ECLI:NL:GHDHA:2019:1140

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.236.490/01

Zaaknummer rechtbank : 6021904 CV EXPL 17-18378

arrest van 21 mei 2019

inzake

Stichting Hogeschool Rotterdam

gevestigd te Rotterdam,

appellante,

hierna te noemen: de Hogeschool,

advocaat: mr. H. den Besten te Almere,

tegen

[geïntimeerde],

wonend te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

hierna te noemen: [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. R. Scheltes te Rotterdam.

1.Het verloop van het geding

1.1

Het hof heeft in deze zaak op 15 mei 2018 een tussenarrest gewezen. Voor het verloop van het geding tot aan die datum verwijst het hof naar dat arrest.

1.2

In het tussenarrest heeft het hof een comparitie van partijen gelast. Deze comparitie heeft geen doorgang gevonden.

1.3

De Hogeschool heeft bij memorie van grieven zestien grieven tegen het vonnis van 24 november 2017 van de kantonrechter te Rotterdam aangevoerd en toegelicht en heeft producties overgelegd. Bij “akte correctie” heeft de Hogeschool enkele verschrijvingen gecorrigeerd.

1.4

Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden en producties overgelegd.

1.5

Partijen hebben op 29 maart 2019 hun zaak doen bepleiten door hun advocaten aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities. Mr. Den Besten heeft bij die gelegenheid twee pleitnotities voorgedragen: een “lange” pleitnotitie die hij van tevoren al aan het hof had toegezonden en een “korte” pleitnotitie.

1.6

Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd op het kopiedossier.

2.Inleiding

2.1

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.5 een aantal feiten vastgesteld. De grieven I tot en met VI zijn gericht tegen de feitenvaststelling. Deze grieven kunnen op zichzelf niet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis. Het hof zal bij de beoordeling rekening houden met hetgeen de Hogeschool in het kader van deze grieven heeft aangevoerd.

2.2.

Het gaat in deze zaak om het volgende.

i) [geïntimeerde] heeft sedert (ongeveer) 2010 als gastdocent werkzaamheden verricht voor de Hogeschool op grond van een overeenkomst van opdracht. Zij beschikte over een VAR-verklaring.
ii) [geïntimeerde] heeft op 10 april 2016 aan de Hogeschool een offerte uitgebracht voor onderwijsactiviteiten in de onderwijsperiode 4 van het schooljaar 2015-2015. De werkzaamheden hielden in: 16 uur stagebegeleiding en 90 uur hoor- en werkcolleges in de module Stedenbouwfysica, met begeleiding, toets en beoordeling. [geïntimeerde] offreerde deze werkzaamheden voor een bedrag van € 55,- per uur, exclusief btw. In totaal ging het om een bedrag van € 5.830,-, te betalen in twee termijnen.
iii) De Hogeschool heeft ermee ingestemd dat [geïntimeerde] voor de onder (ii) genoemde werkzaamheden 106 uur kon declareren tegen een tarief van € 55,- per uur.
iv) De colleges die [geïntimeerde] op grond van de overeenkomst ging geven, startten begin mei 2016.
v) [geïntimeerde] heeft in mei een factuur van € 2.750,- aan de Hogeschool gestuurd. De Hogeschool heeft op 24 juni 2016 ter zake van deze factuur een bedrag van € 1.351,35 betaald.
vi) Op 17 juni 2016 heeft [geïntimeerde] een tweede factuur gestuurd ten bedrage van € 3.080,-. Deze factuur is onbetaald gebleven.
vii) Op 24 juni 2016 heeft [geïntimeerde] gemeld dat zij haar werkzaamheden voor de Hogeschool zou staken. De Hogeschool heeft vervolgens op 27 juni 2016 [geïntimeerde] ’ account bij de Hogeschool geblokkeerd en heeft bij brief van 28 juni 2016 aan [geïntimeerde] geschreven per direct de samenwerking met haar te staken

2.3

In deze procedure heeft [geïntimeerde] betaling van € 4.478,65 aan achterstallige facturen gevorderd, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, alsmede buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van € 693,17.

2.4

De Hogeschool heeft de vordering betwist. Zij heeft aangevoerd dat zij – gezien de inwerkingtreding van de Wet DBA – gehouden is loonheffing in te houden. De tweede factuur heeft zij niet betaald omdat [geïntimeerde] haar werkzaamheden niet volgens afspraak heeft afgerond.

2.5

De kantonrechter heeft de verweren van de Hogeschool verworpen en de vorderingen van [geïntimeerde] toegewezen, met veroordeling van de Hogeschool in de proceskosten.

2.6

In hoger beroep heeft de Hogeschool gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen, de vorderingen van [geïntimeerde] zal afwijzen en zal bepalen dat de Hogeschool loonbelasting over de facturen van [geïntimeerde] mocht inhouden. [geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis.

3.Beoordeling van het hoger beroep

3.1

De grieven VII tot en met XII richten zich – kort samengevat – tegen het oordeel van de kantonrechter dat de Hogeschool niet gerechtigd was loonbelasting op de facturen in te houden. Zij lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

3.2

Tussen partijen staat vast dat zij een overeenkomst hebben gesloten op basis waarvan [geïntimeerde] in mei/juni 2016 lessen zou verzorgen op de Hogeschool waarvoor zij 106 uur à € 55,- per uur kon declareren. De Hogeschool heeft weliswaar betwist dat zij de offerte van 10 april 2016 van [geïntimeerde] expliciet heeft aanvaard (memorie van grieven nr. 7) en dat er niet van kan worden uitgegaan dat de overeenkomst al op 10 april 2016 tot stand is gekomen (memorie van grieven nr. 29), maar dat neemt niet weg dat [geïntimeerde] de afgesproken werkzaamheden is gaan verrichten en dat zij op basis van de gemaakte afspraken in totaal € 5.830,- (= 106 x € 55,-) kon declareren voor het werk dat zij ten behoeve van de Hogeschool verrichtte.

3.3

De Hogeschool voert aan dat [geïntimeerde] in principe akkoord was met de inhouding van de loonheffing en dat dit blijkt uit de e-mailcorrespondentie uit mei/juni 2016. Uit de correspondentie volgt volgens de Hogeschool ook dat [geïntimeerde] niet goed begreep hoe dat uiteindelijk werkte en ook wilde weten wat voor bedrag dan zou worden ingehouden. Het hof overweegt hierover als volgt.

3.4

Op 24 mei 2016 heeft [geïntimeerde] via de e-mail contact gezocht met een beleidsondersteunende medewerker van de Hogeschool, omdat haar factuur van 1 mei 2016 nog niet was betaald. Deze medewerker heeft haar gemeld dat de factuur niet in behandeling kon worden genomen en dat [geïntimeerde] begin april is uitgelegd waarom dat niet meer mogelijk was. Bij e-mail van eveneens 24 mei 2016 heeft [de onderwijsmanager] (onderwijsmanager bij de Hogeschool) aan [geïntimeerde] onder meer geschreven:

“voorstel

Voorts is met P&O gesproken, met als doel een knoop door te kunnen hakken over de vorm van contractering, zodanig dat het zoveel als mogelijk tegemoet komt aan jouw wens, en past binnen het juridisch keurslijf waarin de Hogeschool zit. Het voorstel is – bij hoge uitzondering – dat je factureert als Wolf, waarbij de Hogeschool jou uitbetaalt onder inhouding van loonbelasting en premie volksverzekering op het factuurbedrag.

Graag hoor ik per omgaande of je hiermee akkoord gaat, zodat we e.e.a. op een juiste wijze kunnen formaliseren en uitvoeren”

Hierop heeft [geïntimeerde] als volgt gereageerd:

“het spreek voor zich dat ik facturering als WOLF voor de OP4 akkoord vind.

Aan mijn kant beloof ik voor eind juli of anders uiterlijk begin augustus 100% duidelijkheid (op SCHRIFT) van de Belastingdienst te hebben over wel/geen arbeidsrelatie, zodat Hogeschool ook in de toekomst zekerheid kan hebben.

mbt premies loonverzekeringen en volksverzekeringen:

1.
Mbt PVV (premies volksverzekeringen): die zijn inkomensafhankelijk. In dit geval afhankelijk van mijn jaarinkomen in 2016 en kunnen vanaf nul tot een bepaald percentage lopen. Ik wil best op korte termijn met mijn boekhouder kijken wat verstandig is – wellicht kan een soort “baanbreedte” worden afgesproken zodat (…) HRO veilig is. Hier heb ik wel 2 kanttekeningen/voorwaarden: 1.1 Doordat ik in 2010 en 2012 verlies heb gedraaid heb ik nog heel wel aan zelfstanidgenaftrek “over” en is de kanos dat ik daadwerkelijk in 2016 een redelijk PVV moet betalen behoorlijk klein. 1.2 op het moment dat ik accepteer dat HRO de (GESCHATTE!, want die is pas in maart 2017 duidelijk) OVV bedrag van mijn uurloon afhaalt wil [ik]ook de ZEKERHEID hebben dat HRO die daadwerkelijk aan de belastingdienst afgedragen heeft, omdat ik dan teveel betaald PVV terug kan krijgen. Dus dien ik van hogeschool een jaaropgave te krijgen.

Bij dezen dan aan PenO de vraag om per omgaande ene heldere en overzichtelijke berekening te maken, incl. wettelijke en juridische en belastingtechnische grondslagen en gevolgen hieromtrent

2.
De loonbelastingenzijn bij een zelfstandige niet aan de orde, ik zit nergens in loondienst en die hoor ik niet te betalen en zal ik niet betalen.

Ik ben zeker bereid deze constructie in overweging te nemen en de in’s en out’s van deze constructie door deskundigen te laten beoordelen, alvorens met deze hybride vorm de zee in te ga heb ik meer info nodig. (…)”

3.5

In een e-mail van 14 juni 2016 schrijft [de onderwijsmanager] aan een collega dat [geïntimeerde] na een vervelende en langdurige voorgeschiedenis uiteindelijk akkoord is gegaan met facturering onder inhouding van premie volksverzekering en loonheffing. [de onderwijsmanager] schrijft dat [geïntimeerde] nog wel wil weten hoeveel er dan wordt ingehouden en dat [geïntimeerde] dreigt te stoppen met haar werk omdat zij nog niets betaald heeft gekregen. [de onderwijsmanager] wil weten welk bedrag van het uurloon van [geïntimeerde] (€ 55,-) wordt inhouden.

3.6

De Hogeschool heeft een schriftelijke verklaring van [de onderwijsmanager] in het geding gebracht waarin het volgende staat:

“Mevrouw [geïntimeerde] heeft destijds aangegeven niet in vaste dienst te willen, en niet via een payroll-constructie een betrekking te willen aanvaarden, maar enkel via haar geregistreerde bedrijf ingehuurd te willen worden. Zij heeft tevens aangegeven dat zij de consequentie in principe zal aanvaarden dat er op haar honorarium voor onderwijsperiode 4 in 2016 loonheffingen zouden worden ingehouden, pas nadat de hoogte ervan bekend zou zijn. Dit heb ik eveneens mondeling met haar besproken.”

3.7

Bij pleidooi in hoger beroep heeft de Hogeschool aangevoerd dat de hiervoor onder 3.6 geciteerde verklaring van [de onderwijsmanager] geheel aansluit op de hiervoor onder 3.4 en 3.5 genoemde e-mailcorrespondentie en dat “ [de onderwijsmanager] (…) bereid [is] te getuigen.”

3.8

Naar het oordeel van het hof blijkt uit de onder 3.4 geciteerde correspondentie niet dat [geïntimeerde] akkoord is gegaan met de inhouding van de loonbelasting, integendeel. Uit de e-mail van 24 mei 2016 van [geïntimeerde] blijkt dat zij slechts overweegt de inhouding van premies voor volksverzekeringen onder bepaalde voorwaarden te accepteren. De inhouding van loonbelasting weigerde zij te accepteren. Anders dan de Hogeschool aanvoert, sluiten de interne e-mail van 14 juni 2016 van [de onderwijsmanager] (waarin hij schrijft dat [geïntimeerde] de loonheffing accepteerde) en de onder 3.6 geciteerde verklaring dan ook niet aan op de e-mail van 24 mei 2016 van [geïntimeerde] . In diens schriftelijke verklaring rept [de onderwijsmanager] slechts van aanvaarding “in principe” en “pas nadat de hoogte ervan bekend zou zijn”. In de verklaring kan dus slechts een voorwaardelijke toestemming van [geïntimeerde] worden gelezen. De Hogeschool heeft echter niet (voldoende concreet) gesteld dat zij destijds daadwerkelijk nadere informatie over de inhouding van loonbelasting aan [geïntimeerde] heeft verstrekt en dat [geïntimeerde] toen – onvoorwaardelijk – heeft ingestemd met de inhouding van de loonbelasting. Bij deze stand van zaken kan dan ook niet worden aangenomen dat [geïntimeerde] heeft ingestemd met de inhouding van de loonheffing. Het aanbod om [de onderwijsmanager] als getuige te laten horen over (naar het hof begrijpt) zijn onder 3.6 geciteerde verklaring wordt gepasseerd als niet ter zake dienend.

3.9

De conclusie is dat niet is komen vast te staan dat de [geïntimeerde] (zonder voorbehoud) heeft ingestemd met het inhouden van premies en loonbelasting. De afspraak tussen partijen hield dus in dat de Hogeschool haar € 55,- per uur zou betalen, zonder deze inhoudingen.

3.1

De Hogeschool heeft verder aangevoerd dat zij wettelijk verplicht is premies en loonbelasting in te houden. Zij voert aan dat zij in verband met de inwerkingtreding van de Wet DBA op 1 mei 2016 het risico loopt dat de Belastingdienst haar als inhoudingsplichtig aanmerkt. Gezien een eerder boekenonderzoek van de Belastingdienst over de periode 2010-2014 (dat eind 2015 is afgerond) is het voor de Hogeschool duidelijk dat de Belastingdienst zich op het standpunt stelt dat [geïntimeerde] een dienstverband in fiscale zin heeft. Zou de Hogeschool de loonbelasting niet inhouden, dan loopt zij een aanzienlijk risico dat zij wordt aangemerkt als ‘kwaadwillend’ en kan zij een boete opgelegd krijgen van 50%. Naar aanleiding van het onderzoek van de Belastingdienst en de invoering van de Wet DBA heeft de Hogeschool met alle gastdocenten (en dus ook met [geïntimeerde] ) gesproken en heeft zij hen uitgelegd dat zij niet langer als zzp-er konden worden ingehuurd zonder loonbelasting in te houden. Voor [geïntimeerde] is de nieuwe werkwijze ook niet nadelig, want zij kan te veel ingehouden belasting bij de Belastingdienst terug vragen, aldus de Hogeschool.

3.11

Naar het oordeel van het hof komt het in de gegeven omstandigheden voor risico van de Hogeschool dat zij wellicht een naheffingsaanslag en een boete van de Belastingdienst opgelegd krijgt ter zake van het niet inhouden van loonheffing op de betalingen die zij aan [geïntimeerde] dient te voldoen. Het hof betrekt bij dat oordeel in het bijzonder het volgende. Naar eigen zeggen wist de Hogeschool in ieder geval sinds eind 2015/begin 2016 dat de Belastingdienst de werkzaamheden van [geïntimeerde] voor de Hogeschool aanmerkte als een dienstverband in fiscale zin. De Hogeschool realiseerde zich naar aanleiding van het onderzoek dat zij samenwerkte met tal van docenten als zzp-ers, waarvoor zij in de ogen van de Belastingdienst afdrachtplichtig was. Zij is vervolgens aan de slag gegaan om hieraan paal en perk te stellen. Echter, zij heeft nagelaten met [geïntimeerde] bij het sluiten van de overeenkomst en voorafgaand aan de uitvoering daarvan afspraken te maken over het inhouden van loonbelasting.

3.12

Naar het hof begrijpt, is de Hogeschool (ook) van mening dat de redelijkheid en billijkheid meebrengen dat [geïntimeerde] zich niet zou mogen verzetten tegen de inhouding, dan wel dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [geïntimeerde] zich tegen deze inhouding verzet. Volgens de Hogeschool loopt zij een zeer groot risico als kwaadwillend te worden aangemerkt door de Belastingdienst als zij geen loonbelasting inhoudt en zal zij een boete verschuldigd zijn, terwijl [geïntimeerde] geen schade lijdt als gevolg van de inhouding omdat zij de het teveel betaalde van de Belastingdienst kan terugkrijgen.

3.13

De Hogeschool heeft erop gewezen dat de Staatsecretaris van Financiën in de Eerste Kamer te kennen heeft gegeven dat docenten geen ondernemers zijn, maar werknemers. Verder heeft zij aangevoerd dat de Belastingdienst het docentschap van [geïntimeerde] over de periode 2010-2014 heeft aangemerkt als een dienstverband in fiscale zin. Dat laatste zou moeten volgen uit productie 19 bij memorie van grieven, dat volgens de Hogeschool (een onderdeel van) de onderzoeksrapportage van de Belastingdienst vormt. Naar het oordeel van het hof volgt uit productie 19 niet dat de Belastingdienst het gehele docentschap van [geïntimeerde] over de periode 2010-2014 heeft aangemerkt als dienstverband in fiscale zin. Uit het bijgevoegde Excel bestand blijkt slechts dat de Belastingdienst zich op het standpunt stelt dat er loonbelasting had moeten worden ingehouden over drie opdrachten uit 2013, waarvoor [geïntimeerde] in totaal € 6.880,- had gedeclareerd, zonder dat duidelijk is op welke grond de Belastingdienst tot die conclusie is gekomen met betrekking tot die specifieke periode. Tijdens het pleidooi kon de Hogeschool desgevraagd geen nadere uitleg geven. Tussen partijen staat vast dat [geïntimeerde] al sinds 2010 op basis van opdrachtovereenkomsten les gaf bij de Hogeschool, zodat zonder nadere toelichting (die ontbreekt) niet duidelijk is waarom de Belastingdienst de andere overeenkomsten van opdrachten met [geïntimeerde] in de periode 2010-2014 niet als ‘fiscaal dienstverband’ heeft gekwalificeerd. Hoe de Belastingdienst in algemene zin denkt over het docentschap van [geïntimeerde] bij de Hogeschool is dus uit productie 19 niet af te leiden.

3.14

[geïntimeerde] heeft gemotiveerd weersproken dat de Hogeschool een reëel risico loopt te worden aangemerkt als kwaadwillend. Dit verweer heeft zij onderbouwd met diverse brieven van de Belastingdienst. Zij heeft onder meer gewezen op een brief van 5 april 2016 die zij van de Belastingdienst heeft ontvangen over de gevolgen van de afschaffing van de VAR en de invoering van de wet DBA. In deze brief staat onder meer:

“Zzp’ers en opdrachtgevers krijgen tot 1 mei 2017 de tijd om hun werkwijze aan te passen. Tot die datum geven wij voorlichting en helpen we bij de invoering van de nieuwe werkwijze. Voor u en uw opdrachtgevers geldt dit jaar wel een inspanningsverplichting: u moet beiden actief bezig zijn de arbeidsrelatie zodanig vorm te geven dat u niet in loondienst werkt. Bijvoorbeeld door aantoonbaar met elkaar in gesprek te zijn over het gebruik van een modelovereenkomst en over eventuele aanpassingen in de werkwijze die daarvoor nodig zijn.”

3.15

Het is de fiscus die een antwoord zal moeten geven op de vraag of de Hogeschool als kwaadwillend moet worden aangemerkt en of de Hogeschool om die reden een naheffing en een boete zal worden opgelegd. Op grond van de argumenten die partijen over en weer hebben aangevoerd is het hof van oordeel dat de stelling van de Hogeschool dat zij een groot risico loopt om door de fiscus als kwaadwillend te worden aangemerkt, niet is komen vast te staan. Daar komt bij dat het aan de Hogeschool zelf te wijten is dat zij in deze positie is geraakt. Het hof verwijst in dit verband naar rechtsoverweging 3.11. De Hogeschool heeft nog aangevoerd dat [geïntimeerde] de inhouding van loonheffing zou kunnen verrekenen met de definitieve aanslag. Naar het hof begrijpt, doelt de Hogeschool erop dat [geïntimeerde] geen nadeel lijdt door de inhouding, zodat het belang van de Hogeschool om niet als kwaadwillend te worden aangemerkt, dient te prevaleren boven het belang van [geïntimeerde] . Het hof verwerpt die stelling, reeds omdat niet vaststaat dat het door de Hogeschool geschetste scenario van verrekening zich in het geval van [geïntimeerde] zal voordoen. Bovendien kan [geïntimeerde] belang erbij hebben dat de Hogeschool de facturen binnen de betaaltermijn betaalt in plaats van dat zij moet wachten op verrekening of teruggave door de Belastingdienst.

3.16

De slotsom is dat de redelijkheid en billijkheid niet vergen dat [geïntimeerde] gedoogt dat de Hogeschool niet conform de overeenkomst uitbetaalt. De grieven VII tot en met XII zijn dus ongegrond.

3.17

Grief XIII faalt eveneens. Daarin voert de Hogeschool aan dat de factuur van € 3.080,- haar nooit op reguliere wijze is toegestuurd en dat deze reeds daarom nooit in de financiële administratie van de Hogeschool is verwerkt. Ook als dit juist is, kan dit naar het oordeel van het hof niet leiden tot de conclusie dat de Hogeschool het bedrag van € 3.080,- niet verschuldigd is. De grieven XIV-XVI hebben geen zelfstandige betekenis en zijn gelet op hetgeen hiervoor is geoordeeld ook ongegrond.

3.18

De conclusie is dat de grieven van de Hogeschool falen en dat het vonnis van de kantonrechter zal worden bekrachtigd. Het verzoek van de Hogeschool dat het hof zal bepalen dat de Hogeschool loonbelasting over de facturen van [geïntimeerde] mocht inhouden, is niet-ontvankelijk, omdat de Hogeschool niet in hoger beroep voor het eerst een tegenverzoek kan instellen (art. 362 Rv). De Hogeschool zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep (3 procespunten x € 759,- (tarief I)).

4.Beslissing

Het hof:

- bekrachtigt het bestreden vonnis van 24 november 2017 van de kantonrechter Rotterdam;

- verklaart de Hogeschool niet-ontvankelijk in haar verzoek inhoudend dat het hof bepaalt dat zij loonbelasting over de facturen van [geïntimeerde] mocht inhouden;

- veroordeelt de Hogeschool in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak bepaald op € 143,- aan verschotten en € 2.277, - voor salaris van de advocaat.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.A. Joustra, C.J. Frikkee en P.S. Fluit en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 mei 2019 in aanwezigheid van de griffier.