[appellante] is een kleine bouwonderneming waar vijf mensen werkzaam zijn, inclusief de directeur-grootaandeelhouder en het kantoorpersoneel. Drie mensen, inclusief de directeur, zijn werkzaam in de uitvoering van de bouwwerkzaamheden.

1.3

[geïntimeerde] is op 18 april 2013 uitgevallen wegens ziekte. Per 16 april 2015 is [geïntimeerde] in aanmerking gebracht voor een loongerelateerde WIA-uitkering. Zijn arbeidsongeschiktheid werd berekend op 73,37%.

1.4

[appellante] heeft bij brief van 8 juni 2015 aan het UWV toestemming gevraagd om de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] te mogen opzeggen vanwege langdurige arbeidsongeschiktheid. [geïntimeerde] heeft tegen dit ontslagverzoek verweer gevoerd.

1.5

Het UWV heeft bij brief van 21 augustus 2015 aan [appellante] toestemming verleend de arbeidsverhouding met [geïntimeerde] op te zeggen.

1.6

[appellante] heeft bij brief van 27 augustus 2015 de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] beëindigd per 21 november 2015. Aan [geïntimeerde] is geen vergoeding betaald in verband met zijn ontslag.

1.7

[geïntimeerde] heeft een procedure aanhangig gemaakt tegen [appellante] wegens kennelijk onredelijk ontslag (art. 7:681 (oud) BW). Bij vonnis van de kantonrechter te Den Haag van 6 april 2017 (zaaknummer 5315820 / 16-22972) is voor recht verklaard dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is vanwege een valse reden. [appellante] is veroordeeld tot herstel van het dienstverband van [geïntimeerde] per 15 april 2017, op straffe van een dwangsom. De kantonrechter kwam tot dit oordeel omdat [appellante] het standpunt niet had kunnen onderbouwen dat volgens de bedrijfsarts volledig herstel van [geïntimeerde] voor de maatgevende arbeid niet binnen 26 weken te verwachten was, een wel beschikbare rapportage van de bedrijfsarts van 26 juni 2017 juist uitging van arbeidsgeschiktheid per die datum voor Timmerman I voor 40 uur per week (met aantekening: Beperkt voor overmatige blootstelling aan stoffen met name in de werkplaats van de huidige werkgever), dat [appellante] die rapportage niet aan het UWV heeft overgelegd en verzekeringsarts [S] van het UWV in zijn rapportage van 13 november 2015 concludeert dat hij [geïntimeerde] geschikt acht voor het eigen werk.

1.8

Er is geen hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 6 april 2017.

1.9

Bij verzoekschrift, ter griffie ingekomen op 12 april 2017, heeft [appellante] de kantonrechter verzocht op de voet van art. 7:682 lid Pro 3 (oud) BW een afkoopsom vast te stellen en te bepalen dat de verplichting tot herstel van de arbeidsovereenkomst vervalt. [geïntimeerde] deed in deze procedure aanvankelijk ook een zelfstandig (gewijzigd) tegenverzoek, maar dit heeft hij ingetrokken zodat de kantonrechter daarover geen beslissing heeft genomen.

1.1

Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter de afkoopsom vastgesteld op een bedrag van € 70.000,-, waarbij niet is bepaald of dit een bruto of een netto bedrag is. Op dit bedrag strekte het aan [geïntimeerde] door [appellante] betaalde loon over de periode vanaf 15 april 2017 in mindering. Bij het bepalen van de afkoopsom heeft de kantonrechter rekening gehouden met de duur van het dienstverband van ruim 31 jaar, de leeftijd van [geïntimeerde] (50 jaar), de hoogte van zijn loon en de beperkte kansen van [geïntimeerde] op de arbeidsmarkt in de bouw. Voorts heeft de kantonrechter overwogen dat de kennelijk onredelijke opzegging van de arbeidsovereenkomst en de als gevolg daarvan ontegenzeglijk bij [geïntimeerde] opgeroepen spanningen en emoties niet bijdragen aan het op korte termijn vinden van een nieuwe betrekking door [geïntimeerde]. Bij de vaststelling van de hoogte van de afkoopsom heeft de kantonrechter geen rekening gehouden met de door [appellante] gestelde zwakke financiële positie van haar bedrijf, aangezien [appellante] haar financiële positie, in het licht van het gemotiveerde verweer van [geïntimeerde], niet deugdelijk had onderbouwd.

De procedure in hoger beroep

2. [appellante] is in hoger beroep gekomen tegen de beschikking waarin de afkoopsom is vastgesteld en heeft vijf grieven gericht tegen het oordeel van de kantonrechter. Hoewel het dictum in het beroepschrift ontbreekt, leidt het hof uit de grieven en de daarop gegeven toelichting door [appellante] af dat zij verzoekt om vaststelling van een lagere afkoopsom dan door de kantonrechter is vastgesteld, alsmede om de afkoopsom in termijnen te mogen betalen. Uit het verweer dat door [geïntimeerde] is gevoerd blijkt dat hij het beroepschrift ook zo heeft begrepen, aangezien daarin is vermeld ‘[appellante] stelt in haar hoger beroepschrift dat de door de kantonrechter op het verzoek van [appellante] vastgestelde afkoopsom, te hoog zou zijn’.

3. [geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de grieven van [appellante] en incidenteel appel ingesteld, waarbij hij verzoekt primair [appellante] te veroordelen om aan [geïntimeerde] een afkoopsom te voldoen van € 71.414,90 netto alsmede € 54.579,23 bruto, en subsidiair [appellante] te veroordelen tot betaling van een afkoopsom van € 70.000,- netto, alle bedragen zowel primair als subsidiair vermeerderd met wettelijke rente, met veroordeling van [appellante] in de kosten van de procedure. Het verweer van [appellante] in het incidenteel appel strekt tot afwijzing.

4. De grieven in het principaal en incidenteel appel zijn alle gericht tegen de hoogte van de door de kantonrechter vastgestelde afkoopsom en lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

5. Het hof stelt bij de beoordeling van de grieven voorop dat [appellante] geen hoger beroep heeft ingesteld tegen het vonnis van de kantonrechter in de kennelijk onredelijk ontslagprocedure. Dit betekent dat onherroepelijk vast staat – en het hof hier ook vanuit zal gaan – dat sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag vanwege een valse reden en dat [appellante] door de kantonrechter is veroordeeld tot herstel van het dienstverband per 15 april 2017.

6. De afkoopsom in plaats van herstel is ingevolge art. 7:682 lid 4 BW Pro (oud) een vergoeding naar billijkheid. Bij de vaststelling van de hoogte van deze afkoopsom dient de rechter de gevolgen van de opzegging en het niet herstellen van de arbeidsovereenkomst voor de werknemer af te wegen, waarbij alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in onderlinge samenhang in aanmerking dienen te worden genomen. Bij de beoordeling van de gevolgen van het ontslag dient te worden uitgegaan van de op de ingangsdatum van de opzegging bestaande situatie. Latere omstandigheden kunnen een aanwijzing zijn voor wat op het beoordelingsmoment kon worden verwacht (o.a. HR 17 oktober 1997, ECLI:NL:1997:ZC2457.

7. Het hof acht gelet op voornoemd toetsingskader onder meer de navolgende omstandigheden van belang bij de bepaling van de hoogte van een afkoopsom naar billijkheid ten behoeve van [geïntimeerde]:

de omstandigheden die hebben geleid tot het oordeel van de kantonrechter dat sprake is van kennelijk onredelijk ontslag, zoals deze blijken uit het vonnis van 6 april 2017;

de persoonlijke omstandigheden van [geïntimeerde], waaronder zijn leeftijd ten tijde van zijn ontslag (50 jaar) en de duur van het dienstverband (31 jaar);

de vraag of [geïntimeerde] financieel nadeel ondervindt als gevolg van de opzegging – en het niet herstellen – van de arbeidsovereenkomst;

e vraag of [appellante] een verwijt te maken valt van het ontstaan dan wel het voortduren van de arbeidsongeschiktheid van [geïntimeerde];

de vraag of [appellante] jegens [geïntimeerde] tekort is geschoten in haar re-integratieverplichtingen;

f) de kansen op de arbeidsmarkt van [geïntimeerde];

g) de financiële situatie van [appellante].

Ad a) en b) kennelijk onredelijk ontslag en de persoonlijke omstandigheden

8. Tegen hetgeen de kantonrechter in het kennelijk onredelijk ontslag vonnis van 6 april 2017 heeft overwogen is geen hoger beroep ingesteld en tegen de door de kantonrechter in de beschikking van 15 juni 2017 vastgestelde persoonlijke omstandigheden van [geïntimeerde] zijn geen grieven gericht, zodat het hof met deze omstandigheden rekening zal houden bij het bepalen van de hoogte van de afkoopsom.

Ad c) de financiële gevolgen van het ontslag

9. Met het oordeel van de kantonrechter dat sprake is van kennelijk onredelijk ontslag, is naar het oordeel van het hof nog niet gezegd dat [geïntimeerde] door de opzegging van zijn arbeidsovereenkomst financieel nadeel heeft geleden. En in het verlengde hiervan: evenmin is gezegd dat [geïntimeerde]
dusfinancieel nadeel heeft geleden doordat [appellante] het dienstverband niet heeft hersteld. Dat [geïntimeerde] daadwerkelijk enig financieel nadeel heeft geleden als gevolg van de kennelijk onredelijke opzegging, blijkt niet uit het vonnis van de kantonrechter en is naar het oordeel van het hof ook in hoger beroep niet voldoende aannemelijk geworden. In dit verband acht het hof het volgende van belang.

10. [geïntimeerde] heeft zich op 18 april 2013 ziek gemeld. De arbeidsdeskundige is in het rapport van het Arbeidsdeskundig Onderzoek van het UWV van 23 februari 2015 tot de conclusie gekomen dat de re-integratie-inspanningen van [appellante] in het kader van de Wet Verbetering Poortwachter voldoende zijn (en de WIA-aanvraag in behandeling kan worden genomen). De ontslagaanvraag bij het UWV is op 8 juni 2015 door [appellante] ingediend. Toen was [geïntimeerde] al ruim twee jaar ziek. Zijn arbeidsongeschiktheidspercentage in het kader van de WIA is per 16 april 2015 vastgesteld op 73,73%. Het bezwaar van [geïntimeerde] tegen de hoogte van dit arbeidsongeschiktheidspercentage is door het UWV bij beslissing op bezwaar van 11 mei 2016 ongegrond verklaard. Daarbij is overwogen dat een herbeoordeling heeft plaatsgevonden (onder andere) door de verzekeringsarts bezwaar en beroep en dat deze van mening is dat de beperkingen juist zijn vastgesteld en dat er geen wijziging is ten opzichte van de conclusies van de primaire verzekeringsarts. Het beroep tegen de beslissing op bezwaar bij de sector Bestuursrecht van de Rechtbank Den Haag is bij uitspraak van 6 april 2017 eveneens afgewezen.

11. Uit de uitspraak van de sector Bestuursrecht blijkt dat [geïntimeerde] zich in die beroepsprocedure op het standpunt heeft gesteld dat hij zich geschikt acht voor zijn eigen werk en dat de Functionele Mogelijkheden Lijst, waarin zijn beperkingen zijn vastgelegd, geen goede weergave vormt van zijn belastbaarheid. De rechtbank heeft echter geoordeeld dat het medisch onderzoek door de verzekeringsartsen zorgvuldig en volledig is geweest en er geen reden was voor twijfel aan de uitkomst van het medisch onderzoek. Er zijn door [geïntimeerde] in de procedure bij de rechtbank geen (medische) stukken overgelegd waaruit kon worden afgeleid dat hij vanaf de ingangsdatum van de WIA-uitkering (16 april 2015) zijn eigen werk weer volledig zou kunnen verrichten. Voorts overweegt de rechtbank dat, uitgaande van de juistheid van de verzekeringsgeneeskundige beoordeling, niet kan worden uitgesloten dat bij en als gevolg van de hervatting in eigen werk (wederom) uitval wegens ziekte zal plaatsvinden en/of dat werkhervatting tot schade van de gezondheid zal leiden.

12. Ook in de onderhavige hoger beroepsprocedure zijn door [geïntimeerde] geen nieuwe (medische of andere) stukken in het geding gebracht waaruit blijkt dat hij ten tijde van zijn ontslag – en in de periode van 26 weken daarna – daadwerkelijk in staat moest worden geacht om zijn eigen werk of ander passend werk bij [appellante] te verrichten. Na een herkeuring door het UWV is [geïntimeerde] bovendien per 1 december 2017 volledig arbeidsongeschikt verklaard (80-100%) en daarin is sindsdien geen verandering gekomen.

13. Uit een bericht van de bedrijfsarts van 26 juni 2015 (r.o. 5.10 van het vonnis van 6 april 2017) blijkt weliswaar dat [geïntimeerde] geschikt werd geacht voor zijn werk als Timmerman 1, maar er was wel sprake van een beperking voor overmatige blootstelling aan stoffen, met name in de werkplaats van [appellante]. Er was derhalve geen volledig herstel voor de eigen functie (de bedongen arbeid) bij [appellante]. Naar het oordeel van het hof is niet gebleken dat [appellante] in staat moest worden geacht, mede gelet op de zeer kleine omvang van de onderneming, om aan [geïntimeerde] ten tijde van de ontslagaanvraag dan wel de opzegging van de arbeidsovereenkomst – even evenmin binnen 26 weken nadien – ander passend werk aan te bieden, waarbij hij niet blootgesteld zou worden aan stoffen in de werkplaats van de werkgever.

14. Uit het vonnis van de kantonrechter blijkt, dat deze het oordeel dat er mogelijk sprake zou zijn van herstel van [geïntimeerde] binnen 26 weken na opzegging, met name heeft gebaseerd op voornoemd bericht van de bedrijfsarts en het deskundigenoordeel van het UWV van 13 november 2015, waarin verzekeringsarts [S] van het UWV tot de conclusie komt dat [geïntimeerde] per 5 oktober 2015 geschikt is te achten voor het eigen werk. Dit deskundigenoordeel dateert van na de opzegging van 27 augustus 2015, is zeer summier en vermeldt slechts “Onderzoek geeft op dit moment geen aanleiding om aan te nemen dat belanghebbende zijn eigen werk per 05.10.2015 niet zou hebben kunnen hervatten”. De rapportage geeft geen inzicht in wat dat onderzoek inhield, de rapportage is tot stand gekomen zonder hoor- en wederhoor van [appellante] en staat haaks op alle overige rapportages en bevindingen van het UWV ten aanzien van de arbeidsongeschiktheid van [geïntimeerde], zowel voorafgaand aan het ontslag als ook nadien in het kader van de door [geïntimeerde] gevoerde bezwaar- en beroepsprocedure in het kader van de WIA-beoordeling. Dit deskundigenoordeel is derhalve onvoldoende, ook in combinatie met het bericht van de bedrijfsarts, om te kunnen concluderen dat [geïntimeerde] ten tijde van de opzegging van de arbeidsovereenkomst en binnen 26 weken daarna daadwerkelijk in staat was passende dan wel de bedongen arbeid te verrichten.

15. Het oordeel van de kantonrechter in het vonnis van 6 april 2017 (r.o. 5.8), dat uit het medisch onderzoeksverslag van 24 maart 2015 van de WIA-verzekeringsarts in redelijkheid
nietvalt af te leiden dat [geïntimeerde]
nietbinnen 26 weken zou kunnen herstellen, leidt nog niet tot de conclusie dat hieruit valt af te leiden dat [geïntimeerde]
welbinnen 26 weken zou herstellen. Dat er op enig moment daadwerkelijk sprake is geweest van herstel van [geïntimeerde] voor zijn eigen werk dan wel ander passend werk bij [appellante] blijkt naar het oordeel van het hof dan ook nergens uit. Door het UWV is ook diverse malen geoordeeld dat [geïntimeerde] niet meer in staat was zijn oorspronkelijke functie te vervullen.

16. Het ligt naar het oordeel van het hof dan ook niet in de lijn der verwachting dat in geval van herstel van de arbeidsovereenkomst per 15 april 2017 van een loondoorbetalingsverplichting van [appellante] sprake zou zijn geweest. De loondoorbetalingsverplichting tijdens ziekte ex art. 7:629 BW Pro was na twee jaar arbeidsongeschiktheid van [geïntimeerde] geëindigd. Dit betekent dat [appellante] slechts loon diende te betalen aan [geïntimeerde] als hij daadwerkelijk in staat was om zijn eigen dan wel andere passende werkzaamheden (mits beschikbaar bij [appellante]) te verrichten. Dat dit het geval was, is in de onderhavige procedure naar het oordeel van het hof gelet op al het voorgaande niet gebleken. Financiële schade in de vorm van gederfd loon is dan ook niet aan de orde.

17. De door [geïntimeerde] gestelde pensioenschade is gebaseerd op de aanname dat [geïntimeerde] in staat was om daadwerkelijk te werken voor [appellante] en hij daarom recht zou hebben op loon en pensioenopbouw. Dat op [appellante] anderszins nog een verplichting rustte om pensioenpremie ten behoeve van [geïntimeerde] af te dragen – in de situatie dat het dienstverband na twee jaar ziekte niet was beëindigd dan wel was hersteld, maar er geen loondoorbetalingsverplichting meer op [appellante] rustte – is door [geïntimeerde] gesteld noch gebleken. Van pensioenschade is dan ook geen sprake.

18. Het voorgaande brengt het hof tot de conclusie dat niet gebleken is dat [geïntimeerde] daadwerkelijk financieel nadeel heeft ondervonden van de beëindiging – en het niet herstellen – van zijn arbeidsovereenkomst.

Ad d) valt aan [appellante] een verwijt te maken van het ontstaan dan wel voortduren van de arbeidsongeschiktheid van [geïntimeerde]?

19. Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] niet kunnen onderbouwen dat aan [appellante] een verwijt te maken valt van het ontstaan dan wel voortduren van zijn arbeidsongeschiktheid.

20. Uit de overgelegde producties blijkt onder meer het volgende:

in mei 2013 constateerde de bedrijfsarts dat [geïntimeerde] kampte met meerdere fysieke en psychische aandoeningen, waarvoor hij werd behandeld. Hij was al vele jaren bekend met deze problemen en had hierdoor beperkingen op fysiek, psychisch en energetisch vlak. Als gevolg van deze beperkingen werd hij niet belastbaar geacht met eigen of passend werk. Eerst diende het effect van de behandelingen te worden afgewacht en diende [geïntimeerde] adequate psychische hulp in te zetten (e-mail van de bedrijfsarts aan [appellante] van 30 mei 2013);
op 22 augustus 2013 berichtte verzuimadviseur Health-Ki dat [geïntimeerde] een breed scala aan klachten presenteerde naast frictie met werkgever, waaronder pijnklachten lumbaal, gluteaal en linkerbeen, heftige krampen in linker onderbeen en voet, darmproblemen, obstipatie, visusproblemen. Daarnaast had [geïntimeerde] in de periode daarvoor diverse psychische belastende ervaringen doorgemaakt zoals het plotseling overlijden van een boezemvriend, mentale en fysieke mishandeling in de schoonfamilie;

- arbeidsconsulent Epheon stelde in juli 2014 vast dat [geïntimeerde] een psycholoog had bezocht en dat deze had geconstateerd dat [geïntimeerde] voornamelijk stress en psychische problemen ervoer als gevolg van zijn fysieke klachten;

- in een e-mail van 9 januari 2015 schreef [geïntimeerde] aan [appellante] dat hij nog onder behandeling was van een psycholoog en dat hij ‘totaal vier jaar goed op de bodem had gezeten’.

21. Ter onderbouwing van zijn stelling dat aan [appellante] een verwijt te maken valt van het ontstaan dan wel voortduren van zijn arbeidsongeschiktheid, heeft [geïntimeerde] in hoger beroep een verklaring van zijn huisarts van 10 november 2017 alsmede een POH-GGZ Indigo intake-verwijsformulier van 2 november 2017 overgelegd. De verklaring van de huisarts bestaat uit één zin en luidt:

“
Bovenstaande pt, zie ik regelmatig op mijn spreekuur ivm psychische klachten en langdurige rechtsgang sinds zijn ontslag.”

In het intake-verwijsformulier staat de volgende omschrijving van de klachten:

“Pt. Kwam in behandeling vanaf 21-9-2017 voor het verwerken van lichamelijke en geestelijke klachten, daarnaast langdurig traject bij diverse ziekenhuizen. Behandelingen met onvoldoende effect op ziekte van Graves met hierbij deels onverklaarbare lichamelijke klachten. Verder rechtszaak waarin pt. in gelijk wordt gesteld maar werkgever toch anders handelt en pt. met lege handen achterblijft. Dit lijdt tot grote frustratie, boosheid naar instanties, depressiviteit, angst voor de toekomst, toenemende isolatie van omgeving, verder heeft het jarenlange traject met rechtszaken tegen werkgever/UWV etc. tot traumatische klachten geleid’.

22. Anders dan [geïntimeerde] betoogt, blijkt naar het oordeel van het hof uit deze stukken niet dat de arbeidsongeschiktheid van [geïntimeerde] door toedoen van [appellante] is ontstaan dan wel door toedoen van [appellante] heeft voortgeduurd. Er is veeleer sprake van een veelheid van al langer bestaande fysieke en psychische klachten, die een rol hebben gespeeld bij het ontstaan en/dan wel het voortduren van de arbeidsongeschiktheid van [geïntimeerde]. Voor zover [geïntimeerde] zich het niet slagen van zijn re-integratie en het gegeven ontslag heeft aangetrokken en dit heeft geleid tot verergering van zijn psychische klachten, leidt dit nog niet tot de conclusie dat hiervan aan [appellante] een relevant verwijt te maken valt (zie ook hierna ad e).

23. Door de advocaat van [geïntimeerde] is ter zitting in hoger beroep nog gesteld dat [appellante] [geïntimeerde] blijft ‘achtervolgen met gerechtelijke procedures’ en [geïntimeerde] als gevolg daarvan toegenomen psychische klachten ervaart. Dit verwijt aan het adres van [appellante] is niet terecht. Het is [geïntimeerde] geweest die, na de UWV-ontslagprocedure geïnitieerd door [appellante], de procedure uit kennelijk onredelijk ontslag is begonnen. [appellante] heeft daarop een verzoek om vaststelling van een afkoopsom in plaats van herstel ingediend en vervolgens hoger beroep ingesteld tegen de hoogte van de afkoopsom. Dit kan niet worden gekwalificeerd als het ‘blijven achtervolgen van [appellante] met gerechtelijke procedures’. Voor zover dit al heeft geleid tot toegekomen psychische klachten bij [geïntimeerde], kan dit naar het oordeel van het hof in alle redelijkheid niet aan [appellante] worden tegengeworpen.

Ad e) is [appellante] tekortgeschoten in haar re-integratieverplichtingen?

24. [geïntimeerde] verwijt [appellante] in zijn verweerschrift in hoger beroep dat [appellante] hem tijdens zijn re-integratietraject heeft verzocht om de (in de visie van [geïntimeerde]: uiterst stoffige) werkplaats schoon te maken en dat hij gebruik diende te maken van een bedrijfsbus waarvan het dashboard kapot was, waardoor niet zichtbaar was hoe hard werd gereden en of er nog voldoende benzine in de tank zat. Deze verwijten zijn naar het oordeel van het hof echter onvoldoende ernstig om te kunnen leiden tot de conclusie dat [appellante] jegens [geïntimeerde] zodanig is tekortgeschoten in haar re-integratieverplichtingen dat dit dient te leiden tot een verhoging van de afkoopsom. Dit geldt ook voor het verwijt van [geïntimeerde] aan het adres van [appellante] dat hij op enig moment niet meer werd toegelaten tot het werk na een ziekmelding; in de onderhavige procedure is niet aannemelijk geworden dat [appellante] daadwerkelijk passende arbeid voor [geïntimeerde] beschikbaar had, gelet op zijn arbeidsongeschiktheid/beperkingen.

25. Het UWV heeft na twee jaar ziekte een WIA-uitkering aan [geïntimeerde] toegekend. In dit verband is door het UWV in het Arbeidsdeskundig Onderzoek van het UWV van 23 februari 2015 geoordeeld dat de re-integratie-inspanningen van [appellante] voldoende waren; zij heeft tijdig de geëigende re-integratiestappen gezet. Ook heeft het UWV in dit rapport geoordeeld dat de door [appellante] in september 2014 voorgestelde werkzaamheden, die niet hebben geleid tot succesvolle werkhervatting, niet onredelijk en/of boven krachten waren en in de categorie hand- en spandiensten vielen, die passend waren in het kader van re-integratie binnen een (zeer) kleinschalige werkorganisatie. De bezwaren van [geïntimeerde] tegen deze werkzaamheden zijn door het UWV in dit verband niet gehonoreerd. Ook in de beslissing van het UWV van 21 augustus 2015, waarmee zij toestemming heeft verleend voor opzegging van de arbeidsovereenkomst vanwege langdurige arbeidsongeschiktheid, is geoordeeld dat de re-integratie-inspanningen van [appellante] als voldoende beoordeeld zijn (en herstel voor de eigen functie of ander werk binnen de onderneming binnen 26 weken niet te verwachten valt).

Ad f) de kansen op de arbeidsmarkt voor [geïntimeerde]

26. Ten aanzien van de verminderde kansen op de arbeidsmarkt voor [geïntimeerde], is het hof van oordeel dat de kantonrechter met juistheid heeft geoordeeld dat [geïntimeerde], gelet op zijn leeftijd en de hoogte van zijn loon, beperktere kansen heeft om binnen korte tijd een vergelijkbare functie tegen een vergelijkbaar loon te vinden. Daarbij komen nog zijn eenzijdige werkervaring en zijn gebrek aan verdere opleiding en de verminderde kansen van [geïntimeerde] als gevolg van zijn arbeidsongeschiktheid, waarop [geïntimeerde] in de procedure in hoger beroep heeft gewezen. Daarbij geldt echter dat ten tijde van het ontslag al sprake was van een zodanige mate van arbeidsongeschiktheid, dat de overige factoren daaraan ondergeschikt moeten worden geacht. Inmiddels is [geïntimeerde] door het UWV zelfs 100% arbeidsongeschikt verklaard.

27. [appellante] is met grief 2 opgekomen tegen het oordeel van de kantonrechter dat het kennelijk onredelijk ontslag spanningen en emoties bij [geïntimeerde] heeft opgeroepen, die niet bijdragen aan het op korte termijn vinden van een andere baan door [geïntimeerde]. Het hof is van oordeel dat, mede in het licht van de voor het tijdstip van de opzegging reeds bestaande forse mate van arbeidsongeschiktheid van [geïntimeerde] en de al voor 2013 bij [geïntimeerde] bestaande psychische klachten, [geïntimeerde] onvoldoende heeft onderbouwd dat zijn kansen op de arbeidsmarkt door spanningen en emoties als gevolg van het kennelijk onredelijk ontslag verder zijn verminderd.

Ad g) de financiële situatie van [appellante]

28. Ten aanzien van de financiële situatie van [appellante] heeft het volgende te gelden. De kantonrechter heeft bij het bepalen van de afkoopsom geoordeeld dat [appellante] haar gestelde zwakke financiële positie niet deugdelijk heeft onderbouwd en daarom met de financiële positie van [appellante] geen rekening gehouden. In hoger beroep heeft [appellante] haar slechte financiële positie echter wel deugdelijk onderbouwd door de financiële jaarverslagen van [appellante], zoals opgesteld door Steens & Partners Accountants en Adviseurs, over de jaren 2012 tot en met 2016 in het geding te brengen .

29. Uit deze financiële verslagen blijkt dat in alle genoemde jaren sprake is geweest van verliezen. Dit gaat om bedragen van respectievelijk - € 85.733 (over het jaar 2012), - € 71.209 (over het jaar 2013), - € 27.132 (over het jaar 2014), - € 56.173 (over het jaar 2015) en - € 185 (over het jaar 2016). Er is sprake van een negatief eigen vermogen per ultimo 2015 van - € 372.075,- (2014: - € 349.387,-).

30. Het hof is gelet op het voorgaande van oordeel dat [appellante] haar zwakke financiële situatie in hoger beroep wel deugdelijk heeft onderbouwd, zodat met deze financiële situatie ook rekening dient te worden gehouden bij het bepalen van de hoogte van de afkoopsom.

Hoogte van de afkoopsom

31. Dan resteert nog de vraag hoe hoog de afkoopsom in het onderhavige geval dient te zijn. Uit de wetsgeschiedenis bij de totstandkoming van art. 7:682 (oud) BW blijkt dat de minister heeft opgemerkt dat de hoogte van de afkoopsom geheel ter beoordeling van de rechter staat. Uit de wetsgeschiedenis van art. 7:682 BW Pro (oud) blijkt voorts dat de minister er vanuit ging dat de afkoopsom in plaats van herstel hoger zou zijn dan het bedrag, waarop de schadeloosstelling of schadevergoeding uit kennelijk onredelijk ontslag zou zijn gesteld, indien geen herstel van de dienstbetrekking ware uitgesproken (Kamerstukken I 1953/54, 881, nr. 37).

32. Zou er sprake zijn van een zaak waarin het uitsluitend om een vergoeding uit kennelijk onredelijk ontslag zou gaan na twee jaar ziekte, dan zou de vergoeding in een geval als het onderhavige naar het oordeel van het hof normaliter nihil bedragen. Volgens vaste rechtspraak komt de werknemer dan geen vergoeding toe (HR 15 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2006). Dit neemt niet weg dat in dit geval met het niet herstellen van de arbeidsovereenkomst aan [geïntimeerde] de kans is ontnomen om op enig moment nog (in passende dan wel de bedongen arbeid) te kunnen re-integreren bij [appellante]. Deze kans wordt door het hof echter niet hoog ingeschat. De ontwikkelingen nadien (het UWV heeft immer geoordeeld dat [geïntimeerde] inmiddels 100% arbeidsongeschikt is) lijken dit te bevestigen.

33. Rekening houdend met alle voornoemde omstandigheden, is het hof van oordeel dat [geïntimeerde] recht heeft op een vergoeding naar billijkheid ter zake van een afkoopsom in plaats van herstel ex art. 7:682 lid 3 en Pro 4 BW (oud) van € 23.000,-. [appellante] zal worden veroordeeld om deze afkoopsom te betalen. Het verzoek van [appellante] om de afkoopsom in termijnen te mogen betalen zal worden afgewezen. Voor zover [appellante] meent dat zij ook thans niet in staat is om de afkoopsom ineens te betalen, had het op haar weg gelegen om dit te onderbouwen met meer recente financiële stukken (anders dan alleen de bankafschriften) en een concreet voorstel te doen. Dit heeft zij niet gedaan.

34. Ten aanzien van de vraag of het door de kantonrechter in eerste aanleg vastgestelde afkoopsom een bruto dan wel een netto bedrag betreft (subsidiair verzoek onder grief 1 in het incidenteel appel), en in het verlengde daarvan, de vraag of de door het hof vastgestelde afkoopsom een bruto of een netto bedrag betreft, is het hof van oordeel dat sprake is van een schadevergoeding en geen loon. Voor zover [appellante] als oud-werkgever nog gehouden is om loonbelasting en/of premies af te dragen over deze afkoopsom, is het aan de Belastingdienst om daarover een oordeel te geven. Daarom zal het hof bepalen dat sprake is van een bruto afkoopsom.

35. Aangezien geen grieven zijn gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat op de afkoopsom het door [appellante] aan [geïntimeerde] betaalde loon vanaf 15 april 2017 in mindering strekt op de afkoopsom, zal het hof ook bepalen dat op voornoemde afkoopsom het betaalde loon vanaf 15 april 2017 in mindering strekt.

Slotsom en proceskosten

36. De grieven in het principaal hoger beroep, met als strekking dat de door de kantonrechter vastgestelde afkoopsom te hoog is, slagen. De grieven in het incidenteel hoger beroep, met als strekking dat de door de kantonrechter vastgestelde afkoopsom te laag is, falen.

37. Naar het oordeel van het hof is [appellante] terecht in de kosten van de procedure in eerste aanleg veroordeeld, aangezien vast staat dat sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag en [appellante] heeft nagelaten in de bodemprocedure te verzoeken om een afkoopsom vast te stellen voor het geval tot herstel zou worden veroordeeld en daarom alsnog een separate procedure diende te worden gevoerd. In het principaal hoger beroep zijn partijen over en weer gedeeltelijk in het (on)gelijk gesteld, zodat de kosten zullen worden gecompenseerd. In het incidenteel hoger beroep is [geïntimeerde] in het ongelijk gesteld en hij wordt in de kosten daarvan veroordeeld. Deze kosten worden bepaald op € 1.580,50 (1 procespunt voor het verweerschrift in het incidenteel hoger beroep, 50% van tarief V). Voor het overige zijn er geen extra werkzaamheden door (de advocaat van) [appellante] verricht in verband met het incidenteel hoger beroep die voor afzonderlijke vergoeding in aanmerking, gelet op de nauwe samenhang tussen het geschil in principaal en in incidenteel hoger beroep.

Beslissing

Het hof:

- vernietigt de bestreden beschikking van de kantonrechter te Den Haag van 15 juni 2017 voor zover [appellante] daarin is veroordeeld om een afkoopsom van € 70.000 aan [geïntimeerde] te betalen;

in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [appellante] om aan [geïntimeerde] een afkoopsom te betalen van € 23.000,- bruto, verminderd met het door [appellante] aan [geïntimeerde] betaalde loon over de periode vanaf 15 april 2017;
compenseert de proceskosten van het principaal hoger beroep;
veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van het incidenteel hoger beroep, tot op heden begroot op € 1.580,50 aan salaris advocaat;
wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. C.J. Frikkee, M.J. van de Ven en M.D. Ruizeveld en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 juni 2018 in aanwezigheid van de griffier