Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Team Belastingrecht
meervoudige kamer
nummers BK-18/00419 en BK-18/00421
Uitspraak van 22 januari 2019
in het geding tussen:
[X] B.V.te [Z] , belanghebbende,
en
de inspecteur van de Belastingdienst, kantoor Amsterdam, de Inspecteur,
op het hoger beroep van belanghebbende tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag (de Rechtbank) van 26 januari 2018, nummers SGR 16/8906 en SGR 16/8907.
Procesverloop
1.1. Aan belanghebbende zijn de volgende naheffingsaanslagen in de omzetbelasting opgelegd:
- op 26 juni 2014 over het tijdvak 1 januari 2010 tot en met 31 december 2011 met aanslagnummer 8169.42.997.F.01.1501 ten bedrage van € 198.535;
- op 26 juni 2014 over het tijdvak 1 januari 2012 tot en met 31 december 2012 met aanslagnummer 8169.42.997.F.01.2501 ten bedrage van € 55.442.
Voorts is bij de naheffingsaanslagen respectievelijk heffingsrente en belastingrente in rekening gebracht.
1.2. De Inspecteur heeft bij uitspraken op bezwaar:
- de naheffingsaanslag 2010/2011 verminderd tot € 133.879;
- de naheffingsaanslag 2012 verminderd tot € 44.241.
De beschikking heffingsrente en de beschikking belastingrente zijn dienovereenkomstig verminderd.
1.3. Belanghebbende heeft tegen de uitspraken op bezwaar beroep bij de Rechtbank ingesteld. Ter zake is een griffierecht van € 334 geheven. De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.
1.4. Belanghebbende is van de uitspraak van de Rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Hof. Ter zake is een griffierecht van € 508 geheven. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
1.5. Belanghebbende heeft bij faxbericht van 31 oktober 2018, bij brief van 29 november 2018 en bij brief van 30 november 2018 nadere stukken ingediend.
1.6. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 11 december 2018, gehouden te Den Haag. Partijen zijn verschenen. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.
Vaststaande feiten
2.1. De rechtbank heeft de volgende feiten vastgesteld:
"1. [Belanghebbende] is de vermogensbeheerder van [A] NV. [ [A] NV] is een beleggingsmaatschappij waarin ter collectieve belegging een vermogen is bijeengebracht, zoals is bedoeld in artikel 11, eerste lid, letter i, ten derde, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (de Wet). [Belanghebbende] verricht hoofdzakelijk vrijgestelde diensten als bedoeld in die bepaling. Voor zover [belanghebbende] geen vrijgestelde diensten verricht, heeft zij recht op aftrek van voorbelasting (pro rata aftrek). [Belanghebbende] heeft de pro rata aftrek voor de onderhavige jaren vastgesteld op respectievelijk 3% (2010), 9% (2011) en 2% (2012).
2. [ Belanghebbende] verricht voor [ [A] NV] de volgende diensten:
- vermogens- en portefeuillebeheer;
- fondsbeheer en fondsadministratie;
- risicobeheer;
- systemen/ICT.
3. In het kader van haar activiteiten heeft [belanghebbende] diensten van derden afgenomen. Tot 15 mei 2008 maakte [belanghebbende] gebruik van de diensten van [B] (Nederland) N.V. [ [B] ]. In de onderhavige tijdvakken betreft dat diensten van:
- [C] BV [ [C] ];
- [D] BV;
- [E] BVBA;
- [F] ;
- [G] ;
- [H] .
De vier laatstgenoemde dienstverleners zijn gevestigd in het buitenland.
(…)
5. Naar aanleiding van een door [de Inspecteur] geconstateerd verschil tussen de intracommunautaire opgaven van de buitenlandse dienstverleners en de aangiften omzetbelasting van [belanghebbende] is een boekenonderzoek bij [belanghebbende] ingesteld. Onderzocht is de juistheid van de afgedragen belasting ter zake van prestaties en diensten en de juistheid van de in aftrek gebrachte belasting van afgenomen goederen en diensten. De uitkomsten van het onderzoek zijn neergelegd in een rapport met dagtekening 12 juni 2014, waarvan een kopie tot de gedingstukken behoort.
6. Uit de bevindingen van het boekenonderzoek heeft de controleambtenaar geconcludeerd dat [belanghebbende] de omzetbelasting die door [ [C] ] en [D] BV in rekening is gebracht, ten onrechte volledig in aftrek heeft gebracht. Verder heeft de controleambtenaar geconcludeerd dat [belanghebbende] over de diensten die zij van de buitenlandse dienstverleners heeft afgenomen ten onrechte geen verleggings-btw op aangifte heeft voldaan. Hiervoor zijn aan [belanghebbende] de onderhavige naheffingsaanslagen opgelegd. De omzetbelasting die [ [C] ] aan [belanghebbende] heeft gefactureerd en door haar in aftrek is gebracht, is voor de periode tot en met 2012 niet gecorrigeerd. (…)."
2.2. Het Hof gaat uit van de door de Rechtbank vastgestelde feiten en voegt daaraan nog de volgende feiten toe.
2.3. Belanghebbende, vertegenwoordigd door de heer [I] , heeft op 27 maart 2009 overleg gehad met de heren [J] en [K] van de Belastingdienst. Tijdens dit overleg is onder andere gesproken over de btw-positie van belanghebbende. In het gespreksverslag dat naar aanleiding van het overleg is opgesteld, is onder meer het volgende vermeld:
"BTW vrijstelling/terugvordering: [De heer [I] ] geeft aan dat de beheerder bezwaar maakt tegen het onterecht BTW moeten betalen over vrijgestelde collectieve beheertaken voor fonds [ [A] NV]. Voorbeelden zijn de aan [ [B] ] en [ [C] ] gedelegeerde beheertaken. Hoewel dergelijke taken vrijgesteld zijn, weigeren zij om BTW op hun facturen weg te laten. [ [B] ] was onder verantwoordelijkheid van de beheerder als sub-vermogensbeheerder aangesteld waarbij de beheerder verantwoordelijk blijft voor de uitvoering van het portefeuillebeheer door [ [B] ].
(…)
[De heer [I] ] licht toe dat [ [C] ] de beleggingsadministratie voor de beheerder uitvoert als onderdeel van het collectief vermogensbeheer en toch factureert [ [C] ] met BTW (…).
(…)
Concreet vraagt de beheerder om de praktische hulp van de belastingdienst om betaalde BTW op collectieve beheerdiensten bij hen terug te mogen vragen omdat deze BTW in feite onverschuldigd door de beheerder of het fonds wordt betaald. [De heren [J] en [K] ] geven aan dat zij in beginsel de redenering kunnen volgen maar dat zij hierover eerst intern overleg, moeten voeren."
2.4. Op 28 mei 2009 heeft de heer [K] van de Belastingdienst een e-mail verzonden naar belanghebbende. In deze e-mail is onder andere het volgende vermeld:
"(…)
Ik heb nog even ruggespraak gehouden (…) over uw 2 brieven inzake (…)
levering vrijgestelde dienst beleggingsadministratie
vrijgesteld vermogensbeheer.
Ik heb met name over dit laatste punt nog een aantal vragen.
(…)
Het uitbesteden van de beleggingsadministratie stuit niet op btw-weerstanden."
2.5. Op 3 juli 2009 heeft de heer [K] van de Belastingdienst een e-mail verzonden naar belanghebbende. In deze e-mail is onder andere het volgende vermeld:
"Ik heb de btw-teruggaves heden verzorgd.
(…)"
2.6. In het controlerapport met dagtekening 12 juni 2014 is onder meer het volgende vermeld:
"
[ [B] ]
[ [B] ]
(…)
De belastingdienst heeft vastgesteld dat bij [ [X] BV] inderdaad sprake is van collectief vermogensbeheer en dat [ [B] ] in 2006 en 2007 ten onrechte btw in rekening heeft gebracht aan [ [X] BV]. Om die reden heeft de belastingdienst het verzoek van [ [X] BV] om de ten onrechte aan [ [B] ] betaalde omzetbelasting terug te ontvangen, gehonoreerd en bij uitspraak op bezwaar het bedrag van € 44.146 teruggegeven. Deze teruggave ziet uitsluitend op de ten onrechte door [ [B] ] in 2006 en 2007 gefactureerde btw en houdt geen ongeclausuleerd recht op teruggave of aftrek in.
[ [C] ]
(…)
Het eerder ingenomen standpunt is thans dan ook onjuist gebleken. Omdat echter in het verleden ten aanzien van de door [ [C] ] verrichte diensten het standpunt is ingenomen dat deze vrijgesteld dienden te zijn en er bij [ [X] BV] dus ten onrechte omzetbelasting in rekening was gebracht, die de belastingdienst vervolgens aan [ [X] BV] heeft terug gegeven, en [ [X] BV] ook conform dit ingenomen standpunt heeft gehandeld, zal voor de periode tot en met 2012 niet op dit standpunt worden teruggekomen."
2.7. Met dagtekening van 5 maart 2010 is een "Overeenkomst van opdracht" tot stand gekomen tussen belanghebbende als opdrachtgever en [E] BVBA als opdrachtnemer. In de overeenkomst is onder meer het volgende opgenomen:
Artikel 1 Werkzaamheden Pro en Functietitel
1.1 Opdrachtnemer zal voor Opdrachtgever de in de aangehechte Bijlage 1. beschreven werkzaamheden laten uitvoeren, welke bijlage een onlosmakelijk onderdeel van de Overeenkomst vormt.
1.2 De werkzaamheden zullen worden verricht door de heer Mr [L] waarbij diens Functietitel, bij het naar buiten treden voor de onderhavige werkzaamheden ten behoeve van Opdrachtgever en diens opdrachtgevers die is van "Algemeen Directeur”.
(…)
Artikel 4 Vergoedingen Pro, pensioen-, reis- en overige kosten.
4.1 Met ingang van 1 januari 2010 ontvangt Opdrachtnemer voor de in deze overeenkomst bedoelde werkzaamheden een vergoeding van € 10.000 per maand (excl BTW). Facturering geschiedt maandelijks vooraf Opdrachtgever zal deze betalen uiterlijk op de aangegeven vervaldatum.
4.2 Opdrachtgever betaalt aan een nader door Opdrachtnemer aan te geven (eigen) pensioeninstelling een bedrag van € 2.000 per maand als bijdrage voor een pensioen voor de door Opdrachtnemer ingehuurde natuurlijke perso(o)n(en). Facturering geschiedt per kwartaal achteraf. Opdrachtgever zal deze betalen uiterlijk op de aangegeven vervaldatum. Daarnaast betaalt Opdrachtgever aan Opdrachtnemer een bedrag van € 15.000 per jaar als bijdrage aan de arbeidsongeschiktheids-/overlijdensrisicoverzekering(en) ten behoeve van de door Opdrachtnemer ingehuurde natuurlijke perso(o)n(en).
2.8. In de Bijlage 1 bij de "Overeenkomst van opdracht" is het volgende vermeld:
"De werkzaamheden die opdrachtnemer voor opdrachtgever zal verrichten en de kennis en ervaring die hij daarbij voor opdrachtgever zal (laten) inzetten omvatten met name
- algemene organisatorische, begeleidende, juridische taken ten behoeve van Opdrachtgever en diens opdrachtgevers/klanten;
- het (verder) ontwikkelen professionaliseren, doen groeien en onderhouden van (de communicatie door en namens) Opdrachtgever en diens opdrachtgevers/klanten;
- het ten behoeve van Opdrachtgever en diens opdrachtgevers/klanten, (laten) uitoefenen van toezicht op de correcte Implementatie/uitvoering van:
o de overeenkomsten die Opdrachtgever heeft met diens opdrachtgevers/klanten;
o de processen en procedures van (dienstverleners aan) Opdrachtgever en, eventueel aan diens opdrachtgevers/klanten:
o de implementatie/uitvoering van de periodieke klanten- en de beleggingsrapportages en van eventuele transitieprocessen:
o de benodigde formaliteiten en processen om te (blijven) voldoen aan de eisen van de toezichthouder(s) AFM/DNB;
- het (verder) (laten) ontwikkelen en implementeren van contingency en continuity procedures waaronder back-up systemen en Data Warehousing van de financiële/aandeelhoudersdata/etc.;
- het goed (laten) beschrijven en vastleggen van alle betreffende processen en procedures.
- het in voorkomend geval, vervullen van de taken als 'Compliance Officer' van en bij Opdrachtgever."
2.9. Belanghebbende heeft facturen overgelegd van [E] BVBA aan belanghebbende. De facturen betreffen "vergoeding voor de door [E] verrichte management/directiewerkzaamheden", "bijdragen pensioenen", "bijdrage arbeidsongeschiktheid-/overlijdensrisicoverzekeringen" en "reis-/onkosten".
2.10. Met dagtekening van 17 april 2007 is een overeenkomst, [F] agreement, tot stand gekomen tussen belanghebbende (service recipient, SR) en [F] L.P. (service provider, SP) In de overeenkomst is onder meer het volgende opgenomen:
"
1. Services.
1. Services.
The services provided hereunder (the "Services") shall consist of a nonexclusive and nontransferable right to use the [F] PROFESSIONAL service information, data, software, and equipment (the "Equipment") described in the [F] Schedule(s) of Services annexed hereto (...).
(…)
5.Electronic Trading.
(a) The services shall include "Electronic Trading", which includes (a) all electronic trading systems, products or services, order-routing systems, products or services and other transactional systems, products or services accessible via the [F] PROFESSIONAL service and (b) the services listed on the Electronic Trading and Order Routing Menu Page (…)"
6.Warranties and Limitations of Liabilities.
(…)
( b) SP MAKES NO WARRANTY, EXPRESS OR IMPLIED, AS TO RESULTS TO BE ATTAINED BY SR OR OTHERS FROM THE USE OF THE SERVICES, OR THE EQUIPMENT BY WHICH THE SERVICES ARE PROVIDED, AND THERE ARE NO EXPRESS OR IMPLIED WARRANTIES OF MERCHANTABILITY OR FITNESS FOR A PARTICULAR PURPOSE OR USE. (…)
(…)
( d) SP, SP's Associated Persons and the Additional Entities make no warranties, explicit or implied, with respect to Electronic Trading. To the maximum extent permitted by law, SR releases SP, the Additional Entities, SP's Associated Persons and its third-party agents from all liability, including, without limitation, for any lost profits, losses, punitive, incidental or consequential damages arising from SR's use or any use by Customers of Electronic Trading, regardless of the cause;
provided, however, that an Additional Entity acting as a counterparty to a trade shall not be released from liability for its failure to settle a trade with SR."
provided, however, that an Additional Entity acting as a counterparty to a trade shall not be released from liability for its failure to settle a trade with SR."
Oordeel van de Rechtbank
3. De Rechtbank heeft overwogen:
"(…)
Beoordeling van het geschil
Is sprake van vrijgestelde diensten?
11. De rechtbank zal eerst beoordelen of de diensten van de vijf dienstverleners kunnen worden gerangschikt onder het begrip “beheer van door beleggingsfondsen en beleggingsmaatschappijen ter collectieve belegging bijeengebrachte vermogens” als bedoeld in artikel 11, eerste lid, letter i, ten derde, van de Wet.
12. Vooropgesteld zij dat [ [A] NV] een beleggingsmaatschappij in de zin van genoemde bepaling is en dat het daarin ondergebrachte vermogen daarin ter collectieve belegging bijeengebracht is.
13. De rechtbank zal daarom eerst vaststellen of de door [belanghebbende] van de vijf dienstverleners ingekochte diensten aangemerkt kunnen worden als het beheer van een ter collectieve belegging bijeengebracht vermogen.
14. In zijn arrest van het Hof van Justitie EG van 4 mei 2006, nr. C-169/04, ECLI:EU:C:2006:289 (Abbey National), overwoog het Hof voor zover hier van belang:
“62. Zoals de advocaat-generaal in punt 68 van haar conclusie heeft opgemerkt, is het doel van de vrijstelling waarin artikel 13, B, sub d, punt 6, van de Zesde richtlijn voor verrichtingen in verband met het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen voorziet, met name kleine beleggers het beleggen in effecten via beleggingsinstellingen mogelijk te maken. Punt 6 van deze bepaling beoogt te garanderen dat het gemeenschappelijke BTW-stelsel fiscaal neutraal is met betrekking tot de keuze tussen rechtstreeks beleggen in effecten en beleggen via gemeenschappelijke beleggingsfondsen.
63. De handelingen waarvoor deze vrijstelling geldt, zijn dan ook de handelingen die specifiek zijn voor de activiteit van gemeenschappelijke beleggingsfondsen.
64. Derhalve vallen binnen de werkingssfeer van artikel 13, B, sub d, punt 6, van de Zesde richtlijn, naast de taken van portefeuillebeheer, taken van administratie van gemeenschappelijke beleggingsfondsen zelf, zoals genoemd in bijlage II bij richtlijn 85/611, zoals gewijzigd, onder de rubriek “Administratie”; dit zijn taken die specifiek zijn voor gemeenschappelijke beleggingsfondsen.
65. Onder deze bepaling vallen daarentegen niet taken van een bewaarder van gemeenschappelijke beleggingsfondsen, zoals die welke worden genoemd in de artikelen 7, leden 1 en 3, en 14, leden 1 en 3, van richtlijn 85/611. Deze taken behoren immers niet tot het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen, maar tot de controle van en het toezicht op de activiteiten daarvan, waarvan het doel is, te garanderen dat het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen volgens de wet verloopt.
66. Wat de diensten van administratief beheer en verslaglegging van de fondsen door een derde beheerder betreft, moet om te beginnen worden opgemerkt dat, evenals de krachtens artikel 13, B, sub d, punten 3 en 5, van de Zesde richtlijn vrijgestelde handelingen (zie arrest van 5 juni 1997, SDC, C-2/95, Jurispr. blz. I-3017, punt 32), het in punt 6 van die bepaling bedoelde beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen moet worden gedefinieerd op basis van de aard van de geleverde diensten en niet op basis van de verrichter of de ontvanger van de dienst.
67. Verder sluit de formulering van artikel 13, B, sub d, punt 6, van de Zesde richtlijn in beginsel niet uit dat het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen bestaat uit verschillende afzonderlijke diensten die dan onder het begrip “beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen” in de zin van deze bepaling kunnen vallen en in aanmerking kunnen komen voor de vrijstelling waarin die bepaling voorziet, ook al worden zij door een derde beheerder verricht (zie in die zin met betrekking tot artikel 13, B, sub d, punt 3, van de Zesde richtlijn arrest SDC, reeds aangehaald, punt 64, en met betrekking tot artikel 13, B, sub d, punt 5, van deze richtlijn arrest van 13 december 2001, CSC Financial Services, C-235/00, Jurispr. blz. I-10237, punt 23).
68. In die omstandigheden volgt uit het beginsel van fiscale neutraliteit dat de marktdeelnemers het organisatiemodel moeten kunnen kiezen dat hun uit strikt economisch oogpunt het beste uitkomt, zonder het risico te lopen dat hun activiteiten worden uitgesloten van de vrijstelling van artikel 13, B, sub d, punt 6, van de Zesde richtlijn.
69. Hieruit volgt dat de beheersdiensten die worden verleend door een derde beheerder in beginsel onder artikel 13, B, sub d, punt 6, van de Zesde richtlijn vallen.
70. Om evenwel als vrijgesteld in de zin van artikel 13, B, sub d, punt 6, van de Zesde richtlijn te kunnen worden aangemerkt, moeten de door een derde beheerder verleende diensten van administratie en verslaglegging van de fondsen, over het geheel genomen een afzonderlijk geheel vormen, dat de kenmerkende en essentiële functies van een in punt 6 beschreven dienst vervult (zie in die zin met betrekking tot artikel 13, B, sub d, punt 5, van de Zesde richtlijn reeds aangehaalde arresten SDC, punt 66, en CSC Financial Services, punt 25).
71. De diensten moeten dus betrekking hebben op de onderdelen die specifiek en essentieel zijn voor het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen. Eenvoudige materiële of technische diensten, zoals de terbeschikkingstelling van een systeem van gegevensverwerking, vallen niet onder artikel 13, B, sub d, punt 6, van de Zesde richtlijn (zie in die zin met betrekking tot artikel 13, B, sub d, punt 3, arrest SDC, reeds aangehaald, punt 66).
72. Derhalve moet worden vastgesteld dat artikel 13, B, sub d, punt 6, van de Zesde richtlijn aldus moet worden uitgelegd dat de door een derde beheerder verleende diensten van administratie en verslaglegging van de fondsen, onder het begrip “beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen” in de zin van deze bepaling vallen, wanneer zij over het geheel genomen een afzonderlijk geheel vormen, en kenmerkend en essentieel zijn voor het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen.
73. Het staat aan de nationale rechter om uit te maken of de in het hoofdgeding aan de orde zijnde diensten aan deze criteria beantwoorden.
74. Uit het voorgaande volgt dat op de tweede en de derde vraag moet worden geantwoord dat artikel 13, B, sub d, punt 6, van de Zesde richtlijn aldus moet worden uitgelegd dat de door een derde beheerder verleende diensten van administratie en verslaglegging van de fondsen, onder het begrip “beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen” in de zin van deze bepaling vallen, wanneer zij over het geheel genomen een afzonderlijk geheel vormen, en kenmerkend en essentieel zijn voor het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen. Niet onder dit begrip vallen daarentegen diensten die overeenkomen met de taken van een bewaarder, zoals die welke zijn genoemd in de artikelen 7, leden 1 en 3, en 14, leden 1 en 3, van richtlijn 85/611.”
15. Ook van belang is het arrest van het Hof van Justitie van 7 maart 2013, nr. C-275/11, ECLI:EU:C:2013:141 (Gfbk), waarin het Hof oordeelde:
“21. De door een derde beheerder verrichte beheersdiensten kunnen echter slechts als ‘vrijgestelde handelingen’ in de zin van artikel 13, B, sub d, punt 6, van de Zesde richtlijn worden aangemerkt wanneer zij over het geheel genomen een afzonderlijk geheel vormen en betrekking hebben op onderdelen die specifiek en essentieel zijn voor het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen (zie in die zin arrest Abbey National, reeds aangehaald, punten 70-72).
22. Met betrekking tot handelingen die specifiek zijn voor de activiteit van instellingen voor collectieve beleggingen, volgt uit artikel 1, lid 2, van richtlijn 85/611 dat de diensten van icbe’s bestaan in de collectieve belegging in effecten van uit het publiek aangetrokken kapitaal. Met het kapitaal dat de inschrijvers deponeren door aandelen te kopen, vormen en beheren de icbe’s immers, voor rekening van de inschrijvers en tegen een vergoeding, effectenportefeuilles (zie arrest van 21 oktober 2004, BBL, C-8/03, Jurispr. blz. I-10157, punt 42; arrest Abbey National, reeds aangehaald, punt 61, en arrest van 19 juli 2012, Deutsche Bank, C-44/11, punt 32). Naast de taken van portefeuillebeheer zijn taken van administratie van gemeenschappelijke beleggingsfondsen zelf, zoals genoemd in bijlage II bij richtlijn 85/611, zoals gewijzigd bij richtlijn 2001/107, onder de rubriek ‘Administratie’, specifiek voor gemeenschappelijke beleggingsfondsen (zie arrest Abbey National, reeds aangehaald, punt 64).
23. Uit het voorgaande volgt dat voor de bepaling of door een derde ten behoeve van een BGB [rechtbank: Beheerder van Gemeenschappelijk Beleggingsvermogen] verrichte adviesdiensten inzake de belegging van effecten voor de toepassing van de vrijstelling van artikel 13, B, sub d, punt 6, van de Zesde richtlijn onder het begrip ‘beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen’ vallen, moet worden nagegaan, zoals de advocaat-generaal in de punten 27 en 31 van zijn conclusie heeft opgemerkt, of de door een derde verrichte adviesdienst inzake belegging van effecten intrinsiek verband houdt met de eigen activiteit van een BGB, zodat met deze dienst de voor het beheer van een gemeenschappelijk beleggingsfonds specifieke en essentiële functies worden vervuld.”
16. De rechtbank zal op basis van voormelde uitgangspunten per dienstverlener beoordelen of de door hen verrichte diensten voor de toepassing van de vrijstelling onder het begrip ‘beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen’ vallen, alvorens in te gaan op de subsidiaire stelling dat bij [belanghebbende] het in rechte te honoreren vertrouwen is gewekt dat zij een recht op aftrek van voorbelasting bezit ter zake van deze diensten.
[D] B.V.
17. (…) Dit betekent dat [D] B.V. ten onrechte omzetbelasting aan [belanghebbende] in rekening heeft gebracht en dat [belanghebbende] deze omzetbelasting ten onrechte in aftrek heeft gebracht. Dit is slechts anders indien bij [belanghebbende] het in rechte te honoreren vertrouwen is gewekt dat zij deze omzetbelasting in aftrek mocht brengen. Dienaangaande verwijst de rechtbank naar de overwegingen 29 en 30 hierna.
[E] BVBA
(…)
20. Ter zitting heeft [belanghebbende] de diensten van [E] BVBA als volgt toegelicht:
“Weliswaar ademt de hele overeenkomst van opdracht en de daarin omschreven werkzaamheden de managementtaak van [E] , maar [E] doet meer. Zij is eindverantwoordelijke voor de verplichtingen van eiseres en heeft mede als kerntaak het bijeenbrengen en houden van de deelnemers in het collectief.”.
21. Het geheel van werkzaamheden door [E] BVBA, zoals omschreven in de bijlage bij de overeenkomst van opdracht en nader toegelicht op de zitting, houdt naar het oordeel van de rechtbank geen intrinsiek verband met de eigen activiteiten van [belanghebbende]. Dit wordt onderstreept door de vermelding van de verrichte prestaties op de facturen van [E] , waarin wordt gesproken van ‘management/directiewerkzaamheden’. Het enkele feit dat eiseres als manager eindverantwoordelijke is, brengt nog niet mee dat haar werkzaamheden aan te merken zijn als vermogensbeheer. Het bijeenbrengen en bijeenhouden van de participanten aan het collectieve beleggingsfonds is in feite een bemiddelingstaak. Zoals het Hof van Justitie EG in zijn arrest van 13 december 2001, nr. C-235/00, ECLI:EU:C:2001:696, onder rechtsoverweging 39 heeft overwogen is bemiddeling een activiteit van een tussenpersoon die niet de plaats inneemt van een partij bij een contract betreffende een financieel product en wiens activiteit verschilt van de typische contractuele prestaties die door de partijen bij zulke contracten worden verricht. Dit betekent dat [belanghebbende] in zoverre ten onrechte geen verlegde omzetbelasting heeft aangegeven. In de overwegingen 29 en 30 hierna, zal de rechtbank ingaan op de stelling van [belanghebbende] dat [de Inspecteur] deze omzetbelasting niettemin ten onrechte heeft nageheven in verband met een in rechte te honoreren gewekt vertrouwen.
[F]
(…)
24. In de nadere motivering van haar bezwaarschrift schrijft [belanghebbende] over [F] dat deze dienstverlener uitvoerige markt-, krediet- en risicoanalyses uitvoert rondom de financiële activa waarin [ [A] NV] investeert. Ter zitting heeft [belanghebbende] de diensten van [F] als volgt omschreven. [F] doet aan systeembeheer. Je kan er transacties langs laten lopen, datareeksen opvragen, enzovoorts. Verder heeft [F] analisten in dienst die bepaalde markten volgen. [Belanghebbende] stelt dat zij contact heeft met [F] over haar eigen portefeuilles. Zij heeft desgevraagd verklaard dat in dat kader gegevens worden ingevoerd in de systemen waarna er overleg wordt gevoerd met de analisten van [F] . De informatie die zij verstrekt aan [F] betreft geen specifieke informatie over transacties, aldus [belanghebbende].
25. Hoewel uit het arrest van het Hof van Justitie van 7 maart 2013, C-275/11 (GfBk) volgt dat adviesverlening en informatieverstrekking ook kunnen worden aangemerkt als ‘beheer’, heeft [belanghebbende] met hetgeen zij heeft gesteld en de stukken die zij heeft overgelegd naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de diensten die [F] aan [belanghebbende] verleent onder het begrip ‘beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen’ vallen. Hierbij heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat tijdens het horen in de bezwaarfase over de diensten door [F] namens [belanghebbende] is opgemerkt, dat zij een dienst afneemt waarvan de terbeschikkingstelling van toegangssoftware een onderdeel is. [Belanghebbende] heeft aangegeven dat het een combinatie van beide elementen betreft. Het is niet voldoende dat iets uit een systeem komt. Bij bepaalde resultaten uit het systeem moet kunnen worden gecontroleerd waar het resultaat op is gebaseerd. De rechtbank maakt hieruit op dat het contact met [F] (met name) erop is gericht om een toelichting op en/of een nadere onderbouwing van de resultaten uit het systeem te krijgen. Van het verstrekken van aan- of verkoopadviezen, zoals in Gfbk aan de orde was, is geen sprake. Dat het [F] -systeem de mogelijkheid biedt om aan- en verkooptransacties in een handelssysteem in te voeren, doet aan het voorgaande niet af, nu [F] met deze transacties verder geen bemoeienis heeft. [F] voert de transacties niet zelf uit en evenmin worden de transacties uitgevoerd voor rekening en risico van [F] . De rechtbank constateert dat de diensten van [F] zich beperken tot het verstrekken van algemene markt-, krediet- en risicoanalyses. Eén en ander betekent dat eiseres in zoverre ten onrechte geen verlegde omzetbelasting heeft aangegeven. In de overwegingen 29 en 30 hierna, zal de rechtbank ingaan op de stelling van eiseres dat verweerder deze omzetbelasting niettemin ten onrechte heeft nageheven in verband met een in rechte te honoreren gewekt vertrouwen.
(…)
Vertrouwensbeginsel
29. [ Belanghebbende] heeft een beroep gedaan op het vertrouwensbeginsel en heeft daartoe aangevoerd dat [de Inspecteur] zich aanvankelijk ten aanzien van de diensten verleend door [ [B] ] en de diensten verleend door [ [C] ] op het standpunt had gesteld dat deze diensten waren vrijgesteld van omzetbelasting, maar dat [belanghebbende] de ten onrechte door [ [B] ] en [ [C] ] gefactureerde omzetbelasting niettemin in aftrek mocht brengen. [Belanghebbende] stelt dat deze expliciete standpuntbepaling bij haar het vertrouwen heeft gewekt dat zij een recht op aftrek van voorbelasting bezit ten aanzien van al haar uitbestede diensten.
30. De rechtbank volgt [belanghebbende] hierin niet. Zo er al sprake is van een bewuste standpuntbepaling – [de Inspecteur] lijkt dat in zijn verweerschrift niet te weerspreken - dan nog heeft die standpuntbepaling enkel betrekking op de diensten verleend door [ [C] ] en [ [B] ]. [Belanghebbende] heeft daaraan redelijkerwijs niet het gerechtvaardigd vertrouwen kunnen ontlenen dat hetzelfde heeft te gelden voor alle door haar afgenomen diensten.
Slotsom
31. Gelet op wat hiervoor is overwogen, dienen de beroepen ongegrond te worden verklaard.
Proceskosten
32. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.”
Geschil in hoger beroep en conclusies van partijen
4.1.
In hoger beroep is in geschil:
i. of ter zake van de door [E] BVBA jegens belanghebbende verrichte activiteiten
a. de vrijstelling van artikel 11, eerste lid, onderdeel i, ten derde van de Wet op de omzetbelasting 1968 (de Wet) van toepassing is; dan wel
b. de vrijstelling van artikel 11, eerste lid, onderdeel i, ten tweede van de Wet van toepassing is;
of ter zake van de door [F] jegens belanghebbende verrichte activiteiten
a. de vrijstelling van artikel 11, eerste lid, onderdeel i, ten derde van de Wet van toepassing is; dan wel
b. de vrijstelling van artikel 11, eerste lid, onderdeel i, ten tweede van de Wet van toepassing is;
of bij belanghebbende het gerechtvaardigde vertrouwen is gewekt dat zij geen verlegde omzetbelasting behoefde aan te geven voor de diensten die zij afneemt van [G] en [M] en, voor zover de vragen onder i en ii ontkennend worden beantwoord, voor de diensten die zij afneemt van [E] BVBA en [F] ;
of bij belanghebbende het gerechtvaardigde vertrouwen is gewekt dat zij de omzetbelasting die door [D] BV in rekening is gebracht in aftrek mocht brengen.
4.2.
Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, de uitspraak op bezwaar en de naheffingsaanslagen en tot veroordeling van de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende.
4.3.
De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.
Beoordeling van het hoger beroep
Dienstverlening [E] BVBA
Vrijstelling van artikel 11, eerste lid, onderdeel i, ten derde van de Wet
5.1.
Ingevolge artikel 11, eerste lid, aanhef en onderdeel i, ten derde van de Wet geldt een vrijstelling voor het beheer van door beleggingsfondsen en beleggingsmaatschappijen ter collectieve belegging bijeengebrachte vermogens. Met deze vrijstelling heeft de wetgever uitvoering gegeven aan artikel 135, eerste lid, aanhef en onderdeel g, van de Richtlijn 2006/112/EG van de Raad van 28 november 2006 betreffende het gemeenschappelijke stelsel van belasting over toegevoegde waarde (de Btw-richtlijn). Ingevolge laatstgenoemde bepaling is "het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen" vrijgesteld.
5.2.
Uit jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie (Hof van Justitie) volgt dat het begrip "beheer" van gemeenschappelijke beleggingsfondsen zoals bedoeld in de vrijstelling een autonoom Unierechtelijk begrip is waarvan de lidstaten de inhoud niet kunnen wijzigen. Uit de jurisprudentie volgt voorts dat de handelingen waarvoor de vrijstelling voor het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen geldt, de handelingen zijn die specifiek zijn voor de activiteit van instellingen voor collectieve belegging. Voor zover een derde beheerder beheersdiensten verstrekt, geldt dat deze handelingen over het geheel genomen een afzonderlijk geheel moeten vormen en onderdelen moeten vormen die kenmerkend en essentieel zijn voor het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen (vgl. Hof van Justitie, 4 mei 2006, nr. C-169/04, Abbey National II, V-N 2006/45.15 en Hof van Justitie, 13 maart 2014, nr. C-464/12, ATP PensionService, BNB 2014/207).
5.3.
Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat de werkzaamheden van [E] BVBA onder de vrijstelling vallen van artikel 11, eerste lid, aanhef en onderdeel i, ten derde van de Wet. Zij voert hiertoe aan dat de door [E] BVBA verrichte taken binnen de door het Hof van Justitie omschreven reikwijdte van het begrip "beheer" vallen. Belanghebbende verwijst naar de arresten die zijn gewezen in de zaak Fiscale Eenheid X (Hof van Justitie, 9 december 2015, nr. C-595/13, V-N 2015/66.15, BNB 2016/45 en Hoge Raad, 25 november 2016, nr. 11/04540, ECLI:NL:HR:2016:2684, BNB 2017/45). Uit deze arresten volgt, aldus belanghebbende, dat management/directievoering een kenmerkende en essentiële handeling is voor het beheer van een gemeenschappelijk beleggingsfonds.
5.4.1.
Belanghebbende kan niet in haar stelling worden gevolgd. Anders dan belanghebbende leidt het Hof uit de arresten die zijn gewezen in de zaak Fiscale Eenheid X niet af dat management/directievoering als zodanig een kenmerkende en essentiële handeling vormt voor het beheer van een gemeenschappelijke beleggingsinstelling. Of een door een derde beheerder verstrekte beheersdienst een kenmerkende en essentiële handeling vormt voor het beheer van een gemeenschappelijke beleggingsinstelling is steeds afhankelijk van de feitelijke invulling van de beheersdienst.
5.4.2.
De Rechtbank heeft geoordeeld dat het geheel van werkzaamheden door [E] BVBA geen intrinsiek verband houdt met de eigen activiteiten van belanghebbende. Dit oordeel is juist nu het geheel van werkzaamheden zoals omschreven in bijlage 1 bij de overeenkomst van opdracht (zie 2.8) als zodanig geen werkzaamheden zijn die kenmerkend zijn voor de exploitatie van een gemeenschappelijk beleggingsfonds maar inherent zijn aan de exploitatie van elk beleggingsfonds c.q. onderneming (vgl. het hiervoor genoemde arrest van het Hof van Justitie van 9 december 2015, nr. C-595/13). Belanghebbende heeft in hoger beroep geen feiten en omstandigheden aangevoerd die tot een ander oordeel leiden.
5.5.
De werkzaamheden van [E] BVBA vallen derhalve niet onder de vrijstelling van artikel 11, eerste lid, aanhef en onderdeel i, ten derde van de Wet.
Vrijstelling van artikel 11, eerste lid, onderdeel i, ten tweede van de Wet
5.6.
Belanghebbende stelt zich subsidiair op het standpunt dat de werkzaamheden van [E] BVBA onder de vrijstelling vallen van artikel 11, eerste lid, aanhef en onderdeel i, ten tweede, van de Wet. Meer specifiek heeft belanghebbende aangevoerd dat de werkzaamheden van [E] BVBA kwalificeren als bemiddeling inzake effecten zoals bedoeld in voornoemd artikel.
5.7.
Uit jurisprudentie van het Hof van Justitie volgt dat met het begrip bemiddeling wordt gedoeld op een dienstverrichting ten behoeve van een contractpartij die door deze laatste als afzonderlijke tussenkomst wordt vergoed. Dit kan onder meer inhouden dat de contractpartij wordt gewezen op gelegenheden om dit contract te sluiten, dat voor hem contact met de wederpartij wordt gelegd, en dat in naam en voor rekening van de cliënt wordt onderhandeld over de details van de wederzijdse prestaties. Deze activiteit heeft dus tot doel het nodige te doen opdat twee partijen een contract sluiten, zonder dat de bemiddelaar een eigen belang heeft inzake de inhoud van het contract. Van een bemiddelingsactiviteit is echter geen sprake wanneer een van de partijen bij het contract een onderaannemer belast met een deel van de aan het contract verbonden materiële handelingen (vgl. HvJ 13 december 2001, C-235/00, CSC, V-N 2002/5.26).
5.8.1.
Het ligt op de weg van belanghebbende om feiten en omstandigheden aan te voeren die onderbouwen dat de werkzaamheden van [E] BVBA kwalificeren als bemiddeling inzake effecten en derhalve een beroep op de vrijstelling van artikel 11, eerste lid, aanhef en onderdeel i, ten tweede, van de Wet rechtvaardigen. In dit verband heeft belanghebbende aangevoerd dat [E] BVBA krachtens de overeenkomst van opdracht gehouden is werkzaamheden te verrichten met als doel het (verder) doen groeien van [A] NV. Voorts heeft belanghebbende een overzicht geduid 'Totaaloverzicht van 318 pfdsn. T.b.v. bemiddeling voor [A] N.V.' en een overzicht geduid '2011-November target list [A] NV' overgelegd.
5.8.2.
Belanghebbende heeft, tegenover de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur, met hetgeen hij heeft aangevoerd, niet aannemelijk gemaakt dat de werkzaamheden van Missions Consult BVBA kwalificeren als bemiddeling inzake effecten. Zoals de Inspecteur terecht heeft gesteld vormt het geheel van werkzaamheden door [E] BVBA één samengestelde prestatie voor de heffing van omzetbelasting die niet het karakter heeft van bemiddeling inzake effecten.
5.9.
De werkzaamheden van [E] BVBA vallen derhalve niet onder de vrijstelling van artikel 11, eerste lid, aanhef en onderdeel i, ten tweede van de Wet.
Dienstverlening [F]
Vrijstelling van artikel 11, eerste lid, onderdeel i, ten derde van de Wet
5.10.
Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat de werkzaamheden van [F] onder de vrijstelling vallen van artikel 11, eerste lid, aanhef en onderdeel i, ten derde van de Wet. [F] verzorgt uitvoerige markt-, krediet-, en risicoanalyses en voert benchmarks uit voor belanghebbende. Deze werkzaamheden zijn essentieel volgens belanghebbende om haar werk als vermogensbeheerder van het gemeenschappelijk beleggingsfonds [A] NV te kunnen verrichten. Uit het feit dat De Nederlandse Bank in haar beleidsrichtlijnen voor pensioenfondsen voorschrijft dat de waardering van pensioenverplichtingen dient plaats te vinden aan de hand van de zogenoemde swapcurves van [F] volgt, aldus belanghebbende, eveneens dat de diensten van [F] essentieel zijn voor haar werk als beheerder van een gemeenschappelijk beleggingsfonds.
5.11.
Nog daargelaten of de diensten van [F] essentieel zijn voor het beheer van een gemeenschappelijk beleggingsfonds, heeft belanghebbende niet aannemelijk gemaakt dat deze diensten kenmerkend zijn voor het beheer van een gemeenschappelijk beleggingsfonds.
- Zoals de Inspecteur terecht heeft gesteld volgt uit de door belanghebbende aangevoerde feiten en omstandigheden niet dat de door [F] verrichte werkzaamheden kenmerkend zijn voor de exploitatie van het gemeenschappelijk beleggingsfonds dat belanghebbende beheert. [F] verricht deze diensten ook aan individuele vermogensbeheerders en banken.
5.12.
De werkzaamheden van [F] vallen derhalve niet onder de vrijstelling van artikel 11, eerste lid, aanhef en onderdeel i, ten derde van de Wet.
Vrijstelling van artikel 11, eerste lid, onderdeel i, ten tweede van de Wet
5.13.
Belanghebbende stelt zich voorts op het standpunt dat de dienst van [F] geduid als "Electronic Trading" kwalificeert als vrijgestelde handelingen inzake effecten zoals bedoelt in artikel 11, eerste lid, aanhef en onderdeel i, ten tweede, van de Wet.
5.14.
Het Hof van Justitie heeft vastgesteld dat handelingen inzake effecten verrichtingen omvat die de rechtsbetrekkingen en de financiële relaties tussen partijen wijzigen. Dergelijke handelingen moeten worden onderscheiden van het verrichten van een eenvoudige materiële of technische dienst, zoals de terbeschikkingstelling van een systeem van gegevensverwerking. In dit verband is van belang of de aansprakelijkheid van de dienstverrichter beperkt is tot de technische aspecten dan wel of zij zich uitstrekt tot de kenmerkende en essentiële elementen van de handelingen (vgl. Hof van Justitie, 5 juni 1997, SDC, C‑2/95 en Hof van Justitie 5 juli 2012, DTZ Zadelhoff, C‑259/11).
5.15.
Uit het contract tussen belanghebbende en [F] leidt het Hof af dat belanghebbende een elektronisch handelssysteem ter beschikking heeft gekregen waarop belanghebbende transacties inzake effecten kan uitvoeren. Het met [F] overeengekomen gebruik leidt er naar het oordeel van het Hof niet toe dat de transacties door [F] tot stand worden gebracht doch vormt een technische voorziening die het belanghebbende mogelijk maakt effectentransacties uit te voeren. Derhalve blijven de werkzaamheden van [F] en haar aansprakelijkheid beperkt tot het verrichten van uitvoerende dan wel technische dienstverlening.
5.16.
De werkzaamheden van [F] vallen derhalve niet onder de vrijstelling van artikel 11, eerste lid, aanhef en onderdeel i, ten tweede van de Wet.
Vertrouwensbeginsel
5.17.
Belanghebbende heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat bij haar het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat:
- zij geen verlegde btw behoefde aan te geven; en
- zij ten onrechte gefactureerde en betaalde omzetbelasting als voorbelasting in aftrek mocht worden gebracht in de aangifte omzetbelasting.
5.18.
Voor een beroep op in rechte te beschermen vertrouwen is meer vereist dan de enkele omstandigheid dat de inspecteur gedurende een aantal jaren bij het regelen van de aanslag op een bepaald punt de aangifte heeft gevolgd. De gerechtvaardigdheid van het vertrouwen hangt af van de waardering van voor zoveel nodig in onderlinge samenhang te beoordelen omstandigheden die bij de belastingplichtige de indruk hebben kunnen wekken dat een door de inspecteur gedurende een aantal jaren betreffende dezelfde aangelegenheid gevolgde gedragslijn berust op een bewuste standpuntbepaling (zie Hoge Raad 13 december 1989, nr. 25077, ECLI:NL:HR:1989:ZC4179, BNB 1990/119).
5.19.
Belanghebbende heeft de volgende omstandigheden aangevoerd waaraan zij het vertrouwen heeft ontleend:
de uitvoerige overleggen met de Belastingdienst;
de passages uit het gespreksverslag van 27 maart 2009 (zie 2.3) waarin [C] en [B] als voorbeelden worden aangehaald als dienstverleners die ten onrechte omzetbelasting factureren;
de daaropvolgende teruggaaf van omzetbelasting ten aanzien van de dienstverlening van [C] en [B] ;
de passage in het controlerapport van 12 juni 2014 (zie 2.6) waarin is vermeld dat een gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt.
5.20.
Belanghebbende kan niet in haar stelling worden gevolgd. Uit de door belanghebbende aangevoerde omstandigheden kan redelijkerwijze niet worden geconcludeerd dat bij haar het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de standpuntbepaling van de Inspecteur op meer dienstverleners betrekking heeft dan op [C] en [B] . De aangevoerde omstandigheden hebben bij belanghebbende niet de indruk kunnen wekken dat de Inspecteur zijn standpuntbepaling ten aanzien van voormelde dienstverleners heeft willen uitbreiden naar andere dienstverleners.
Proceskosten
Er zijn geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 Awb Pro.
Beslissing
Het Hof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.
Deze uitspraak is vastgesteld door E.M. Vrouwenvelder, P.J.J. Vonk en B.G. van Zadelhoff, in tegenwoordigheid van de griffier R. Wijkstra. De beslissing is op 22 januari 2019 in het openbaar uitgesproken.
aangetekend aan
partijen verzonden:
Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kanbinnen zes wekenna de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1. Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.
2. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
-
- de naam en het adres van de indiener;
- de naam en het adres van de indiener;
-
- de dagtekening;
- de dagtekening;
-
- de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
- de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
-
- de gronden van het beroep in cassatie.
- de gronden van het beroep in cassatie.
Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.
De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.