Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
beschikking van 20 november 2018
[appellant],
Gom Schoonhouden B.V.,
Verloop van het geding in hoger beroep
De stukken van het geding
Beoordeling van het hoger beroep
“Loonopschorting
Vanwege het feit dat u onbereikbaar bent en op geen enkele wijze contact met Gom Schoonhouden heeft, zijn wij genoodzaakt om uw ziekmelding aan te houden totdat u op het spreekuur van de bedrijfsarts bent geweest. Uw loondoorbetaling wordt hierbij met ingang van 3 april 2013 opgeschort. (…).
Gesprek
U bent op 1 april 2013 bij Gom Schoonhouden in dienst getreden naar aanleiding van een contractwisseling. U heeft zich direct bij aanvang van uw dienstverband getracht ziek te melden. Op 2 april 2013 heeft er een gesprek plaatsgevonden met tussen u, mevrouw [assistent rayonmanager] (rayonmanager) en mevrouw [naam1] (re-integratiemanager). Tijdens dit gesprek bleek dat u ontevreden was met het werk dat u aangeboden heeft gekregen. Er is in ditzelfde gesprek een oplossing gevonden en u bent hiermee akkoord gegaan. Er is uitgelegd dat ziekmelden geen oplossing is als u het ergens niet mee eens bent.
Ziekmelding & onbereikbaarheid
Op 3 april 2013 heeft u zich echter toch ziek gemeld bij mevrouw [assistent rayonmanager]. Mevrouw [assistent rayonmanager] vroeg naar uw beperkingen. U gooide echter de haak erop met de woorden “Ik ben ziek”. U bent sindsdien onbereikbaar voor Gom Schoonhouden.(…)”
“Functie
Conform artikel 8 dient een medewerker binnen redelijke grenzen een verandering van de werkzaamheden te accepteren. De oude functie van de heer [appellant] is gewijzigd, er zijn taken bijgekomen zoals het bijhouden van de serviceautomaten. De heer [appellant] heeft de nieuwe taak een paar dagen uitgevoerd. Dit heeft hij helaas niet naar tevredenheid gedaan, waardoor wij genoodzaakt waren om hem een andere taak te geven. Het is derhalve niet aan de orde dat de heer [appellant] wordt teruggeplaatst naar zijn oude taak.
Werkuren
De heer [appellant] heeft een arbeidsovereenkomst van 192 uur per vierwekenperiode. (…) In periode 5 heeft de heer 186 uur uitbetaald gekregen. Dit houdt in dat de heer [appellant] in deze periode 6 uur te weinig uitbetaald heeft gekregen. Deze uren worden alsnog uitbetaald.
Uurloon
Het uurloon van de heer [appellant] stond foutief in ons systeem. Het uurloon en de uitbetaling van het uurloon is in periode 5 gecorrigeerd. (…)”
Onacceptabel gedrag
U krijgt een ernstige disciplinaire waarschuwing omdat u op 24 juni 2013 meerdere malen onacceptabele verwensingen zoals ‘kanker’ naar het adres van mevrouw [rayonleidster] (rayoneider) heeft geuit. In een eerder telefonisch gesprek met mevrouw [rayonleidster] heeft u haar voor ‘hoer’ uitgescholden. Dit is absoluut ontoelaatbaar en Gom ziet dit als onacceptabel gedrag. Wij verwachten dat u een ieder met respect behandelt.
Situatie
Op 24 juni 2013 bent u zonder afspraak op het vestigingskantoor van Gom schoonhouden verschenen. U was zeer boos over een aantal zaken, zoals uw loonbetaling, uw schoonmaaktaak, etc. Aangezien u geen afsprak had en afdeling P&O u niet te woord kon staan, hebben wij u verzocht telefonisch contact op te nemen met afdeling P&O. In het telefonisch gesprek met afdeling P&O is er overeengekomen dat u contact opneemt met uw advocaat, daar er al eerder met uw advocaat is gecommuniceerd over de genoemde punten.
Opschorten ziekmelding
Op 25 juni 2013 meldt u zich vervolgens ziek. Op basis van bovenstaande situatie, heeft Gom twijfels omtrent de geldigheid van uw ziekmelding. (…).
Uw werkrooster
[rayonleidster] had u op 4 juli 2016 een werkrooster overhandigd met uw werktijden en de route die u hierbij af moet leggen. Volgens [rayonleidster] (…) verscheurde u dit werkrooster. U ontkende dit tijdens het gesprek: u ontkende zelfs dat u het rooster überhaupt gehad hebt. Voor de volledigheid staat uw werkrooster in deze brief weergegeven. (...)
Uw reiskosten en uurloon
Tijdens het gesprek vertelde u dat uw uurloon niet klopt en dat u recht zou hebben op reiskosten. Ten aanzien van uw uurloon wil ik bij dezen bevestigen dat het uurloon dat u momenteel ontvangt wel klopt. (…) U had inderdaad recht op reiskostenvergoeding. Onze excuses voor het feit dat dit niet goed is gegaan. U ontvangt de reiskosten waar u recht op had met de loonbetaling van periode 8
Uw communicatie
Tijdens het gesprek hebben wij tevens met u besproken dat u mij, wanneer [rayonleidster] niet binnen een paar uur reageert op uw vragen, blijft sms-sen en bellen. Wij hebben u aangegeven dat het niet altijd mogelijk is om binnen een paar uur te reageren en dat het geen zin heeft om mij te blijven sms-sen en bellen. [rayonleidster] is uw eerste aanspreekpunt en zal reageren op uw vragen. (…)”
Reiskosten
In het gesprek van 29 december 2016 gaven wij aan dat na een controle is gebleken dat u in 2016 niet genoeg reiskosten heeft ontvangen. Wij betreuren dit en hebben hiervoor onze excuses aangeboden. In periode 1 zullen wij deze reiskosten aan u uitbetalen. U gaf aan ook in 2013, 2014 en 2015 te weinig reiskosten te hebben ontvangen. Dit is volgens ons niet het geval. (…) Wij hebben in het gesprek aangegeven dat we deze discussie sluiten totdat u zelf met aantoonbare bewijzen komt.
Uurloon
In het gesprek begon u ook weer over het feit dat u niet het juiste uurloon ontvangt. (…) Wij hebben nogmaals aangeven dat uw uurloon correct is en dat wij dit ook al eerder schriftelijk bevestigd hebben (…). Wij hebben hij u aangegeven dat dit onderwerp is afgesloten en dat u er nu over op moet houden.
Werktijden
(…) Het probleem (…) is (…) dat u de Arbeidstijdenwet overschrijdt als u ook nog ergens anders werkt. (…) Uw reactie hierop was dat [naam2] een slechte vrouw is omdat zij zou samenspannen met [assistent rayonmanager] en [rayonleidster]. Daarnaast zei u dat ik en [rayonleidster] samen eten en potten zijn. U bent hier direct op aangesproken en wij hebben (…) u aangegeven dat dit een zeer ongepaste opmerking is, waarop u vervolgens zegt dat u niets ongepast heeft gezegd. (...)
Werkkleding
Gesprek 3 januari 2017
Op 3 januari 2017 heeft er een vervolggesprek plaatsgevonden. (…) Na het gesprek van 29 december 2016 heeft u een klacht ingediend bij de vertrouwenspersoon inzake uw kleding. In het gesprek hebben wij uw klacht besproken en hebben wij met u gesproken over wat er was gebeurd tijdens het gesprek van 29 december 2016.
Arbeidstijdenwet
Wij hebben nogmaals aangegeven dat u de arbeidstijdenwet overschrijdt omdat u ook nog hij een andere werkgever werkt. Wij vertelden u dat we hier actie op gaan ondernemen. (...)"
Wat vooraf ging
U heeft bij Gom een arbeidsovereenkomst voor 192 uren per vierweken periode. Ook bent u nadat u in dienst bent getreden bij Gom, bij een andere werkgever (ISH) in dienst getreden. Hierdoor overschrijdt u de Arbeidstijdenwet. Wij hebben u aangegeven dat u hoe dan ook uren moet inleveren. U kunt hierin zelf beslissen of deze uren bij Gom of bij ISH gaat inleveren. Doet u dit niet dan zijn wij genoodzaakt deze zaak bij de kantonrechter neer te leggen. (…)
Reiskosten
U gaf voor de zoveelste keer aan dat u nooit reiskosten heeft ontvangen. Hierbij zette u een luidde toon op en gaf u aan dat zowel [assistent rayonmanager] als ik leugenaars zijn. Hierop heb ik aangegeven dat dit niet de manier is waarop we dit gesprek gaan voeren. (…) Als u denkt dat er iets niet klopt, moet u zelf met bewijzen komen. (…)
Aangedragen oplossing door de heer [naam3]
De heer [naam3] stelde een verhoging van uw uurloon voor om het verlies in uw salaris te compenseren. Ik heb aangegeven dat dit geen optie is. (…)
Aangedragen oplossing Gom
Ik heb aangegeven dat wij als enige oplossing u een eenmalige vergoeding kunnen aanbieden. Wij kunnen niet meewerken aan een oplossing waarin u per periode gecompenseerd wordt voor het verlies van uw inkomen. Als u niet akkoord gaat met deze oplossing zijn wij genoodzaakt alsnog naar de kantonrechter te gaan. (…).
Officiële waarschuwing
U krijgt een officiële waarschuwing omdat u op 15, 17 én 20 februari 2017 niet aan het werk was op de afgesproken werktijden. U bent gevraagd naar de reden hiervoor, maar heeft geen geldige reden kunnen geven. Dit wordt door Gom gezien als ongeoorloofd verzuim c.q. werkweigering. (...)
15.februari 2017
om 15:08 uur
om 15:14 uur
om 15:26 uur
om 15:37 uur
17.februari 2017
20.februari 2017
De week erop, op maandag 20 februari 2017 gingen mevrouw [rayonleidster] en de heer [objectleider] opnieuw naar het object Arnoldspoelplein bij de HTM. Helaas, ook deze derde maal in 4 werkdagen tijd was u niet aanwezig. Er waren op dat moment al zeker twee trams vertrokken zonder dat deze schoon gemaakt waren. (...)
Ontoelaatbaar gedrag
Uw gedrag is onacceptabel. U geeft geen geldige reden voor uw afwezigheid. Tevens reageert u niet inhoudelijk op de gestelde vragen. U reageert zelfs onfatsoenlijk naar uw leidinggevende mevrouw [rayonleidster] door tegen haar te schreeuwen. Uw gedragingen brengen de kwaliteit van onze diensterlening en de klanttevredenheid in gevaar. Dit is voor Gom onacceptabel. Dit is overigens niet de eerste keer dat we met u spraken over uw onacceptabele gedrag richting uw leidinggevende. (…) Daarnaast hebben we ook vaak aangegeven dat u moet stoppen met de hoeveelheden sms’en die u verstuurd. U zou dus ondertussen moeten weten wat onacceptabel gedrag is en wat wij van u verwachten als u met ons communiceert. Dit blijkt echter niet het geval.
Wat verwachten wij van u?
Wij verwachten dat u voortaan op uw werk verschijnt op de afgesproken werktijden. Indien u geen gehoor geeft aan ons verzoek, zien wij ons genoodzaakt tot het nemen van nadere maatregelen. Deze maatregelen kunnen leiden tot de beëindiging van uw dienstverband."
6.maart 2017
' (sms van 15:52 uur)
7.maart 2017
Ongeoorloofd verzuim
Op 8 maart 2017 waren mevrouw [rayonleidster] en de heer [objectleider] (…) voor aanvang van uw werktijd op het object Arnoldspoelplein bij de HTM. Zij hebben op uw komst gewacht tot 15 minuten na aanvang werktijd, maar u was niet aanwezig.
Dreigementen 16 maart 2017
Ontoelaatbaar gedrag
Zoals hierboven beschreven zijn er in korte tijd wederom ernstige problemen met uw gedrag. (...) De arbeidsrelatie is dan ook zover verstoort, dat wij de kantonrechter gaan verzoeken om uw arbeidsovereenkomst te ontbinden. (...)"
Beschrijvende diagnose
Tijdens de intake wordt het beeld geschetst van een zeer depressieve man met een belast verleden die voor een langere periode de volgende klachten ervaart: slaapproblemen, piekeren, anhedonie, vermoeidheid, lusteloosheid, vergeetachtigheid, prikkelbaarheid, eenzaamheid en suïcidale gedachten. Er is ook sprake van opdringende herinneringen aan de verschillende trauma’s uit het verleden (…). De klachten zijn toegenomen naar aanleiding van een conflict op werk en wordt geluxeerd door financiële problemen. (…) De klachten worden mogelijk ook geluxeerd door het beneden gemiddelde intelligentie waardoor patiënt vastloopt op allerlei gebieden en een gebrek heeft aan kennis op sociaal maatschappelijk gebied.
primairop grond van artikel 7:671b lid 1 onder a BW in verbinding met artikel 7:669 lid 3 onder e BW (verwijtbaar handelen werknemer),
subsidiairop grond van artikel 7:671b lid 1 onder a in verbinding met artikel 7:699 lid 3 onder g BW (verstoorde arbeidsrelatie) en
meer subsidiairop grond van artikel 7:671b lid 1 onder a in verbinding met artikel 7:699 lid 3 onder h BW (overige grond, te weten overtreding arbeidstijdenwet). Ten aanzien van de primaire grondslag heeft Gom daarbij aangevoerd dat het gedrag van [appellant] als ernstig verwijtbaar dient te worden aangemerkt, zodat van een transitievergoeding geen sprake kan zijn.
primairde arbeidsovereenkomst te herstellen met ingang van 15 augustus 2017 en subsidiair, indien het hof niet mocht overgaan tot dit herstel, de arbeidsovereenkomst eerst per 1 september 2017 te ontbinden, onder toekenning van een transitievergoeding ad € 18.835,-- alsmede een billijke vergoeding van € 10.000,--. [appellant] heeft daartoe vier grieven geformuleerd, die zich als volgt laten samenvatten. Met grief I komt [appellant] op tegen het oordeel dat hij zodanig verwijtbaar heeft gehandeld dat van Gom redelijkerwijs niet verlangd kan worden dat zij de arbeidsovereenkomst laat voortduren. In grief II klaagt hij erover dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ondanks het opzegverbod bij ziekte heeft ontbonden, althans zijn ziekte niet heeft meegewogen in de beoordeling. Met grief III komt [appellant] vervolgens op tegen het oordeel van de kantonrechter dat sprake is van ernstige verwijtbaarheid en dat Gom om die reden de transitievergoeding niet is verschuldigd. Grief IV bouwt daarop voort met de klacht dat de kantonrechter om dezelfde reden ten onrechte is afgeweken van de wettelijke opzegtermijn. Het hof zal de grieven per onderwerp behandelen.