ECLI:NL:GHDHA:2018:727 - Gerechtshof Den Haag - Ontbinding koop- en schikkingsovereenkomst wegens asbestv...

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.192.740/01

Zaak- en rolnummer rechtbank : C/10/451152 / HA ZA 14-516

arrest van 17 april 2018

inzake

de Gemeente Schiedam,

zetelend te Schiedam,

appellante in principaal appel,

geïntimeerde in incidenteel appel,

hierna te noemen: de Gemeente,

advocaat: mr. J.C.G. Franken te Rotterdam,

tegen

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde in principaal appel,

appellant in incidenteel appel,

hierna te noemen: [geïntimeerde],

advocaat: mr. Th. Dollee te Rotterdam.

Het geding

1. Bij exploot van 23 maart 2016 heeft de Gemeente hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 23 december 2015, voor zover tussen partijen gewezen. Bij memorie van grieven met één productie heeft de Gemeente 15 grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht. [geïntimeerde] heeft op die grieven bij memorie van antwoord gereageerd, incidenteel appel ingesteld om zijn eis te vermeerderen, en producties in het geding gebracht. De Gemeente heeft op de eisvermeerdering gereageerd bij memorie van antwoord in het incidenteel appel. Partijen hebben de zaak ten slotte op 7 december 2017 doen bepleiten door hun advocaten. [geïntimeerde] heeft ten behoeve van het pleidooi nog nadere producties in het geding gebracht.

Beoordeling van het hoger beroep

2. Het hof gaat uit van de volgende feiten:

a. In december 2012 hebben de Gemeente en [geïntimeerde] een overeenkomst (productie 4 bij dagvaarding eerste aanleg, hierna: de koopovereenkomst) gesloten waarbij [geïntimeerde] de woning met ondergrond en verder toebehoren aan de [adres] te [plaats] (hierna: de woning) van de Gemeente heeft gekocht voor een bedrag van € 310.000,-.

Artikel 5.3 van de koopovereenkomst luidt, voor zover relevant:

“De onroerende zaak zal bij de eigendomsoverdracht de feitelijke eigenschappen bezitten die nodig zijn voor normaal gebruik als: woonhuis.”

Voorafgaand aan het sluiten van de koopovereenkomst heeft [geïntimeerde] van de makelaar van de Gemeente een rapport van Solidé Projectadvies B.V. (hierna: Solidé) van 31 juli 2011 ontvangen. Dit in opdracht van de Gemeente opgestelde rapport (productie 3 bij dagvaarding; hierna: het eerste rapport van Solidé), waarop staat vermeld “Volledig inventarisatierapport type A”, houdt voor zover relevant het volgende in:

“8 Conclusies en aanbevelingen

8.1

Conclusies

Uit de visuele inspectie ondersteund met de materiaalmonsters kunnen wij het volgende concluderen:

- In de woonkamer is achter de radiator asbesthoudend plaatmateriaal aan getroffen.

- In de hal en de keuken is op de vloer een asbesthoudend vloerafwerking aangetroffen.

8.2

Aanbevelingen

Op basis van de hierboven staande conclusies, doen wij de volgende aanbevelingen:

Voorafgaand aan een eventuele renovatie en/of sloop van het gebouw dienen de asbesthoudende bronnen verwijderd te worden door een SC-530 gecertificeerd bedrijf.

De betrokken medewerkers, aannemers en de gebruikers van het gebouw te informeren over de aanwezigheid van asbesthoudende materialen.”

Dit rapport vormt een bijlage bij de koopovereenkomst.

De Gemeente heeft de woning op 27 december 2012 aan [geïntimeerde] geleverd.

[geïntimeerde] heeft het bedrijf De Swart Asbest Advies & Begeleiding B.V. (hierna: De Swart) ingeschakeld om het in de woning aanwezige asbest te verwijderen, althans hem daarbij te begeleiden. De Swart heeft monsters in de woning genomen. Deze monsters zijn geanalyseerd door het bedrijf IC Laboratoriumservices B.V. Bij e-mailbericht van 15 januari 2013 (productie 6 bij dagvaarding) heeft De Swart aan [geïntimeerde] laten weten dat uit de analyse was gebleken dat zeven van de acht monsters asbesthoudend waren. [geïntimeerde] heeft naar aanleiding van dit bericht contact opgenomen met de Gemeente.

Solidé heeft vervolgens aanvullend onderzoek gedaan naar de aanwezigheid van asbest in de woning. Het rapport van Solidé van 20 februari 2013 (productie 15 bij dagvaarding eerste aanleg; hierna: het tweede rapport van Solidé) houdt voor zover relevant het volgende in:

“1.2 Conclusies

In het bouwwerk is wel direct waarneembaar asbesthoudende producten, en asbestbesmettingen waargenomen. De volgende asbesthoudende toepassingen zijn aangetroffen:

 Bron 1: inventaris, gips, zolder

 Bron 2: beplating, cement, zolder

 Bron 4: dorpels, cement, woonkamer en keuken

 Bron 5: vormstuk, cement, woonkamer

 Bron 6: hitteschild, cement, woonkamer

 Bron 7: kozijn, cement, woonkamer

 Bron 8: afsmeerlaag, bitumen op vloeren van gang, woonkamer, overloop, keuken en fabriek

 Bron 9: trap, afsmeerlaag

 Bron 11: vloerafwerking, fabriek

 Bron 12: vloerafwerking, fabriek

 Bron 14: leidingisolatie, textiel, fabriek

 Bron 15: pakking, karton, fabriek

 Bron 17: vloerafwerking, bovenwoning

 Bron 18: hitteschild, bovenwoning

 Bron 19: verontreiniging, stof, fabriek

 Bron 23: schouw, bovenwoning

Op basis van de deskresearch ondersteund door de survey is wel een redelijk vermoeden ontstaan van in de constructie verborgen asbesthoudende materialen.”

Bij brief van 19 juni 2013 (productie 36 bij dagvaarding) heeft de advocaat van [geïntimeerde] de Gemeente in gebreke gesteld en heeft hij de Gemeente een termijn gesteld van vier weken na dagtekening van de brief om de woning in overeenstemming te brengen met de koopovereenkomst. Deze brief zal hierna (net als in eerste aanleg) worden genoemd: de eerste ingebrekestelling.

De Gemeente en [geïntimeerde] hebben in juli 2013 afspraken gemaakt (hierna te noemen: de schikkingsovereenkomst) over de verwijdering van asbesthoudend materiaal uit de woning. De schikkingsovereenkomst houdt voor zover relevant in dat:

- het bedrijf VSM Sloopwerken B.V. (hierna: VSM) in opdracht van de Gemeente een asbestsanering zal uitvoeren in de woning,

- na afronding van de saneringswerkzaamheden een geaccrediteerde instantie een eindonderzoek zal uitvoeren conform NEN-2990,

- [geïntimeerde] een bedrag van € 4.200,- bijdraagt aan de saneringskosten van het in het eerste rapport van Solidé gesignaleerde asbesthoudende materiaal.

i. Het e-mailbericht van 23 juli 2013 (productie 39 bij dagvaarding eerste aanleg) van de Gemeente aan [geïntimeerde] houdt voor zover relevant in:

“De bereikte overeenstemming heeft het karakter van een schikkingsakkoord en behelst dus finale kwijting over en weer voor aanspraken betreffende de asbest-gerelateerde kwaliteit van het aan de heer [geïntimeerde] geleverde onroerend goed.”

De Gemeente heeft opdracht gegeven aan VSM om een asbestsanering in de woning uit te voeren.

In een e-mail van 8 augustus 2013 (productie 1 bij memorie van antwoord) schreef [geïntimeerde] aan de Gemeente onder meer:

“(…) Maar even terugkomend op de afspraken zoals die met u zijn gemaakt is dat er op 24e augustus as. begonnen wordt met de saneringen welke maximaal 4 weken zouden duren, zijnde tot maximaal 21 september 2013. Waarna ik weer de beschikking over het pand zou krijgen waarbij alle asbest verwijdert zou zijn.”

Door Détect Milieu Services B.V. is een op 4 september 2013 en een op 20 september 2013 gedateerd `rapport “Eindcontrole na asbestverwijdering”, conform NEN 2990’ opgesteld (productie 1 bij memorie van grieven).

Op 23 september 2013 heeft [geïntimeerde] van de Gemeente gehoord dat de saneringswerkzaamheden door VSM waren uitgevoerd en afgerond en heeft hij de sleutels van de woning – die hij in het kader van de saneringswerkzaamheden aan de Gemeente had gegeven – teruggekregen.

In opdracht van [geïntimeerde] heeft De Swart op 25 september 2013 kleefmonsters in de woning genomen. Per e-mailbericht van 27 september 2013 (productie 46 bij dagvaarding) heeft De Swart [geïntimeerde] geïnformeerd over de resultaten van de analyse van deze monsters. Dit e-mailbericht houdt voor zover relevant het volgende in:

“Hierbij de uitslagen van de kleefmonsters die ik afgelopen woensdagavond heb genomen in het pand (…).

Zoals je kunt zien is het stof in de lichtbalk en houten balk op zolder asbesthoudend.

Tevens is op de kleefmonsters K4 t/m K9 asbest aangetroffen, alleen op de kleefmonsters K1, K2, en K3 is geen asbest aangetroffen.

Ik adviseer om het pand niet meer te betreden zonder het gebruik van persoonlijke beschermingsmiddelen.

Mijn advies is om alsnog een NEN 2991 onderzoek op alle etages te laten uitvoeren door een geaccrediteerd laboratorium.”

De Gemeente heeft [geïntimeerde] per e-mailbericht van 1 november 2013 (productie 52 bij dagvaarding) laten weten dat het door De Swart verrichte onderzoek niet op de in NEN 2990 voorgeschreven wijze is uitgevoerd en dat daaruit geen juridisch relevante conclusies kunnen worden getrokken.

Bij brief van 29 november 2013 (productie 56 bij dagvaarding) heeft de advocaat van [geïntimeerde] de Gemeente in gebreke gesteld en heeft hij de Gemeente een termijn gesteld van veertien dagen na dagtekening van de brief om de woning in overeenstemming te brengen met de schikkingsovereenkomst. Deze brief zal hierna worden genoemd: de tweede ingebrekestelling.

[geïntimeerde] heeft opdracht gegeven aan TNO om onderzoek te doen in de woning. Het rapport van TNO van 6 februari 2014 (productie 57 bij dagvaarding; hierna: het rapport van TNO), getiteld “Beoordeling van de asbeststatus van het pand [adres] te [plaats], na asbestverwijdering” houdt voor zover relevant het volgende in:

“5 Conclusies en aanbevelingen

(…)

- Er is door middel van de door TNO genomen kleefmonsters duidelijk asbest aangetoond in het merendeel van de monsters die verspreid in het pand zijn genomen. Hierbij zijn de asbestsoorten chrysotiel, amosiet en anthofylliet aangetroffen. De in veel kleefmonsters aangetroffen asbestsoort anthophylliet is zelden gebruikt in reguliere asbesthoudende materialen zoals die na ca. 1965 zijn geproduceerd. Dit zou kunnen duiden op een “historische” besmetting.

- Ook op locaties die in het asbestinventarisatierapport opgesteld door Solidé niet als asbest verontreinigd zijn aangemerkt, is asbest aangetroffen. Dit kan betekenen dat eerdere onderzoeken (…) met onvoldoende diepgang zijn uitgevoerd.

- Gezien de nog aanwezige asbestrestanten en mogelijk besmet stof achten wij het pand op dit moment niet geschikt voor dagelijks gebruik en permanent verblijf. (…)

- Gezien de uitkomsten van het onderzoek van De Swart en TNO is het pand op veel plaatsen verontreinigd met asbesthoudend stof. Een aanvullende sanering moet plaatsvinden op basis van een grondige inventarisatie waarbij ook asbesthoudend stof als potentiële bron wordt meegenomen. (…) Een pragmatische oplossing is om het gehele pand als asbestbesmet te beschouwen. (…)”

Bij brief van 12 februari 2014 (productie 58 bij dagvaarding) heeft de advocaat van [geïntimeerde] de schikkingsovereenkomst en de koopovereenkomst ontbonden. Deze brief zal hierna worden genoemd: de ontbindingsbrief.

In een e-mail van 4 maart 2014 van de Gemeente aan de advocaat van [geïntimeerde] (productie 59 bij dagvaarding) is onder meer opgenomen:
“Wij hebben kennis genomen van de rapportage van TNO en hebben de zeer vakinhoudelijke betekenis beoordeeld. Op grond van deze rapportage komen wij tot de conclusie dat de gemeente, ondanks dat de vrijgavemeting (welke werd opgesteld conform NEN 2990) aangaf dat de sanering conform de geldende en afgesproken eisen was uitgevoerd, op welke meting wij zonder meer mochten vertrouwen, de sanering niet heeft opgeleverd op het in het schikkingsakkoord beschreven niveau. Wij voelen ons verplicht nadere werkzaamheden op te dragen om alsnog aan het in het akkoord vastgelegde criterium te voldoen.(…) U kunt dit bericht uitsluitend zien als bevestiging dat nu, en uitsluitend nu door kennisname van het TNO-rapport, is gebleken dat de sanering toch niet conform NEN 2990 is opgeleverd en daarmee: dat nog niet het in het in akkoord genoemde opleveringsniveau is bereikt. (…).”

3. [geïntimeerde] vorderde in eerste aanleg:

primair

( i) dat voor recht wordt verklaard dat de Gemeente tekort is geschoten in de nakoming van de schikkingsovereenkomst, alsmede dat de schikkingsovereenkomst rechtsgeldig is ontbonden, althans dat de schikkingsovereenkomst alsnog wordt ontbonden,

(ii) dat de Gemeente wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 23.588,29 aan schadevergoeding, inclusief BTW, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 12 februari 2014, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening,

(iii) dat voor recht wordt verklaard dat de Gemeente tekort is geschoten in de nakoming van de koopovereenkomst, alsmede dat de koopovereenkomst rechtsgeldig is ontbonden, althans dat de koopovereenkomst alsnog wordt ontbonden,

(iv) dat de Gemeente wordt veroordeeld binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis mee te werken aan de teruglevering van de woning, ten overstaan van een in gezamenlijk overleg aan te wijzen notaris, alsmede dat de Gemeente wordt veroordeeld tot betaling van het bedrag van € 310.000,-, te vermeerderen met de gemaakte kosten koper, op straffe van verbeurte van een in goede justitie te bepalen dwangsom,

( v) dat de Gemeente wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 69.822,89 aan schadevergoeding, inclusief BTW, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 12 februari 2014, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening,

subsidiair

(ii) dat voor recht wordt verklaard dat de koopovereenkomst tot stand is gekomen onder dwaling en op grond van artikel 6:228 BW Pro vernietigbaar is,

(iii) dat de koopovereenkomst wordt vernietigd,

(iv) dat de Gemeente wordt veroordeeld binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis mee te werken aan de teruglevering van de woning aan haar, ten overstaan van een in gezamenlijk overleg aan te wijzen notaris, alsmede dat de Gemeente wordt veroordeeld tot betaling van het bedrag van € 310.000,-, te vermeerderen met de gemaakte kosten koper, op straffe van verbeurte van een in goede justitie te bepalen dwangsom,

( v) dat de Gemeente wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 94.411,18 aan schadevergoeding, inclusief BTW, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 12 februari 2014, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening,

primair en subsidiair

( i) dat de Gemeente wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 23.055,76 aan buitengerechtelijke kosten, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, doch uitsluitend indien en voor zover die kosten niet als schade worden toegewezen,

(ii) dat de Gemeente wordt veroordeeld in de kosten van de procedure, met verklaring dat over dit bedrag wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van de vijftiende dag na de datum waarop dit vonnis is gewezen.

4. In reconventie heeft de Gemeente gevorderd dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot betaling van het overeengekomen bedrag van € 4.200,- in de saneringskosten.

5. De rechtbank heeft voor recht verklaard dat de schikkingsovereenkomst en de koopovereenkomst rechtsgeldig zijn ontbonden. Zij heeft de Gemeente op straffe van een dwangsom veroordeeld om mee te werken aan teruglevering van de woning, alsmede tot terugbetaling van de koopsom van € 310.000,-, te vermeerderen met kosten koper. Tot slot heeft de rechtbank de Gemeente veroordeeld tot betaling van € 93.411,18, te vermeerderen met wettelijke rente en heeft zij de Gemeente veroordeeld in de proceskosten. De rechtbank heeft de vordering in reconventie afgewezen. De woning is op 8 januari 2016 teruggeleverd onder terugbetaling van de koopsom en het bedrag van de schadevergoeding c.a. is door de Gemeente voldaan.

6. De Gemeente vordert in hoger beroep vernietiging van het bestreden vonnis en afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde]. De grieven van de Gemeente laten zich als volgt samenvatten.
Grief 1is gericht tegen rechtsoverweging 4.2 van het vonnis van de rechtbank voor zover daarin is overwogen dat tussen partijen niet in geschil is dat de Gemeente de uit de schikkingsovereenkomst voortvloeiende verbintenissen niet (volledig) is nagekomen, zodat dit vaststaat. De Gemeente voert aan dat er in de schikkingsovereenkomst geen fatale termijn is opgenomen. Bovendien is als voorwaarde in de schikkingsovereenkomst opgenomen dat een eindbeoordeling uitgevoerd dient te worden door een RvA-geaccrediteerde eindbeoordelingsinstelling, conform NEN-2990. Aangezien de beoordeling door De Swart hier niet aan voldoet, kan op basis van die beoordeling niet worden aangenomen dat niet is voldaan aan de voor de Gemeente uit de schikkingsovereenkomst voortvloeiende verbintenissen.
Grief 2sluit hierbij aan en richt zich tegen het oordeel van de rechtbank (in rechtsoverweging 4.3) dat de Gemeente niet kan worden gevolgd in haar standpunt dat op basis van het onderzoek van De Swart niet kon worden vastgesteld dat er sprake was van een tekortkoming. De Gemeente wijst er op dat er wel een eindbeoordeling zoals door partijen overeengekomen, heeft plaatsgehad. Met
grief 3wijst de Gemeente erop dat haar stelling niet is geweest dat de ingebrekestelling van [geïntimeerde] de functie moet hebben gehad het verzuim vast te stellen. De Gemeente heeft gesteld dat de ingebrekestelling inhoudelijk op ondeugdelijke wijze heeft vastgesteld dat de Gemeente haar verbintenissen niet (volledig) is nagekomen, zodat ook het verzuim niet heeft kunnen intreden.
Grief 4is gericht tegen de door de rechtbank in rechtsoverweging 4.6 getrokken conclusie dat de schikkingsovereenkomst rechtsgeldig is ontbonden. De Gemeente voert in dit verband aan dat de termijn van twee weken die [geïntimeerde] haar gesteld heeft, niet een redelijke termijn voor nakoming was.

Met
grief 5betoogt de Gemeente dat zij wel degelijk heeft aangevoerd dat de situatie ten tijde van de levering van de woning een andere was dan ten tijde van het onderzoek door TNO. Zij wijst er in dat verband verder op dat de woning door [geïntimeerde] verhuurd is geweest.
Grief 6komt op tegen het oordeel van de rechtbank dat het feit dat de woning verhuurd is geweest niet betekent dat de woning geen gebreken vertoonde die aan een normaal gebruik in de weg stonden, terwijl
grief 7is gericht tegen het oordeel dat het feit dat de ouderdom van de woning in de koopovereenkomst staat vermeld, niet betekent dat [geïntimeerde] er rekening mee had moeten houden dat de woning in grote mate met asbest besmet zou blijken te zijn. De
grieven 8-10zijn gericht tegen de oordelen van de rechtbank met betrekking tot de ingebrekestelling, het verzuim en de conclusie dat de koopovereenkomst rechtsgeldig is ontbonden. Met
grief 11voert de Gemeente aan dat de rechtbank ten onrechte een gedeeltelijke ontbinding heeft afgewezen. De
grieven 12-14bestrijden enkele onderdelen van de toegewezen schade, terwijl
grief 15op komt tegen de afwijzing van de reconventionele vordering.

7. [geïntimeerde] heeft de grieven grotendeels weersproken en concludeert in het principaal appel dat het bestreden vonnis wordt bekrachtigd, met veroordeling van de Gemeente in de kosten van het geding. In het incidenteel appel vordert hij behalve bekrachtiging van het bestreden vonnis, veroordeling van de Gemeente tot betaling van € 204.527,49 (incl. BTW), althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 12 februari 2014, althans vanaf de dag van de eisvermeerdering, tot aan de dag der algehele voldoening. Voorts vordert hij veroordeling van de Gemeente in de kosten van het geding. De in het incidentele appel gewijzigde vordering is tijdens het pleidooi bij het hof door [geïntimeerde] weer verminderd. Het hof zal daarop later ingaan.

In het principaal appel

De schikkingsovereenkomst

8. De grieven 1 tot en met 4 hebben betrekking op de schikkingsovereenkomst en zullen gezamenlijk worden behandeld. Bij die behandeling neemt het hof tot uitgangspunt dat de schikkingsovereenkomst in meerdere brieven is neergelegd. Omdat de Gemeente dat niet gemotiveerd heeft weersproken gaat het hof voor de inhoud van de schikkingsovereenkomst uit van hetgeen in randnummer 35 van de inleidende dagvaarding is opgenomen.

9. De schikkingsovereenkomst is tot stand gekomen naar aanleiding van het tweede Solidé-rapport, waaruit bleek dat er in het pand nog op meerdere plaatsen asbest aanwezig was. Dat op grond van de schikkingsovereenkomst in ieder geval die door Solidé geconstateerde asbest in opdracht van de Gemeente zou moeten worden verwijderd, is tussen partijen niet in geschil. Met grief 1 stelt de Gemeente aan de orde of op grond van een rapport van een niet-geaccrediteerde instantie (en op basis van een onderzoek dat niet volgens NEN 2990 is uitgevoerd) mag worden aangenomen dat de Gemeente is tekortgeschoten in de nakoming van haar uit de schikkingsovereenkomst voortvloeiende verbintenissen. Het hof beantwoordt die vraag bevestigend.

10. Uit de schikkingsovereenkomst volgt dat de door VSM uitgevoerde werkzaamheden zouden worden gecontroleerd met een eindonderzoek door een geaccrediteerde instantie conform NEN 2990. Dat onderzoek heeft, zoals de Gemeente in hoger beroep onder verwijzing naar de rapporten van Détect van 4 september 2013 en 20 september 2013 naar voren brengt, daadwerkelijk plaatsgevonden. Dat de uitkomst van dit onderzoek bindend zou zijn voor partijen heeft de Gemeente niet gesteld en is ook overigens uit de correspondentie waarin het schikkingsakkoord is neergelegd, niet af te leiden. Dat brengt reeds mee dat het [geïntimeerde] vrij stond op een andere manier aan te tonen dat de uitgevoerde werkzaamheden niet voldeden aan hetgeen tussen partijen was overeengekomen. Het feit dat ten tijde van de tweede ingebrekestelling niet door een geaccrediteerde instantie conform NEN 2990 was vastgesteld dat de Gemeente niet aan haar verplichtingen had voldaan, doet aan de kracht van die ingebrekestelling dus niet af, mits althans komt vast te staan dat hetgeen [geïntimeerde] ten aanzien van het tekortschieten van de Gemeente in die ingebrekestelling stelde, juist is. Dat dit het geval is, volgt in ieder geval uit het onderzoek van De Swart. De Gemeente heeft zelf uit het TNO-rapport afgeleid dat “de sanering niet heeft opgeleverd op het in het schikkingsakkoord beschreven niveau” (e-mail van 4 maart 2014, productie 59 bij dagvaarding).

11. Het feit dat in de schikkingsovereenkomst geen fatale termijn is opgenomen, is niet relevant omdat [geïntimeerde] de Gemeente na een initiële poging van de Gemeente de schikkingsovereenkomst uit te voeren, met de tweede ingebrekestelling een termijn heeft gesteld. Met grief 4 stelt de Gemeente de vraag aan de orde of die termijn redelijk is. Het hof passeert het betoog van de Gemeente dat die termijn niet redelijk is. Niet alleen heeft de Gemeente na de tweede ingebrekestelling niet aan [geïntimeerde] kenbaar gemaakt dat zij (i) wilde nakomen maar dat (ii) de gestelde termijn te kort was, maar ook heeft [geïntimeerde] er terecht op gewezen dat in oktober 2013 binnen het tijdsbestek van één dag aanvullende werkzaamheden zijn uitgevoerd naar aanleiding van de rapportage van De Swart. Tegenover dat gegeven is niet goed in te zien waarom een termijn van twee weken, zoals in de tweede ingebrekestelling gesteld, niet redelijk was. De grieven 1 en 2 stuiten hierop reeds af.

12. Voor zover uit de stellingen van de Gemeente tijdens het pleidooi (randnummer 9 pleitnota mr. Franken) moet worden afgeleid dat het voor de Gemeente niet duidelijk was op welke punten zij volgens [geïntimeerde] tekort schoot, stuit dat af op het feit dat de Gemeente op 27 september 2013 (productie 48 bij dagvaarding) door [geïntimeerde] op de hoogte is gesteld van de bevindingen van De Swart en dat is gevraagd om een oplossing. Het hof voegt daaraan toe dat deze stelling eerst tijdens het pleidooi is ingenomen en feitelijk een nieuwe en daarom ontoelaatbare grief vormt.

13. Ook tijdens het pleidooi heeft de Gemeente zich op het standpunt gesteld dat de tweede ingebrekestelling een “subsidiaire” was. Dat standpunt strookt niet met de inhoud van die ingebrekestelling, waarin immers onder meer is opgenomen: “Van een dergelijk “issue” is reeds thans sprake!” en waarin als primair standpunt van [geïntimeerde] is neergelegd dat er al sprake is van verzuim. Daarmee kan niet worden volgehouden dat uit die brief niet als bedoeling van [geïntimeerde] bleek dat de Gemeente alsnog en binnen veertien dagen zou voldoen aan de schikkingsovereenkomst.

14. Tegen de achtergrond van het bovenstaande falen de grieven 1-4.

De koopovereenkomst

15. Grief 5 komt op tegen het in rechtsoverweging 4.8 uitgesproken oordeel van de rechtbank dat de Gemeente haar betwisting van de stelling van [geïntimeerde] dat de woning ten tijde van de levering niet de feitelijke eigenschappen bezat die voor een normaal gebruik als woonhuis nodig zijn, onvoldoende heeft gemotiveerd. De Gemeente wijst erop dat zij reeds in haar conclusie van antwoord naar voren heeft gebracht dat ten tijde van het onderzoek van TNO al “allerlei destructieve en verbouwingswerkzaamheden” hadden plaatsgevonden. Dat betoog faalt. In het TNO-rapport is immers als conclusie niet alleen opgenomen dat er sprake is van een “historische besmetting”, hetgeen duidt op een al langer aanwezige besmetting, maar ook concludeert TNO dat het Solidé-rapport “met onvoldoende diepgang” kan zijn uitgevoerd. Dat laatste duidt erop dat sprake is van een besmetting die al voor de door de Gemeente genoemde werkzaamheden aanwezig was. Het TNO-rapport biedt zodoende reeds voldoende aanknopingspunten voor de conclusie dat er ten tijde van de koopovereenkomst in de woning al een zodanige mate van asbestvervuiling aanwezig was, dat deze niet voor normale bewoning geschikt was. Een tegenbewijsaanbod van de Gemeente ontbreekt.

16. Het hof voegt daaraan toe dat [geïntimeerde] zich (in eerste aanleg) ook heeft beroepen op het tweede Solidé-rapport. Ook in dat rapport is reeds melding gemaakt van de aanwezigheid van asbestverontreiniging in losse restanten stof. Dat de situatie ten tijde van dit Solidé-rapport niet overeenkwam met de situatie ten tijde van de koopovereenkomst, is door de Gemeente niet gesteld.

17. Het feit dat de woning feitelijk werd bewoond doet aan het bovenstaande niet af. Anders dan bij bijvoorbeeld een constructieve ongeschiktheid van een woning, staat een asbestvervuiling op zichzelf immers in de regel niet in de weg aan
feitelijkebewoning. Gelet op de aan asbest inherente gezondheidsrisico’s is daarmee evenwel niet gezegd dat de woning ook daadwerkelijk voor bewoning geschikt is.

18. De grieven 5 en 6 stuiten op het bovenstaande af.

19. Met grief 7 komt de Gemeente op tegen het in rechtsoverweging 4.11 neergelegde oordeel van de rechtbank. De Gemeente voert aan dat [geïntimeerde], gelet op de ouderdom van de woning, nimmer de gerechtvaardigde verwachting had mogen hebben dat het eerste Solidé-rapport hem de volledige zekerheid gaf dat het pand vrij was van meer asbest.

20. Het hof stelt bij beoordeling van deze grief voorop dat artikel 5.4.3 van de koopovereenkomst vermeldt dat aan verkoper/koper bekend is dat in de onroerende zaak asbest is verwerkt. Aan die vaststelling is toegevoegd “Zie bijlage asbestrapport”. Voor zover uit de in dat rapport gemelde aanwezigheid van asbest beperkingen voor het normale gebruik van de woning voortvloeien, heeft [geïntimeerde] die door aanvaarding van deze clausule in de koopovereenkomst, geaccepteerd. Tussen partijen staat evenwel vast dat er (veel) meer asbest in de woning aanwezig was. Met het bepaalde in artikel 5.4.3 heeft [geïntimeerde] die verdere aanwezigheid niet zonder meer aanvaard en het bepaalde in dat artikel doet dus ook geen afbreuk aan de door de Gemeente gegeven garantie ten aanzien van het gebruik van de woning. De in artikel 20 opgenomen Pro ouderdomsclausule spreekt niet over asbest, maar heeft betrekking op de bouwkwaliteit van de woning. Tegen de achtergrond van de specifieke asbestclausule in artikel 5.4.3, kan niet worden aangenomen dat [geïntimeerde] op grond van het algemene artikel 20 een Pro verdergaande asbestverontreiniging behoefde te verwachten dan uit artikel 5.4.3 volgt. Uit het samenspel van de artikelen 5.4.3 en 20 van de koopovereenkomst volgt dan ook dat [geïntimeerde] slechts de beperkingen voortvloeiend uit het eerste Solidé-rapport, heeft aanvaard. Grief 7 faalt daarom.

21. De grieven 8-10 stellen de vraag aan de orde wat de situatie was na ontbinding van de schikkingsovereenkomst. Meer specifiek stelt de Gemeente dat [geïntimeerde] zich daarna niet meer kon beroepen op de eerste ingebrekestelling. Dat betoog faalt.

22. Bij brief van 19 juni 2013 heeft de advocaat van [geïntimeerde] de Gemeente in gebreke gesteld en heeft hij de Gemeente een termijn gesteld van vier weken na dagtekening van de brief om de woning in overeenstemming te brengen met de koopovereenkomst. Vast staat dat de Gemeente daaraan niet heeft voldaan, niet binnen de in die brief gestelde termijn, maar ook niet tijdig na de tweede ingebrekestelling.

23. Het sluiten van de schikkingsovereenkomst bracht mee dat [geïntimeerde] op dat moment af zag van het nemen van nadere stappen gebaseerd op de eerste ingebrekestelling. Uit de schikkingsovereenkomst is evenwel niet af te leiden dat, voor het geval die schikkingsovereenkomst niet correct zou worden uitgevoerd, [geïntimeerde] zich niet alsnog op die ingebrekestelling zou kunnen beroepen. Het niet juist uitvoeren van de schikkingsovereenkomst bracht immers ook mee dat niet aan de eerste ingebrekestelling werd voldaan.

24. Zoals uit de bespreking van de grieven 1-4 volgt heeft [geïntimeerde] op goede gronden de schikkingsovereenkomst ontbonden. Aan de sommatie, vervat in de eerste ingebrekestelling, heeft de Gemeente nimmer voldaan, zodat zij in verzuim is komen te verkeren en [geïntimeerde] de ontbinding van de overeenkomst kon inroepen. Het feit dat de tweede ingebrekestelling zag op de nakoming van de schikkingsovereenkomst doet daar niet aan af, maar is te verklaren door het feit dat partijen doende waren die schikkingsovereenkomst uit te voeren.

25. De Gemeente heeft in grief 9 nog aangevoerd dat de ontbinding van de koopovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Zij heeft die stelling onvoldoende onderbouwd en het is ook niet goed in te zien waarom dat beroep naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. De grieven 8-10 falen daarom ook.

26. Grief 11 komt op tegen het oordeel van de rechtbank dat er geen ruimte is voor een
gedeeltelijkeontbinding van de koopovereenkomst. Daartoe voert de Gemeente aan – zo begrijpt het hof althans – dat de kosten van sanering in relatie tot de koopsom relatief gering zijn en dat de werkzaamheden kunnen worden uitgevoerd “tegen de achtergrond van de veel omvangrijkere verbouwingswerkzaamheden die [geïntimeerde] voor ogen had en heeft.” Ook deze grief faalt. De Gemeente is er een- en andermaal niet in geslaagd het asbest uit de woning te doen verwijderen. Blootstelling aan asbest kan, zoals een feit van algemene bekendheid is, ernstige gezondheidsschade tot gevolg hebben. Gelet op het feit dat de asbest-besmetting in de woning veel erger was dan uit het eerste Solidé-rapport was af te leiden en de Gemeente niet in staat is gebleken die te doen saneren, brengt de stelling dat de kosten van een verdere sanering relatief gering zijn, indien gegrond, niet mee dat met een gedeeltelijke ontbinding kan worden volstaan.

Schade

27. Grief 12 heeft betrekking op de door [geïntimeerde] gevorderde schade in verband met de financieringslasten van het pand. De Gemeente stelt dat de betaalde hypotheekrente in mindering dient te worden gebracht op de opgevoerde hypotheeklasten. [geïntimeerde] heeft de juistheid van deze grief erkend, zodat deze grief slaagt. Het hof stelt vast dat deze post door [geïntimeerde] is verwerkt in het door hem als productie 11 ten behoeve van het pleidooi overgelegde schade-overzicht.

28. Grief 13 heeft betrekking op de opgevoerde energiekosten. [geïntimeerde] heeft de juistheid van die grief erkend, met dien verstande dat de kosten van Evides voor watergebruik € 26,79 hebben bedragen. Het hof zal bij de behandeling van het incidenteel appel begroten wat het gevolg is van het slagen van de grieven 12 en 13.

29. Met grief 14 voert de Gemeente aan dat [geïntimeerde] ten onrechte kosten ten behoeve van de verbouwing van de woning heeft laten “doorlopen” na 29 maart 2013, terwijl hij zijn schade had moeten beperken. Het hof verwerpt dat betoog omdat [geïntimeerde] er geen rekening mee behoefde te houden dat de Gemeente niet in staat zou blijken de woning asbestvrij te doen maken.

30. Grief 15 betreft de reconventionele vordering. Ook die grief faalt omdat, anders dan die grief tot uitgangspunt neemt, de schikkingsovereenkomst wel degelijk is ontbonden, zodat er geen grondslag meer bestaat voor de vordering van de Gemeente.

31. De conclusie in het principaal appel is dus dat de grieven 12 en 13 (deels) slagen en dat de overige grieven falen. Omdat hierna in het incidenteel appel zal blijken dat [geïntimeerde] méér schade heeft geleden dan in eerste aanleg begroot, kan het vonnis toch in stand blijven. De Gemeente dient als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de kosten van het geding in het principaal hoger beroep.

Incidenteel appel

32. Het incidenteel appel strekt er (uitsluitend) toe de eis in conventie te vermeerderen. Die eisvermeerdering bestaat uit twee componenten, te weten enerzijds de schade ten aanzien van de “dubbele lasten” en anderzijds de schade die het gevolg is van het missen van de mogelijkheid om de gekochte woning samen te trekken met de woning die reeds in eigendom van [geïntimeerde] was en aldus is aan te merken als “gemiste waardestijging”.

33. De Gemeente heeft aangevoerd dat [geïntimeerde] deze vorderingen reeds in eerste aanleg onderdeel van het geschil had kunnen maken. Ook als dat juist is, staat dat echter niet aan de eisvermeerdering in de weg. Het hoger beroep strekt er immers mede toe om eigen verzuimen te herstellen en [geïntimeerde] heeft dat bij zijn eerste processtuk in hoger beroep gedaan. Van strijd met de goede procesorde is geen sprake en de Gemeente is ook niet in haar belangen geschaad.

Dubbele woonlasten

34. [geïntimeerde] heeft in zijn memorie van grieven in incidenteel appel zijn eis met betrekking tot de dubbele woonlasten vermeerderd met € 56.596,52, maar heeft die eis naar aanleiding van de memorie van antwoord in het incidenteel appel van de Gemeente in de aanloop naar en tijdens het pleidooi weer verminderd tot € 17.264,88. De ten behoeve van het pleidooi aan het hof toegezonden productie 11 is de uitwerking van deze vordering, en die uitwerking is volgens [geïntimeerde] ook gecorrigeerd ten aanzien van het gestelde in de grieven 12 en 13 in het principaal appel.

35. Ter beoordeling aan het hof liggen nog de volgende posten voor (productie 11 voor pleidooi):

Rentelasten 2014 € 7.513,36
Energielasten 2014 € 3.042,08
Waterkosten 2014 € 78,45
Watersysteemheffing € 276,24
Rentelasten 2015 € 11.270,04
Energielasten 2015 € 368,00
Waterkosten 2015 € 34,84
Opstalverzekering 2015 € 657,37
Watersysteemheffing € 56,70
OZB 2015 € 279,30
Rioolheffing € 222,14
OZB € 157,32
Rentelasten 2016 € 344,36
Kosten hertaxatie SBF € 1.197,75.

Na aftrek van de in productie 11 opgenomen correcties, resteert een eisvermeerdering van € 17.264,88.

36. De Gemeente heeft de vraag opgeworpen of [geïntimeerde] in 2015 gebruik heeft gemaakt van de fiscale rente-aftrek in verband met zijn hypotheek. Die vraag als zodanig is niet van een voldoende onderbouwing voorzien om te gelden als een betwisting van de gestelde schade. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat uit de door [geïntimeerde] overgelegde brief van Warnawa & Burgman belastingkundigen van 15 februari 2017 is af te leiden dat er in 2014 geen rente-aftrek in aanmerking is genomen omdat het standpunt is ingenomen dat de woning onbewoonbaar was. Het ligt voor de hand dat die situatie in 2015 ongewijzigd was.

37. Het in randnummer 14 van de memorie van antwoord in het incidenteel appel gestelde heeft betrekking op hetgeen de Gemeente in grief 13 in het principaal appel reeds aan de orde heeft gesteld en dat door [geïntimeerde] als juist is erkend. De Gemeente heeft niet onderbouwd waarom de in productie 11 doorgevoerde correcties op dit onderdeel niet juist zijn, zodat het betoog van de Gemeente wordt gepasseerd.

38. Het hof passeert de betwisting door de Gemeente dat [geïntimeerde] de door hem opgevoerde schadeposten ook daadwerkelijk heeft betaald. Voorafgaand aan het pleidooi heeft [geïntimeerde] een groot aantal bankafschriften in het geding gebracht waaruit de betalingen blijken en de Gemeente heeft daarna niet aangevoerd van welke betalingen zij nog nader bewijs vraagt. Daarbij komt dat voor de aanspraak op schadevergoeding voor kosten zoals waarom het hier gaat, niet noodzakelijk is dat de betreffende kosten reeds daadwerkelijk zijn voldaan.

39. De Gemeente heeft de opgevoerde schadeposten voor het overige niet weersproken, hoewel zij daartoe in ieder geval uiterlijk tijdens het pleidooi wel in de gelegenheid is geweest. De Gemeente heeft wel naar voren gebracht dat er sprake is van aflossing op de hypotheek, maar tegenover de gemotiveerde stelling van [geïntimeerde] dat het slechts gaat om rentebetalingen, is ook dat standpunt van de Gemeente onvoldoende gemotiveerd.

40. Het bovenstaande betekent dat de vordering van € 17.264,88, zoals geformuleerd in de pleitnota van mr. Dollee (pagina 7), toewijsbaar is in aanvulling op de door de rechtbank uitgesproken veroordeling.

Waardestijging na samenvoeging

41. Met betrekking tot de gemiste waardevermeerdering van de woning na samenvoeging met de reeds in eigendom van [geïntimeerde] zijnde woning, overweegt het hof als volgt. Zowel de grondslag van deze schadepost als de hoogte van de gevorderde schade is door de Gemeente betwist.

42. [geïntimeerde] heeft deze schadepost begroot op € 155.000,-. Dat bedrag is berekend aan de hand van twee taxatierapporten, te weten een rapport van D&S Makelaardij van 6 december 2012 en een rapport van SBF Makelaardij dat [geïntimeerde] op 16 februari 2017 heeft ontvangen.

43. Uit het taxatierapport van D&S volgt dat de marktwaarde van de twee panden samen in december 2012 werd getaxeerd op € 1.065.000,- voor verbouwing, terwijl de verbouwingskosten op € 330.000,- werden begroot.

44. Volgens het rapport van SFB is de marktwaarde van beide panden na verbouwing en samenvoeging in 2017 € 1.550.000,- en de verbouwingskosten zijn onverminderd € 330.000,-.

45. Volgens [geïntimeerde] is zijn schade € 155.000,-. Hij berekent die schade door de marktwaarde na samenvoeging uit het rapport SFB te nemen (€ 1.550.000,-) en daarvan de marktwaarde voor samenvoeging (€ 1.065.000,-) en de verbouwingskosten (€ 330.000,-) af te trekken. Het hof volgt hem niet in deze conclusie. [geïntimeerde] heeft immers niet toegelicht waarom de waarde na verbouwing uit het rapport SFB, en de waarde voor verbouwing uit het rapport D&S tot uitgangspunt moet worden genomen. Voor een dergelijke toelichting was alle aanleiding omdat in het rapport D&S niet alleen de waarde voor verbouwing en samenvoeging is vastgesteld, maar ook de waarde erna. Die marktwaarde na verbouwing is in dat rapport getaxeerd op € 1.400.000,-. In aanmerking genomen de
geschatteverbouwingskosten leidt de samenvoeging van de panden volgens dit rapport dus nauwelijks tot enige waardevermeerdering.

46. In het rapport SBF is de marktwaarde van nummer 85 getaxeerd op € 825.000,- en die van nummer 87 op € 425.000,-. De marktwaarde van de samengevoegde panden is getaxeerd op € 1.250.000,-. (Ook) uit dit rapport is dus niet af te leiden dat de samenvoeging van beide panden tot enige waardevermeerdering leidt.

47. Die waardevermeerdering is alleen te construeren indien, zoals [geïntimeerde] doet, de waarde na verbouwing uit het SFB-rapport uit 2017 wordt afgezet tegen de waarde voor verbouwing uit het D&S-rapport uit 2012. Op die manier bestaat echter het risico dat de resultaten worden vervuild door het tijdsverloop tussen beide rapporten en de invloed die dat tijdsverloop op de markt heeft gehad.

48. Het hof zal daarom de gevorderde schade als gevolg van het niet kunnen samenvoegen van de woningen, afwijzen.

49. Het hof passeert het bewijsaanbod dat [geïntimeerde] heeft gedaan. Voor zover het ertoe strekt dat nog nadere stukken in het geding worden gebracht, heeft te gelden dat [geïntimeerde] die reeds in het geding had moeten brengen. Een bewijsopdracht hoeft daarvoor niet te worden gegeven. Voor zover het ertoe strekt getuigen te horen, is het niet voldoende gespecificeerd omdat niet duidelijk is op welke stellingen het bewijsaanbod betrekking heeft. Voor zover dat volgt uit de persoon van de genoemde getuigen is het gelet op het bovenstaande niet relevant, behalve mogelijk voor zover het [naam] betreft, die verbonden is aan SBF makelaardij. Ten aanzien van de stellingen die [geïntimeerde] heeft ingenomen en waarover deze getuige zou kunnen worden gehoord, is hierboven echter geoordeeld dat die stellingen niet van een voldoende onderbouwing zijn voorzien. Voor het overige heeft [geïntimeerde] ook niet aangegeven dat deze getuige meer of anders zou kunnen verklaren dan in zijn schriftelijke verklaring (het taxatierapport), terwijl de inhoud daarvan, zoals hierboven is overwogen, niet tot toewijzing van de vordering kan leiden.

50. Partijen zijn in het incidenteel appel over en weer in het ongelijk gesteld. Daarbij past een compensatie van de proceskosten in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt.

Afronding in het principaal en in het incidenteel appel

51. Hoewel de grieven 12 en 13 in het principaal appel deels slagen, kan [geïntimeerde] inmiddels aanspraak maken op een hogere vergoeding dan de rechtbank heeft toegewezen. Het hof zal het vonnis daarom bekrachtigen en in aanvulling op dat vonnis een bedrag van € 17.264,88 toewijzen. [geïntimeerde] heeft gevorderd over dit bedrag de wettelijke rente toe te wijzen vanaf 12 februari 2014. Toewijzing van die rente zou ertoe leiden dat de rente gaat lopen voordat een deel van de schade is geleden, hetgeen niet mogelijk is. Het hof zal daarom de wettelijke rente toewijzen conform de subsidiaire vordering, dus vanaf de dag van het indienen van de eisvermeerdering.

Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van 23 december 2015;
veroordeelt de Gemeente tot (aanvullende) betaling van € 17.264,88 te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 21 februari 2017 tot aan de dag der algehele voldoening;
veroordeelt Gemeente in de kosten van het geding in het principaal appel, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op € 1.628,- aan verschotten en € 11.685,- aan salaris advocaat en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro verschuldigd is vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;
compenseert de kosten in het incidenteel appel in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt;
verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.J. van der Helm, J.W. Frieling en H.C. Grootveld en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 april 2018 in aanwezigheid van de griffier.