ECLI:NL:GHDHA:2018:3679 - Gerechtshof Den Haag - Ontslag op staande voet docent houtbewerking wegens alcoh...

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.244.800/01

Zaaknummer rechtbank : 6785819 RP VERZ 18-50208

beschikking van 11 december 2018

inzake

[verzoeker] ,

wonende te [woonplaats] ,

verzoeker,

nader te noemen: [verzoeker] ,

advocaat: mr. J.P. van Veenendaal te Den Haag,

tegen:

Stichting Hout- en Meubileringscollege,

gevestigd te Rotterdam,

verweerster,

hierna te noemen: HMC,

advocaat: mr. C.N. van den Heuvel te Rotterdam.

Het geding

Bij beroepsschrift, ter griffie van het hof ontvangen op 24 augustus 2018, is [verzoeker] in hoger beroep gekomen van de beschikking van de kantonrechter te Den Haag van 24 mei 2018. HMC heeft een verweerschrift ingediend, dat op 4 oktober 2018 is ontvangen ter griffie van het hof. Op 11 oktober 2018 zijn nadere stukken van HMC ter griffie van het hof ontvangen. Op 18 oktober 2018 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarbij partijen hun standpunten mondeling hebben toegelicht. Bij de oproeping zijn partijen geïnformeerd dat de mondelinge behandeling ten overstaan van een raadsheer-commissaris zou plaatsvinden en zij zijn in de gelegenheid gesteld daartegen bezwaar te maken. Partijen hebben daarvan geen gebruik gemaakt. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat zich bij de stukken bevindt. Ter zitting heeft [verzoeker] een “akte van eiswijziging/vermeerdering van eis namens appellant” genomen. Partijen hebben op de zitting een aanhouding gevraagd tot 6 november 2018 in verband met een eventuele schikking. Daarop hebben beide partijen bij V8 formulier het hof verzocht om beschikking te wijzen aangezien geen schikking is bereikt. Vervolgens heeft het hof een datum voor de beschikking bepaald.

Beoordeling van het hoger beroep

1.
In hoger beroep is niet opgekomen tegen de juistheid van de vaststelling van de feiten door de kantonrechter.

2. Met inachtneming van die feiten en van hetgeen voorts in hoger beroep als niet voldoende gemotiveerd bestreden is komen vast te staan, gaat het in deze zaak om het volgende.

2.1

[verzoeker] , geboren op [geboortedatum] , is op 10 december 2008 in dienst getreden bij HMC. De laatste functie die [verzoeker] vervulde, is die van senior instructeur meubelmaker, met een salaris van € 3.203,00 bruto per maand.

2.2

In het verslag van een functioneringsgesprek met [verzoeker] op 17 maart 2010 staat het volgende:

“TL komt nog even terug op een gesprekje dat eerder heeft plaatsgevonden aangaande vermoedens van drankgebruik. TL waarschuwt nogmaals dat dit spelen met vuur is, want dit is reden voor ontslag op staande voet. [verzoeker] beseft zich dat terdege en geeft aan dat hij terdege rekening houdt met het feit dat hij de volgende dag weer met machines en leerlingen moet werken.”

2.3

In de Evaluatie 1ste periode schooljaar 2014-2015 van 11 november 2014 staat onder het kopje “Wat kan niet meer?” het volgende:

“Naar alcohol ruiken. Maandag 3 november toen [verzoeker] zich ziek melde rook ik een alcohollucht. Op dat moment heb ik het niet benoemd omdat een andere collega in de gang erbij stond. Later is er een collega naar me toegekomen die me wees op het feit dat hij ook een alcohollucht had geroken bij [verzoeker] . Ik heb [verzoeker] gevraagd of het klopte en dat we het goed geroken hadden. [verzoeker] gaf aan dat dat inderdaad wel zou kunnen.”

2.4

Op 10 april 2017 heeft de leidinggevende van [verzoeker] een e-mail verzonden aan de bedrijfsarts, waarin zij het volgende schrijft over [verzoeker] :

“(…) Hij zou vandaag om 10.00 uur op school komen ter ondersteuning van een docent, maar hij laat mij pas om 11.12 uur weten via de voicemail dat hij nog maar een dagje thuis blijft omdat zijn pillen een beetje raar werken.

Ik maak mij wel een beetje zorgen, want het klonk alsof hij met een dubbele tong sprak.

Wat mij op is gaan vallen het afgelopen jaar is dat Dhr. [verzoeker] veelal de vreemde werking van zijn medicijnen aanwend om zich ziek te melden. Ik ben echter geen arts, maar vraag me wel af of dit normaal is. Het is voor mij nu erg moeilijk om afspraken met hem te maken.

Kunt u mij advies geven?”

2.5

In juni 2017 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [verzoeker] , zijn leidinggevende en de bedrijfsarts, over het alcoholgebruik van [verzoeker] . [verzoeker] heeft toen aangegeven dat hij zijn alcoholgebruik onder controle had.

2.6

[verzoeker] heeft bij brief van 16 juli 2014, 12 januari 2017 en bij brief van 25 augustus 2017 een officiële waarschuwing c.q. een (voornemen tot een) schriftelijke berisping ontvangen wegens ongeoorloofde afwezigheid, het niet naleven van de juiste procedure bij ziekte en ongewenst gedrag. Bij brief van 30 januari 2018 heeft [verzoeker] een voornemen tot besluit tot oplegging van een schriftelijke berisping ontvangen. Op de bijlage bij deze brief staan de afspraken die met [verzoeker] gemaakt zijn. In de brief is, voor zover relevant, het volgende opgenomen:

“(…) U bent de afgelopen jaren herhaaldelijk aangesproken op uw gedrag en houding. Ook zijn ter verbetering daarvan concrete afspraken met u gemaakt. U heeft zelfs recentelijk nog een schriftelijke berisping ontvangen. Dit alles lijkt tevergeefs. Hieronder volgt een overzicht.

(…)

Het uitvoerige overzicht toont een vrijblijvendheid aan waarmee u kennelijk meent uitvoering te kunnen geven aan de arbeidsrelatie met het HMC, aan de richtlijnen die binnen de organisatie gelden, de afspraken die u met uw leidinggevende maakt, de samenwerking met uw collega’s, het onderwijs aan de leerlingen en de adviezen van de bedrijfsarts. Deze aanhoudende werk- en handelswijze is voor ons onacceptabel. U past hiermee niet in onze organisatie als onderwijsinstelling, omdat uw leidinggevende, uw collega’s en de leerlingen niet op uw inzet en aanwezigheid kunnen vertrouwen. Vooral dat laatste kunnen en willen wij ons niet veroorloven.

U bent hierop dan ook al herhaaldelijk aangesproken en er zijn concrete afspraken gemaakt om uw gedrag en houding te verbeteren. Zoals al aangegeven, heeft u hiervoor recent zelfs een schriftelijke berisping ontvangen. Desondanks geeft u er ook in de week van 15 januari jl. weer blijk van u niet te willen en te zullen conformeren aan de gemaakte afspraken en de richtlijnen en normen die binnen onze organisatie gelden. Dit herhaalde plichtsverzuim rechtvaardigt naar ons oordeel de disciplinaire maatregel van ontslag. Die uiterste disciplinaire maatregel nemen wij echter niet graag. Na uitvoerig overleg hebben wij dan ook besloten u een laatste kans te geven, zodat wij thans voornemens zijn te volstaan met
wederomeen schriftelijke berisping ex art. 2.8 lid 2 CAO MBO, voor de feiten die zijn omschreven in de eerste alinea van deze brief. Voordat wij echter overgaan tot het nemen van het definitieve besluit tot het opleggen van deze disciplinaire maatregel, stellen wij u in de gelegenheid schriftelijk verweer te voeren. Als u van deze gelegenheid gebruik wenst te maken, dan dient u dit mij binnen 14 dagen na dagtekening schriftelijk mee te delen, waarna uw schriftelijke verweer binnen 28 dagen na dagtekening van deze brief in ons bezit dient te zijn.

Na het overleg op directieniveau, waarin uw gedragingen in de week van 15 januari jl. alsook de consequenties daarvan zijn besproken, ontvingen wij alweer het volgende verontrustende bericht over uw gedrag, dat zich in de week van 22 januari jl. heeft afgespeeld. Bij email van donderdag 25 januari jl. te 10.20 uur bent u door uw leidinggevende verzocht die middag werkzaamheden te verrichten. Ook heeft zij bevestigd dat u op vrijdagochtend 26 januari jl. conform afspraak een workshop diende te geven. U bent, zonder enig bericht, op donderdagmiddag niet komen op dagen. Op vrijdagochtend heeft u om 08.51 uur uw leidinggevende gebeld met het bericht dat u zich zou hebben verslapen, maar dat u zo snel mogelijk naar school zou komen. U zou daarmee nog een groot deel van de vier uur durende workshop hebben kunnen geven. De klas waaraan u de workshop zou geven, is derhalve in de kantine gezet om uw komst af te wachten. U bent echter, wederom zonder enig bericht, niet meer komen opdagen voor het geven van de workshop. U heeft daarmee (wederom) directe opdrachten van uw leidinggevende genegeerd en wederom een volledige klas laten wachten voor uiteindelijk helemaal niets. Dit is onacceptabel!

Deze feiten bevestigen nogmaals onze conclusie dat uw gedrag en houding niet passen binnen onze organisatie en dat hieraan nu echt iets dient te veranderen. Naast het voornemen om aan u een disciplinaire maatregel op te leggen, zien wij ons derhalve genoodzaakt om wederom concrete afspraken met u te maken. De afspraken die wij met u willen maken, treft u aan in de bijlage bij deze brief. Een ondertekend exemplaar hiervan zien wij graag van u tegemoet.

Alleen wanneer u zich aan deze afspraken houdt, achten wij een succesvolle voortzetting van de arbeidsrelatie mogelijk. Wij vertrouwen erop dat u inmiddels de ernst van de situatie inziet en u zich daadwerkelijk zult inspannen om uw gedrag en houding te verbeteren. Weigert u dat, althans houdt u zich niet aan de gemaakte afspraken, dan zal van het HMC in alle redelijkheid niet langer kunnen worden gevergd de arbeidsrelatie met u te laten voortduren.

Kort en goed; wij zullen dan direct overgaan tot uw ontslag. Laat deze brief dus ook een

laatste nadrukkelijke waarschuwing zijn.”

2.7

Op 19 februari 2018 is [verzoeker] door HMC mondeling op staande voet ontslagen. In de ontslagbrief van 20 februari 2018 is, voor zover relevant, het volgende opgenomen:

“Gisterenmiddag heeft u een gesprek gehad met de locatiedirecteur, [de locatiedirecteur] , naar aanleiding van een verontrustend bericht dat hij had ontvangen van twee van uw directe collega’s. Donderdagochtend 15 februari jl., hebben deze twee collega’s een sterke alcohollucht bij u geroken. In die ochtend heeft u les gegeven aan een groep leerlingen, waarbij zowel u als de leerlingen machines moesten bedienen. Gezien de ernst van de vermoedens van de collega’s, dat u onder invloed van drank les aan leerlingen hebt gegeven, nota bene bij het gebruik van machines, hebben zij hiervan uiteindelijk melding gemaakt bij de directie van het HMC. [de locatiedirecteur] heeft u gisteren met deze vermoedens geconfronteerd en u de gelegenheid gegeven hierop een reactie te geven. U heeft niet ontkend dat u naar alcohol zou hebben geroken. U gaf daarnaast toe dat u in de late woensdagavond / aan het begin van die nacht enkele whisky’s had gedronken. Volgens u had u het drankgebruik echter onder controle.

Wij zin het daarmee nadrukkelijk niet eens. Het kan niet zo zijn dat wanneer u weet dat u de volgende ochtend als instructeur een klas moet begeleiden, in dit geval ook nog eens bij het gebruik van machines, u die avond laat nog sterke drank nuttigt, in een dusdanige mate dat de volgende ochtend de gevolgen daarvan nog merkbaar zijn. Het spreekt voor zich dat wanneer collega docenten de alcoholgeur waarnemen, dit ook geldt voor de leerlingen waaraan u lesgeeft en die u begeleidt bij het hanteren van machines. Daarnaast neemt u met drankgebruik laat op de avond / begin van de nacht het risico dat u niet met de nodige fitheid en scherpte voor de klas staat, ook nog eens in een les waarin deze extra scherpte juist van u als instructeur mag worden verlangd. U brengt hiermee zowel uzelf als de leerlingen letterlijk in gevaar. Dit zijn risico’s die u zich als instructeur en wij als onderwijsinstelling niet kunnen veroorloven.

(…)

Wij zijn van oordeel dat het hiervoor vastgestelde incident op zichzelf, maar zeker ook in samenhang met alle voorgaande incidenten en nadrukkelijke waarschuwingen, u dusdanig ernstig kan worden verweten, dat er sprake is van dringende redenen om tot onverwijlde opzegging van de arbeidsovereenkomst over te gaan in de zin van artikel 7:677 van Pro het Burgerlijk Wetboek. U dient deze brief te beschouwen als een “ontslag op staande voet”. De salarisbetaling wordt per direct stopgezet.

Ik wijs u er ten slotte op dat ontslag op staande voet u schadeplichtig maakt. Derhalve behouden wij ons het recht voor om de schade als gevolg van het ontslag op staande voet, waaronder een vergoeding gelijk aan het salaris over de geldende opzegtermijn, op u te verhalen en/of deze schade te verrekenen met de eindafrekening van de arbeidsovereenkomst.

(…)”

2.8

Bij brief van 27 februari 2018 heeft de gemachtigde van [verzoeker] bezwaar gemaakt tegen het ontslag.

2.9

Bij e-mailbericht van 8 maart 2018 heeft de gemachtigde van HMC aangegeven dat HMC vasthoudt aan het ontslag op staande voet.

2.1

Op 12 april 2018, hebben twee collega’s van [verzoeker] het volgende schriftelijk verklaard:

“Hierbij verklaar ik, [collega 1] , medewerker bij het HMC, dat ik op 15 februari in de ochtend [verzoeker] in de houtwinkel waar ik werk tegenkwam. Het viel mij op dat [verzoeker] met zijn hand beefde en moeite had een plank beet te houden. Toen hij dichterbij kwam rook ik overduidelijk een dranklucht. Ik zat hier erg mee en heb dit uiteindelijk bij [de teamleider] , teamleider, gemeld.”

En:

“Mijn naam is [collega 2] en ik werk als instructeur bij het HMC in Rotterdam. Op 15 februari van dit jaar merkte ik, overigens niet voor de eerste keer, dat mijn collega [verzoeker] naar drank rook. Dit was helaas niet de eerste keer dat ik dit rook. Aangezien wij met machines en met leerlingen werken, vond ik nu dat ik dit bij de directie moest melden en dat heb ik dan ook gedaan, hoe moeilijk ik dat ook vond.”

3. [verzoeker] heeft de kantonrechter – zakelijk weergegeven en voor zover thans nog van belang– verzocht het ontslag op staande voet te vernietigen, HMC te veroordelen tot wedertewerkstelling, doorbetaling van loon en wettelijke verhoging. Subsidiair heeft [verzoeker] verzocht om veroordeling van HMC tot doorbetaling van het loon tot aan het moment van rechtmatige beëindiging van het dienstverband en de betaling van de transitievergoeding, een vergoeding wegens onregelmatige opzegging en een billijke vergoeding. Primair en subsidiair heeft [verzoeker] verzocht HMC te veroordelen in de kosten van de procedure.

4. HMC heeft de verzoeken van [verzoeker] weersproken, de kantonrechter verzocht deze af te wijzen en [verzoeker] te veroordelen tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding ex art. 7:677 lid 2 juncto Pro lid 3 sub a BW. Voorts heeft HMC voorwaardelijk – voor het geval de arbeidsovereenkomst niet zou zijn geëindigd door het ontslag op staande voet – verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden, primair op de grond dat [verzoeker] verwijtbaar heeft gehandeld (e-grond) en subsidiair wegens een verstoorde arbeidsrelatie (g-grond). Daarnaast heeft HMC verzocht te bepalen dat aan [verzoeker] geen transitievergoeding is verschuldigd, dan wel het bedrag aan transitievergoeding te matigen en [verzoeker] te veroordelen in de kosten van de procedure.

5. De kantonrechter heeft geoordeeld dat het aan [verzoeker] gegeven ontslag op staande voet rechtsgeldig is, gezien de aard en ernst van de dringende reden, te weten het incident van 15 februari 2018 in samenhang met alle voorgaande incidenten en nadrukkelijke waarschuwingen. De verzoeken van [verzoeker] zijn afgewezen, ook het verzoek om toekenning van de transitievergoeding, aangezien de feiten en omstandigheden die de dringende reden vormen in dit geval naar het oordeel van de kantonrechter ook ernstige verwijtbaarheid opleveren. [verzoeker] is veroordeeld om de gefixeerde schadevergoeding aan HMC te betalen ad € 7.254,19 bruto. De kantonrechter is niet toegekomen aan een inhoudelijke beoordeling van het ontbindingsverzoek, aangezien de voorwaarde – dat de arbeidsovereenkomst niet is geëindigd – zich niet voordoet omdat het verzoek tot vernietiging van het ontslag op staande voet is afgewezen. [verzoeker] is veroordeeld in de kosten van de procedure.

6. [verzoeker] is in hoger beroep gekomen en verzoekt – zakelijk weergegeven – in hoger beroep om toekenning van een billijke vergoeding als bedoeld in art. 7:683 lid 3 BW Pro van € 50.000,- bruto (dan wel een bedrag dat door het hof wordt bepaald) en een transitievergoeding van (na wijziging van eis bij de mondelinge behandeling) € 34.592,- (dan wel een bedrag dat door het hof wordt bepaald), de veroordeling van [verzoeker] tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding te vernietigen en HMC te veroordelen in de proceskosten in beide instanties.

7. Het verweer van HMC strekt tot afwijzing van het beroep.

De gronden van het beroep

8. [verzoeker] heeft een aantal ongenummerde grieven gericht tegen de beschikking van de kantonrechter. Hij voert ten eerste aan dat geen sprake is van een dringende reden voor ontslag op staande voet omdat er van bovenmatig alcoholgebruik geen sprake was. Door zich slechts te baseren op vermoedens en geen enkel onderzoek te verrichten naar het vermeende drankgebruik heeft HMC bovendien in strijd met het goed werkgeverschap gehandeld, temeer omdat er zich in het verleden geen enkel incident ten aanzien van mogelijk drankgebruik heeft voorgedaan. Daarnaast meent [verzoeker] dat het ontslag op staande voet niet onverwijld is gegeven. Ook komt [verzoeker] op tegen de veroordeling tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding aan HMC. Voor het geval het hof van oordeel is dat wel sprake is van een rechtsgeldig ontslag op staande voet, meent [verzoeker] dat hij recht heeft op een transitievergoeding, aangezien er volgens hem geen sprake is van (ernstige) verwijtbaarheid aan zijn zijde. Zijn verzoek om toekenning van een billijke vergoeding ad € 50.000,- (in plaats van herstel), onderbouwt [verzoeker] door te stellen dat hij onterecht is ontslagen, jaren van inkomen misloopt en zijn gezondheid minder goed is geworden door de handelingen van HMC.

Dringende reden

9. Het hof zal allereerst de vraag behandelen of de gedragingen van [verzoeker] kwalificeren als dringende redenen voor ontslag op staande voet. Uit de ontslagbrief blijkt dat het ontslag is verleend omdat twee collega’s van [verzoeker] op donderdagochtend 15 februari 2018 een sterke alcohollucht bij hem hadden geroken. Die ochtend heeft [verzoeker] les gegeven aan een groep leerlingen, waarbij zowel [verzoeker] als de leerlingen machines moesten bedienen. In een gesprek met directeur [de locatiedirecteur] op 19 februari 2018 ontkende [verzoeker] niet dat hij naar alcohol zou hebben geroken en heeft hij toegegeven dat hij in de late woensdagavond/aan het begin van de nacht enkele whisky’s had gedronken. Tegen de achtergrond van de laatste waarschuwing die was gegeven in de brief van 30 januari 2018, vormde dit laatste (in de visie van HMC ernstige) incident de druppel die de emmer deed overlopen.

10. Bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van een dringende reden voor een ontslag op staande voet stelt het hof het volgende voorop. Het ontslag op staande voet is een ultimum remedium, dat, gelet op de verstrekkende gevolgen ervan, slechts bij uitzondering mag worden gegeven. Op grond van artikel 7:678 lid 1 BW Pro worden als dringende redenen in de zin van lid 1 van artikel 7:677 BW Pro beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolg hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet verlangd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag óf van zodanige dringende reden sprake is, moeten alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Verder geldt dat op HMC als werkgever de stelplicht en bewijslast rust van het bestaan en de dringendheid van de ontslagreden.

11. Tegen de achtergrond van voornoemd toetsingskader oordeelt het hof als volgt. Het laatste incident, dat voor HMC de druppel was die de emmer deed overlopen en leidde tot het ontslag op staande voet, te weten een alcohollucht op 15 februari 2018, moet worden bezien in de context van de brief van 30 januari 2018, waarnaar de ontslagbrief ook verwijst. De brief van 30 januari 2018 benoemt een groot aantal waarschuwingen in verband met eerdere incidenten, die allen te maken hadden met het gedrag en de houding van [verzoeker] . Zo werd hij erop aangesproken dat hij ongeoorloofd afwezig was (zonder zich af te melden), herhaaldelijk te laat kwam en zich herhaaldelijk niet hield aan gemaakte afspraken over de wijze waarop hij zich diende ziek te melden (telefonisch bij zijn leidinggevende en niet per sms). Een en ander werd door HMC als plichtsverzuim aangemerkt. In de brief werd een laatste waarschuwing aan [verzoeker] gegeven en werd hem te verstaan gegeven dat HMC alleen een zinvolle voortzetting van de arbeidsrelatie mogelijk acht wanneer [verzoeker] zich aan de afspraken houdt zoals weergegeven in de bijlage bij de brief van 30 januari 2018 (zie r.o. 2.7). [verzoeker] heeft niet weersproken dat HMC goede gronden had om de waarschuwingen voor de diverse in de brief benoemde incidenten te geven.

12. [verzoeker] is over alcoholgebruik dan wel een alcohollucht in de loop der jaren een aantal malen door HMC aangesproken, zo is in hoger beroep komen vast te staan. [verzoeker] is zowel in 2010 als in 2014 aangesproken op vermoedens van (overmatig) alcoholgebruik/een alcohollucht. Bovendien is hem zowel in 2010 als in 2014 duidelijk medegedeeld dat dit volgens HMC niet toelaatbaar was (zie r.o. 2.2 en 2.3).

13. [verzoeker] heeft voorts tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep erkend dat in juni 2017 een gesprek is gevoerd tussen hem, zijn leidinggevende [de teamleider] en de bedrijfsarts over zijn alcoholgebruik. Tijdens dat gesprek heeft [verzoeker] gezegd dat hij zijn alcoholgebruik onder controle had en dat er geen probleem was. [verzoeker] kan dan ook niet worden gevolgd in zijn betoog dat zich in het verleden geen enkel incident ten aanzien van mogelijk drankgebruik heeft voorgedaan.

14. Dat er op 15 februari 2018 een alcohollucht bij [verzoeker] waargenomen is door twee collega’s heeft [verzoeker] niet weersproken. Dat staat dus vast. HMC heeft gemotiveerd, onder verwijzing naar de website van het Trimbos instituut, gesteld dat de sterke alcohollucht niet veroorzaakt kan zijn door twee whisky’s die [verzoeker] naar eigen zeggen de avond daarvoor zou hebben genuttigd. [verzoeker] heeft onvoldoende gemotiveerd waarom dat in zijn geval anders zou kunnen zijn geweest en waarom het aannemelijk is dat hij na het drinken van twee whisky’s in de avond, de volgende ochtend nog naar alcohol zou kunnen ruiken. Het hof gaat er dan ook van uit dat de alcohollucht die [verzoeker] in de ochtend van 15 februari 2015 verspreidde inhoudt dat aannemelijk is dat de gevolgen van het alcoholgebruik de avond daarvoor nog merkbaar waren, in die zin dat hij in elk geval (sterk) naar alcohol rook en dat bij de collega docenten van HMC en de leerlingen de indruk kon bestaan dat [verzoeker] dus niet over de benodigde scherpte en fitheid beschikte, die voor een instructeur die machines bedient noodzakelijk is.

15. [verzoeker] voert in zijn beroepsschrift aan dat er geen overtuigend bewijs is geleverd van het drankgebruik van [verzoeker] vlak voor of tijdens zijn werkzaamheden. Hij wijst erop dat er geen verklaringen zijn van getuigen die hebben gezien dat [verzoeker] tijdens werktijd drank heeft genuttigd of waartegen [verzoeker] zou hebben verteld dit te hebben gedaan en evenmin zijn er testen afgenomen waaruit onomstotelijk is komen vast te staan dat sprake was van een verhoogd alcoholpromillage. Hiermee miskent [verzoeker] dat hij niet op staande voet is ontslagen vanwege drankgebruik vlak voor of tijdens werkzaamheden, maar omdat hij de avond daarvoor dusdanig veel alcohol heeft gedronken dat de gevolgen daarvan de volgende ochtend nog merkbaar waren. Dat de alcohollucht door twee collega’s is geconstateerd en zij daarvan een melding hebben gedaan bij de leidinggevende van [verzoeker] , is door [verzoeker] niet weersproken. Verder onderzoek was in de gegeven omstandigheden dan ook niet nodig en van strijd met goed werkgeverschap was geen sprake.

16. Dat voor HMC de maat vol was nadat bij [verzoeker] op 15 februari 2018 de alcohollucht geconstateerd was, tegen de achtergrond van de eerdere waarschuwingen en de allerlaatste waarschuwing van 30 januari 2018, mede gelet op de omstandigheid dat [verzoeker] les diende te geven aan een groep leerlingen, waarbij zowel de leerlingen als [verzoeker] machines moesten bedienen, is naar het oordeel van het hof begrijpelijk. Van HMC kon redelijkerwijs niet verlangd worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

Onverwijld verleend?

17. [verzoeker] stelt in zijn beroepschrift dat het ontslag op staande voet niet onverwijld is gegeven. [verzoeker] heeft er op gewezen dat zijn twee collega’s op donderdagochtend 15 februari 2018 bij hem een alcohollucht zouden hebben waargenomen, dit aan de directie hebben meegedeeld, maar dat hij pas op maandagmiddag 19 februari 2018 hierover werd aangesproken door [de locatiedirecteur] , directeur van HMC. In de tussentijd heeft [verzoeker] op donderdag, vrijdag en maandagochtend nog gewoon gewerkt.

18. HMC heeft erkend dat [verzoeker] op de genoemde dagen nog heeft gewerkt en heeft hiervoor de volgende verklaring gegeven. Nadat de twee collega’s op donderdag 15 februari 2018 de alcohollucht hadden geconstateerd, hebben zij daarvan op vrijdag 16 februari 2018 een melding gedaan bij de leidinggevende van [verzoeker] , [de teamleider]. [de teamleider] was op donderdag niet aanwezig. [de locatiedirecteur] , die als directeur bevoegd is om ontslag te verlenen, was die vrijdag niet aanwezig. Een en ander is door [verzoeker] niet weersproken. Op maandag 19 februari 2018 heeft [de teamleider] in het managementoverleg melding gedaan van de verklaringen van de collega’s over de alcohollucht bij [verzoeker] en na dat overleg is [de locatiedirecteur] het gesprek met [verzoeker] aangegaan. Toen [verzoeker] bevestigde dat het mogelijk was dat hij (naar eigen zeggen vanwege drankgebruik de avond ervoor, volgens hem twee whisky’s) op donderdagochtend naar alcohol rook, is hij op staande voet ontslagen, aldus HMC.

19. Het hof is van oordeel dat het ontslag op staande voet wel onverwijld is verleend, gelet op de (door [verzoeker] onweersproken) omstandigheid dat de klachten over de alcohollucht eerst op vrijdag bij de leidinggevende van [verzoeker] bekend werden, de directeur toen niet aanwezig was en [verzoeker] op de maandag daarop te verstaan is gegeven dat hij zou worden ontslagen en naar huis is gestuurd. Ook is het hof van oordeel dat de dringende reden onverwijld is meegedeeld. Artikel 7:677 lid 1 BW Pro stelt sinds 1 juli 2015 niet langer de eis dat de mededeling van de dringende redenen gelijktijdig met het ontslag moet plaatsvinden maar dat dit ‘onverwijld’ moet geschieden; een korte tijdspanne tussen de opzegging en de mededeling is toegestaan. Volgens HMC is aan [verzoeker] tijdens het gesprek op 19 februari 2018 ontslag op staande voet aangezegd, volgens [verzoeker] is toen alleen maar gezegd dat een ontslagprocedure zou worden geïnitieerd. In elk geval is bij brief van 20 februari 2018 het ontslag op staande voet aan [verzoeker] bevestigd. Hiermee heeft HMC met de nodige voortvarendheid gehandeld.

Conclusie ten aanzien van het ontslag op staande voet

20. Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat het ontslag op staande voet rechtsgeldig is. De ingrijpende gevolgen van het ontslag op staande voet en de persoonlijke omstandigheden van [verzoeker] kunnen in de gegeven omstandigheden niet leiden tot een andere conclusie. Het voorgaande leidt tot het oordeel dat de grieven die betrekking hebben op het ontslag op staande voet falen.

Ernstig verwijtbaar handelen; recht op transitievergoeding?

21. Het hoger beroep van [verzoeker] richt zich ook tegen het oordeel van de kantonrechter dat hij geen recht heeft op de transitievergoeding omdat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen. [verzoeker] beroept zich in dit verband op de beschikking van de Hoge Raad van 30 maart 2018, waarin de Hoge Raad heeft geoordeeld dat met een rechtsgeldig ontslag op staande voet de ernstige verwijtbaarheid nog niet is gegeven (Dräger, ECLI:NL:HR:2018:484).

22. Het hof oordeelt als volgt. De lat voor het aannemen van ernstig verwijtbaar handelen ligt zeer hoog. In de parlementaire geschiedenis zijn de volgende voorbeelden van ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer gegeven:

de werknemer maakt zich schuldig aan diefstal, verduistering, bedrog e.d.;
de werknemer leent in strijd met kenbare gedragsregels geld uit de bedrijfskas, dit leidt tot vertrouwensbreuk;
de werknemer leeft herhaaldelijk controlevoorschriften bij ziekte niet na, ook na toepassing van loonopschorting, en hiervoor zijn geen gegronde redenen;
de werknemer komt veelvuldig en zonder gegronde redenen te laat op het werk; de bedrijfsvoering wordt hierdoor belemmerd. De werknemer is hierop vergeefs aangesproken;
de werknemer probeert op oneigenlijke wijze zijn productiecijfers gunstiger voor te stellen, en heeft het vertrouwen van de werkgever daardoor ernstig beschaamd.

23. Uit deze (niet limitatieve) voorbeelden van ernstig verwijtbaar handelen en de overige passages uit de parlementaire geschiedenis, blijkt dat bij ernstig verwijtbaar handelen sprake moet zijn van uitzonderlijke situaties. Het moet gaan om duidelijke en uitzonderlijke gevallen van onrechtmatige gedragingen, die te kwalificeren zijn als duidelijk strijdig met goed werknemerschap en op één lijn te stellen zijn met de voorbeelden die zijn gegeven in de parlementaire geschiedenis. De gemene deler van al die gedragingen is dat de werknemer zich bewust is dan wel behoort te zijn van het onoorbare karakter van zijn handelen. Is geen sprake van een dergelijk uitzonderlijk geval, dan is er in de regel geen sprake van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten maar van ‘gewoon’ verwijtbaar handelen of nalaten.

24. Het hof is van oordeel dat, tegen de achtergrond van dit toetsingskader, sprake is van ernstige verwijtbaarheid. [verzoeker] moest zich in de gegeven omstandigheden bewust zijn geweest van het onoorbare karakter van zijn handelen, hij heeft althans geen omstandigheden aangevoerd op basis waarvan moet worden geoordeeld dat ernstige verwijtbaarheid ontbreekt. Hij is diverse malen duidelijk gewaarschuwd voor de ontoelaatbaarheid van alcoholgebruik dan wel een alcohollucht. Hij heeft tegenover HMC aangegeven dat hij zijn alcoholgebruik onder controle had, maar gezien het incident van 15 februari 2018 concludeert het hof dat hij niettemin daaraan voorafgaand (volgens [verzoeker] op de avond van 14 februari 2018) zo veel alcohol heeft genuttigd dat de gevolgen daarvan op 15 februari 2018 nog merkbaar waren. In de waarschuwingsbrief van 30 januari 2018 is verder een groot aantal incidenten opgesomd waaruit blijkt dat [verzoeker] zich schuldig heeft gemaakt aan herhaald plichtsverzuim en is een allerlaatste waarschuwing aan [verzoeker] gegeven. Het hof is op grond van dit alles van oordeel dat [verzoeker] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en dat hij daarom geen recht heeft op een transitievergoeding.

De gefixeerde schadevergoeding

26. [verzoeker] heeft het hof verzocht om het verzoek tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding alsnog af te wijzen. De kantonrechter heeft geoordeeld dat het verzoek tijdig is ingediend en [verzoeker] schadeplichtig is jegens HMC, omdat het ontslag op staande voet rechtsgeldig is gegeven. Artikel 7:677 lid 2 BW Pro bepaalt echter dat de gefixeerde schadevergoeding alleen verschuldigd is als de werknemer door opzet of schuld een dringende reden heeft gegeven. Met het oordeel dat sprake is van een rechtsgeldig ontslag op staande voet, is nog niet gezegd dat ook sprake is van opzet of schuld aan de zijde van de werknemer. Het hof is evenwel van oordeel dat uit de feiten en omstandigheden die leiden tot de conclusie dat [verzoeker] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, ook volgt dat sprake is van opzet of schuld aan de zijde van [verzoeker] in de zin van artikel 7:677 lid 2 BW Pro. Dit betekent dat deze grief evenmin slaagt.

De slotsom en proceskostenveroordeling

27. De grieven van [verzoeker] falen. [verzoeker] is terecht door de kantonrechter in de proceskosten in eerste aanleg veroordeeld en ook in hoger beroep wordt [verzoeker] als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld.

Beslissing

Het hof:

- verwerpt het beroep en bekrachtigt de bestreden beschikking;

- veroordeelt [verzoeker] in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van HMC begroot op € 726,- aan griffierecht en € 2.148,- (2 punten tarief II) aan kosten van de advocaat;

Deze beschikking is gegeven door mrs. C.J. Frikkee, M.J. van der Ven en C.A. Joustra en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 december 2018 in aanwezigheid van de griffier.