Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200.262.350
Rekestnummer rechtbank : 7465080 \ RP VERZ 19-50018
beschikking van 15 oktober 2019
inzake
[verzoeker] ,
wonende te [woonplaats] ,
verzoeker in het principaal appel,
verweerder in het voorwaardelijk incidenteel appel,
nader te noemen: [verzoeker] ,
advocaat: mr. M. Kortekaas te Breda,
tegen:
de vennootschap naar Brits recht Nationwide Produce PLC,
tevens handelend onder de naam
Vitaal Europe,
Vitaal Europe,
gevestigd te Southport (Verenigd Koninkrijk),
verweerster in het principaal appel,
verzoekster in het voorwaardelijk incidenteel appel,
hierna te noemen: Nationwide,
advocaat: mr. M. Hoekman te Den Haag.
Het geding
Bij appelrekest (met productie), ter griffie ingekomen op 9 juli 2019, is [verzoeker] in hoger beroep gekomen van de beschikking van 12 april 2019 door de kantonrechter in de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Den Haag, gegeven tussen partijen. In dit beroepschrift heeft [verzoeker] vier grieven tegen de bestreden beschikking opgeworpen. Nationwide heeft een verweerschrift tevens incidenteel beroep met producties ingediend en de grieven bestreden en zelf twee voorwaardelijke incidentele grieven aangevoerd. De incidentele grieven zijn door [verzoeker] bij verweerschrift in incidenteel beroep bestreden. Ter zitting van dit hof van 19 september 2019 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Hiervan is proces-verbaal opgemaakt. Bij de oproeping zijn partijen geïnformeerd dat de mondelinge behandeling ten overstaan van een raadsheer-commissaris zou plaatsvinden en zij zijn in de gelegenheid gesteld daartegen bezwaar te maken. Partijen hebben daarvan geen gebruik gemaakt. Hierna is uitspraak bepaald.
Beoordeling van het hoger beroep
1. De door de kantonrechter in de bestreden beschikking vastgestelde feiten zijn door partijen niet bestreden, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan.
2. Met inachtneming van hetgeen in hoger beroep verder als onbestreden is komen vast te staan gaat het in deze zaak om het volgende.
2.1
Nationwide heeft een vestiging in Poeldijk en maakt daarbij gebruik van de handelsnaam Vitaal Europa. Blijkens de inschrijving in het handelsregister richten haar werkzaamheden zich op in- en verkoop, import en export van groenten en fruit, alsmede het verpakken van groente en fruitproducten.
2.2
[verzoeker] , geboren op [geboortedatum] 1976, heeft bij ongedateerde brief gesolliciteerd naar de functie van verkoper/inkoper groente en fruit bij Nationwide. In zijn brief schreef hij onder meer:
"(…) Al op jonge leeftijd kwam ik in aanraking met groente en fruit in het familiebedrijf. Daar als 18 jarige begonnen en inmiddels 20 jaar verder nog dagelijks bezig met mijn passie groente en fruit. momenteel ben ik verantwoordelijk voor de inkoop en verkoop op de afdeling groenten en fruit bij [bedrijf X], waarbij we uiteraard dagelijks werken met het voedselveiligheidssysteem HACCP. (…)
De afgelopen jaren heb ik als eigenaar van foodstore Marrakesh in Breda maar ok als product specialist bij [bedrijf X] ervaren hoe ik mijn enthousiasme kan inzetten in mijn werk. (…)"
In het bijgevoegde CV was als werkervaring gemeld:
"2001-2014 eigenaar van Foodstore Marrakesh Breda delicatessen en specialiteiten.
2014 tot heden Product Specialist [bedrijf X]"
2.3
[verzoeker] werd aangenomen en is per 1 juli 2018 als sales en procurement manager in dienst getreden van Nationwide op basis van een arbeidsovereenkomst voor de duur van één jaar. Zijn salaris bedroeg € 4.000,- bruto per maand exclusief 8% vakantietoeslag voor een werkweek van 40 uur per week. In de schriftelijke arbeidsovereenkomst zijn onder meer de volgende bepalingen opgenomen:
"9Bedrijfsauto
9.1
De werkgever stelt aan de werknemer voor de uitoefening van zijn functie een auto ter beschikking te weten een VW golf of vergelijkbaar. (…)
9.3
De werknemer is verplicht de auto in goede staat te onderhouden, en mag deze auto voor privédoeleinden gebruiken. De auto mag niet voor gebruik aan derden (huisgenoten) ter beschikking worden gesteld met uitzondering van de partner van werknemer mits hier voor toestemming is verkregen van de werkgever.
(…)
9.4
De werknemer is (…) gehouden de hem ter beschikking gestelde auto , met bijbehorende sleutels en kentekenbewijzen per direct bij de werkgeefster in te leveren in geval van:
- arbeidsongeschiktheid langer dan drie maanden;
(…)
17 Nevenwerkzaamheden
17.1
Het is Werknemer verboden zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van Werkgever tijdens deze overeenkomst tegen vergoeding of om niet, direct of indirect voor derden soortgelijke arbeid te verrichten als Werknemer verricht voor Werkgever en/of direct of indirect voor eigen rekening, zaken te doen of op enigerlei wijze bij zodanige zaken betrokken te zijn en/of (andere) nevenfuncties te bekleden. Werkgever is gerechtigd aan hiervoor bedoelde toestemming voorwaarden te verbinden.
17.2
Bij overtreding door Werknemer van één of meerdere bepalingen van dit artikel, verbeurt Werknemer jegens Werkgever een onmiddellijk opeisbare boete van € 5.000 (…) per overtreding en € 500 (…) voor iedere dag dat de overtreding voortduurt"
2.4
In augustus 2018 heeft [verzoeker] zich ziekgemeld met koorts, waardoor hij enige tijd niet kon werken. In september 2018 heeft [verzoeker] zich opnieuw ziekgemeld. Hij is gezien door de bedrijfsarts, die hem volledig arbeidsongeschikt achtte. Hij heeft zijn werkzaamheden voor Nationwide nadien niet meer hervat.
2.5
Blijkens een inschrijving in het handelsregister is [verzoeker] per 29 oktober 2018 (datum van oprichting) bestuurder van [verzoeker] Holding B.V. (verder: de Holding). De Holding is op haar beurt (tezamen met [naam] Holding B.V.) aandeelhouder en tevens bestuurder van Quality Fruits & Vegetables B.V. (verder: Quality Fruits). Quality Fruits is blijkens de inschrijving bij het handelsregister eveneens op 29 oktober 2018 opgericht. Haar activiteiten zijn blijkens de inschrijving het drijven van een groothandel, alsmede de import en export van groente, fruit en aanverwante artikelen.
2.6
[naam directeur] , de directeur van Nationwide, heeft [verzoeker] op 15 november 2015 thuis opgezocht en hem onder overlegging van een ontslagbrief meegedeeld dat hij op staande voet was ontslagen. Desgevraagd heeft [verzoeker] de aan hem ter beschikking gestelde bedrijfsauto met bijbehorende sleutels en kentekenbewijs aan Thornhill afgegeven. In de ontslagbrief is het ontslag als volgt toegelicht:
"(…) Cliënte heeft ontdekt dat u op 29 oktober jl. twee ondernemingen heeft opgericht: [verzoeker] Holding B.V. en Quality Fruits & Vegetables B.V., laatstgenoemde is een groothandel in groenten en fruit, waarvan uw holding (waar u algemeen directeur van bent) bestuurder is. Gebleken is ook dat u met de bedrijfsauto zeer veel kilometers heeft gereden gedurende uw (vermeende) arbeidsongeschiktheid, terwijl de door u (vermeend) bezochte medische behandelaars zich in (de buurt van) uw woonplaats bevinden.
U heeft via uw holding een met cliënte concurrerende onderneming opgericht en een nevenfunctie als algemeen directeur bekleed, terwijl u nog in dienst bent bij cliënte (en stelt ziek te zijn). U handelt hiermee in strijd met artikel 17 (verbod op nevenwerkzaamheden) van uw arbeidsovereenkomst. Tevens zijn uw gedragingen als onrechtmatig aan te merken. Op grond van artikel 17 van Pro de arbeidsovereenkomst bent u aan cliënte een onmiddellijk opeisbare boete van € 5000 verschuldigd en € 500 voor iedere dag dat de overtreding voortduurt. Rekenend vanaf de dag van overtreding (29 oktober 2018) betekent dit dat u tot op heden een boete heeft verbeurd van € 13.500,-.
Door in strijd te handelen met het verbod op nevenwerkzaamheden en bovendien een onderneming te starten die concurrerend is met die van cliënte heeft u grovelijk uw plichten veronachtzaamd, welke de arbeidsovereenkomst u oplegt en heeft u het vertrouwen van cliënte onherstelbaar geschaad. Dat levert een dringende reden in de zin van artikel 7:678 BW Pro op om de arbeidsovereenkomst met u bij deze onverwijld op te zeggen op grond van artikel 7:677 BW Pro.
(…)
Op dit moment doet cliënte nog onderzoek naar andere mogelijke onregelmatig/ onrechtmatigheden.
Zo heeft cliënt sterk het vermoeden dat u niet bij [bedrijf X] werkzaam bent geweest voorafgaand aan uw indiensttreding bij cliënte, hetgeen u wel heeft doen voorkomen. Cliënte heeft inmiddels begrepen dat er bij [bedrijf X] geen dienstverband met u bekend is.
Verder heeft cliënte ernstige twijfels over de waarheid van de door u gemelde gezondheidsklachten en hiervoor gevolgde behandelingen / consults.
Cliënte behoudt zich het recht voor om aangifte te doen van o.a. oplichting en valsheid in geschrifte. Verder behoudt cliënte zich de mogelijkheid voor de verbeurde boetes te verrekenen met eventueel nog verschuldigd loon en emolumenten.
(…)"
2.7
Bij e-mail van 22 november 2018 heeft de toenmalige advocaat van [verzoeker] de nietigheid van het ontslag op staande voet ingeroepen en meegedeeld dat [verzoeker] zich beschikbaar houdt het werkt te hervatten zodra hij is hersteld.
2.8
Bij e-mail van 28 november 2018 schreef de advocaat van Nationwide aan de advocaat van [verzoeker] onder meer:
"(…) Dat uw cliënt het kennelijk niet zo nauw neemt met de waarheid blijkt wel uit het feit dat hij – anders dan vermeld in zijn sollicitatiebrief en CV – niet werkzaam is geweest voor [bedrijf X]. (…)
[bedrijf X] heeft mij gisteren bevestigd (zie hieronder) dat uw cliënt niet bij [bedrijf X] heeft gewerkt.
Uw cliënt heeft cliënte bij het sluiten van de overeenkomst derhalve misleid door valse inlichtingen te geven over zijn arbeidsverleden, hetgeen op zichzelf – naast de reeds bij brief van 15 november jl aangegeven dringende reden – een dringende reden oplevert in de zin van artikel 6:678 lid Pro 2a BW.
Ik zal cliënte in overweging geven aangifte te doen van valsheid in geschrifte.
(…)"
Bijgevoegd was een e-mail van 27 november 2018 van Local HR Support services [bedrijf X] met de volgende inhoud:
"Hierbij bevestigen wij dat de heer [verzoeker] niet gewerkt heeft bij [bedrijf X]."
2.9
[verzoeker] heeft zich per 29 november 2018 uitgeschreven als bestuurder van de Holding.
2.1
[verzoeker] heeft bij inleidend verzoekschrift, waarbij hij als verweerder noemde Vitaal Europa B.V., zakelijk weergegeven verzocht:
I. een verklaring voor recht dat het op 15 november 2018 gegeven ontslag op staande voet niet rechtmatig is;
II. Vitaal Europa B.V. op last van een dwangsom te veroordelen hem toe te laten tot het werk om – zodra hij weer arbeidsgeschikt is – de bedongen werkzaamheden te verrichten;
III. Vitaal Europa B.V. te veroordelen hem vanaf 15 november 2018 het overeengekomen loon, vermeerderd met wettelijke verhoging en wettelijke rente te voldoen;
met veroordeling van Vitaal Europe B.V. in de kosten.
2.11
Nationwide heeft een verweerschrift ingediend, waarbij zij zich primair op het standpunt stelde dat [verzoeker] niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn verzoek, omdat het verzoekschrift is gericht tegen de verkeerde (namelijk een niet bestaande) partij. Verder heeft Nationwide aangevoerd dat – zelfs al zou de kantonrechter tot het oordeel komen dat Nationwide [verzoeker] niet op staande voet had mogen ontslaan – het ontslag wel in stand blijft, omdat [verzoeker] niet heeft verzocht om vernietiging van het ontslag en evenmin om een billijke vergoeding en dat de termijn waarbinnen daarom kan worden verzocht is verstreken, zodat de verzoeken van [verzoeker] moeten worden afgewezen.
Subsidiair en voor het geval de kantonrechter de opzegging van de arbeidsovereenkomst zou vernietigen verzocht Nationwide – zakelijk weergegeven –
i. de ontbinding van de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst op de zogenoemde d-grond (disfunctioneren), e-grond (verwijtbaar handelen), g-grond (verstoorde arbeidsrelatie) en/of h-grond (overig);
ii. bij de bepaling van de einddatum geen rekening te houden met de opzegtermijn, nu de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van [verzoeker] ;
met veroordeling van [verzoeker] in de kosten.
2.12
[verzoeker] heeft – stellende dat duidelijk sprake was van een verschrijving – verzocht het verzoek te lezen als het verzoek het ontslag op staande voet te vernietigen gericht tegen Nationwide. Verder heeft hij zijn verzoek aangevuld met een subsidiair (voorwaardelijk) verzoek, voor het geval de kantonrechter tot het oordeel zou komen dat een verdere vruchtbare samenwerking tussen partijen (en dus toewijzing van het primaire verzoek) niet meer tot de mogelijkheden behoort:
IV. een verklaring voor recht dat het door Nationwide Produce op 15 november 2015 gegeven ontslag niet rechtsgeldig is (gegeven);
V. de veroordeling van Nationwide tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding van € 4.000,--, vermeerderd met de wettelijke rente;
VI. de veroordeling Nationwide tot betaling van een billijke vergoeding van € 32.400,--, vermeerderd met wettelijke rente.
2.13
De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking [verzoeker] ontvankelijk geacht in zijn verzoek en geoordeeld dat Nationwide had moeten begrijpen dat het verzoek van [verzoeker] was gericht op vernietiging van het ontslag op staande voet. Het ontslag op staande voet was naar het oordeel van de kantonrechter op goede gronden gegeven. Dit leidde tot afwijzing van het verzoek van [verzoeker] en niet-ontvankelijk verklaring van het tegenverzoek van Nationwide, met veroordeling van [verzoeker] in de kosten.
3.1
In hoger beroep verzoekt [verzoeker] vernietiging van de bestreden beschikking en de vernietiging van het door Nationwide verleende ontslag op staande voet en alsmede primair veroordeling van Nationwide tot uitbetaling van het overeengekomen salaris over de periode van 15 november 2018 tot (naar het hof begrijpt) en met 30 juni 2019, vermeerderd met wettelijke verhoging en wettelijke rente en subsidiair een verklaring voor recht dat het gegeven ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is en veroordeling van Nationwide tot betaling van een billijke vergoeding, met veroordeling van Nationwide in de kosten van beide instanties. De grieven zijn gericht tegen de overwegingen van de kantonrechter die hebben geleid tot het oordeel dat het ontslag op staande voet rechtsgeldig is verleend.
3.2
In het voorwaardelijk incidenteel beroep verzoekt Nationwide vernietiging van de bestreden beschikking en alsnog niet-ontvankelijk verklaring van [verzoeker] in zijn verzoeken, althans de afwijzing daarvan. Haar grieven zijn gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat het verzoekschrift was gericht tegen Nationwide en dat Nationwide had moeten begrijpen dat het verzoek van [verzoeker] was gericht op vernietiging van het ontslag op staande voet.
3.3
In het principaal hoger beroep gaat het om de vraag of het op 15 november 2019 aan [verzoeker] verleende ontslag op staande voet kan stand houden, gelet op de daaraan ten grondslag gelegde dringende redenen.
3.4
Hierbij stelt het hof het volgende voorop. Het ontslag op staande voet is een ultimum remedium, dat – gelet op de verstrekkende gevolgen ervan – slechts bij uitzondering mag worden gegeven. Op grond van artikel 7:678 lid 1 BW Pro worden als dringende redenen in de zin van lid 1 van artikel 7:677 BW Pro beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolg hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet verlangd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag of van zodanige dringende reden sprake is, moeten alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Op Nationwide rust de stelplicht en bewijslast van het bestaan en de dringendheid van de ontslagreden, nu zij [verzoeker] op staande voet heeft ontslagen.
3.5
Nationwide heeft in de ontslagbrief van 15 november 2018 de volgende redenen
aan het ontslag ten grondslag gelegd:
- twijfel over de door [verzoeker] gestelde gezondheidsproblemen;
- de oprichting door [verzoeker] van de Holding en Quality Fruits, terwijl Quality Fruit zich richt op het drijven van een met Nationwide concurrerende onderneming;
- het (indirect) bekleden door [verzoeker] van de functie van algemeen directeur van beide ondernemingen, hetgeen in strijd is met artikel 17 van Pro de arbeidsovereenkomst;
- de onverklaarbaar veel met de bedrijfsauto gereden kilometers tijdens arbeidsongeschiktheid.
3.6
Bij een ontslag op staande voet moet de dringende reden onverwijld aan de werknemer worden meegedeeld, zodat deze in staat wordt gesteld zijn standpunt ten aanzien van het ontslag te bepalen. Dit brengt met zich dat het niet mogelijk is later nog andere omstandigheden aan het ontslag ten grondslag te leggen. Dit betekent dat het in het verweerschrift in hoger beroep opgeworpen verwijt dat [verzoeker] Nationwide heeft opgezadeld met een drietal klanten die de rekening niet betaalden, waardoor Nationwide geconfronteerd is met een bedrag van ruim € 14.000,-- aan onbetaalde facturen, bij de beoordeling of sprake is van een dringende reden geen rol kan spelen. Hetzelfde geldt voor het vermoeden dat [verzoeker] niet bij [bedrijf X] werkzaam is geweest voorafgaande aan de indiensttreding bij Nationwide en dat daar nog nader onderzoek naar wordt gedaan.
3.7
Twijfel over de door [verzoeker] gestelde gezondheidsproblemen, kan geen dringende reden opleveren voor het ontslag op staande voet. De bedrijfsarts heeft geoordeeld dat [verzoeker] volledig arbeidsongeschikt was. Indien Nationwide twijfelde aan (het oordeel van de bedrijfsarts over) de arbeidsongeschiktheid van [verzoeker] had het in de rede gelegen dat zij het UWV om een deskundigenoordeel had verzocht. De bewijslast van de gestelde dringende reden rust immers op Nationwide .
3.8
Hoewel het hof zich kan voorstellen dat Nationwide onaangenaam was getroffen door de ontdekking dat [verzoeker] – tijdens arbeidsongeschiktheid – relatief kort na zijn indiensttreding twee vennootschappen had opgericht, waarbij de werkmaatschappij zich blijkens haar inschrijving in het handelsregister ook nog eens richtte op met Nationwide concurrerende werkzaamheden, levert dit feit naar het oordeel van het hof – gegeven de overige omstandigheden van het geval – geen dringende reden op. Het hof overweegt daartoe dat [verzoeker] de oprichting van de vennootschappen direct heeft erkend en heeft gesteld dat hij ter zake van die vennootschappen geen andere werkzaamheden heeft verricht dan die oprichting. De verklaring van [verzoeker] dat hij zich aan het oriënteren was op een toekomst buiten Nationwide was, omdat hij al snel had bemerkt dat de werkzaamheden voor Nationwide hem veel stress opleverden, acht het hof in dat verband niet onaannemelijk. Niet gebleken is dat [verzoeker] met de oprichting van die vennootschappen zijn re-integratie zou hebben belemmerd: de oprichting was een online-activiteit en binnen korte tijd gerealiseerd, zo blijkt uit de door hem overgelegde stukken. Nadat Nationwide [verzoeker] met de oprichting van de vennootschappen had geconfronteerd, heeft hij direct afstand gedaan van de ondernemingen en de inschrijving bij het handelsregister ongedaan gemaakt. [verzoeker] ontkent verder dat hij bedrijfsmiddelen (in het bijzonder de bedrijfsauto) van Nationwide heeft gebruikt in het kader van de door hem opgerichte ondernemingen. Nationwide heeft dit verweer – bij gebrek aan kennis – niet gemotiveerd weersproken. Gebrek aan kennis doet echter niet af aan het feit dat de stelplicht en bewijslast in deze rust op Nationwide, zodat het primair aan Nationwide is haar stellingen te bewijzen. Nu niet is komen vast te staan dat [verzoeker] daadwerkelijk werkzaamheden heeft verricht die concurrerend zijn met die van Nationwide, levert de enkele oprichting van die vennootschappen geen dringende reden op voor ontslag. Het hof kan zich indenken dat het vertrouwen van Nationwide al door de oprichting van de vennootschappen tijdens de ziekte van [verzoeker] ernstig is geschaad, maar dat enkele feit is onvoldoende voor een rauwelijks ontslag op staande voet. Niet valt in te zien dat Nationwide [verzoeker] niet eerst met dit gegeven had kunnen confronteren en zijn verklaring voor zijn handelen aanhoren, en – gelet op de door [verzoeker] gegeven verklaring – vervolgens had kunnen streven naar een beëindiging van het dienstverband met inachtneming van de regels van artikel 7:669 BW Pro.
3.9
Het feit dat [verzoeker] (indirect) bestuurder was van de Holding en Quality Foods maakt niet dat van overtreding van artikel 17 van Pro de arbeidsovereenkomst kan worden gesproken, op zodanige wijze dat dit een dringende reden oplevert. Dat daadwerkelijk van het verrichten van werkzaamheden sprake is geweest heeft Nationwide immers niet aangetoond. De enkele omstandigheid dat met de bedrijfsauto van [verzoeker] in de periode van zijn arbeidsongeschiktheid in de maand oktober bijna 3.000 km is gereden, is onvoldoende om aan te nemen dat [verzoeker] deze auto heeft gebruikt voor werkzaamheden ten behoeve van zijn vennootschappen, te meer daar hij – onweersproken – heeft verklaard dat zijn vrouw in deze periode gebruik heeft gemaakt van de auto om haar (zwangere) zus te bezoeken in Antwerpen.
3.1
Voor de met de bedrijfsauto gemaakte kilometers heeft [verzoeker] – zoals hiervoor overwogen – een verklaring gegeven. Dat deze verklaring onjuist is, is door Nationwide niet aangetoond. Weliswaar brengt de door [verzoeker] gegeven verklaring met zich, dat sprake is geweest van overtreding van artikel 7 van Pro de arbeidsovereenkomst, omdat [verzoeker] geen toestemming heeft gevraagd of verkregen van Nationwide om zijn vrouw in de bedrijfsauto te laten rijden, maar dit verwijt ligt zo blijkt uit de ontslagbrief, niet aan het ontslag op staande voet ten grondslag noch is deze omstandigheid zodanig zwaarwegend dat hierin een dringende reden kan worden gevonden. De omstandigheid dat [verzoeker] arbeidsongeschikt was, leidt niet tot het oordeel dat hij niet langer gerechtigd was de auto privé te gebruiken, daar de in artikel 9.4 van de arbeidsovereenkomst genoemde periode van drie maanden nog niet was verstreken.
3.11
Ook de combinatie van de hiervoor genoemde gronden maakt naar het oordeel van het hof niet dat van een dringende reden kan worden gesproken. Dit betekent – gelet op het bepaalde in artikel 7:683, lid 3 BW – dat het hof de werkgever kan veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen of aan de werknemer een billijke vergoeding kan toekennen. Gelet op de omstandigheid dat de duur waarvoor de arbeidsovereenkomst was aangegaan inmiddels is verstreken, zal het hof overgaan tot het toekennen van een billijke vergoeding.
3.12
Met betrekking tot de vraag hoe de omvang van een billijke vergoeding als door [verzoeker] gevorderd berekend moet worden, heeft de Hoge Raad in het New Hairstyle-arrest (ECLI:NL:HR:2017:1187) een aantal gezichtspunten gegeven. Tegen die achtergrond overweegt het hof het volgende. Artikel 7:681 BW Pro brengt met zich dat bij het vaststellen van de billijke vergoeding op grond van deze bepaling mede kan worden gelet op hetgeen de werknemer aan loon zou hebben genoten als de opzegging zou zijn vernietigd. Het zal van de omstandigheden van het geval afhangen welke verdere duur van de arbeidsovereenkomst daarbij in aanmerking moet worden genomen. Daarbij is mede van belang of de werkgever de arbeidsovereenkomst ook op rechtmatige wijze zou hebben kunnen beëindigen, en op welke termijn dit dan had mogen gebeuren en vermoedelijk zou zijn gebeurd. Waar relevant, kan ook acht worden geslagen op de mogelijkheid de loonvordering te matigen op grond van art. 7:680a BW. Tot de omstandigheden van het geval behoort onder meer ook de mate waarin de werkgever van de grond voor de vernietigbaarheid van de opzegging een verwijt valt te maken. Bij de vaststelling van de billijke vergoeding kan ook ermee rekening worden gehouden of de werknemer inmiddels ander werk heeft gevonden, en met de inkomsten die hij daaruit dan geniet, alsmede met de (andere) inkomsten die hij in redelijkheid in de toekomst kan verwerven. Bij de vergelijking tussen de situatie zonder de vernietigbare opzegging en de situatie waarin de werknemer zich thans bevindt, dient bovendien de eventueel aan de werknemer toekomende transitievergoeding te worden betrokken.
3.13
Bij de vaststelling van de hoogte van de billijke vergoeding in het geval van [verzoeker] , gaat het hof – met inachtneming van voornoemde maatstaf – uit van ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van Nationwide, aangezien zij [verzoeker] op onterechte gronden op staande voet heeft ontslagen. Dat neemt niet weg dat de omstandigheden die Nationwide aan het ontslag op staande voet ten grondslag heeft gelegd, weliswaar niet kwalificeren als een dringende reden, maar naar het oordeel van het hof zeker wel de ontbinding van de arbeidsovereenkomst zouden hebben gerechtvaardigd.
3.14
Bij de beoordeling van de vraag of ontbinding gerechtvaardigd is, betrekt het hof mede het door Nationwide geuite verwijt dat dat [verzoeker] niet bij [bedrijf X] werkzaam is geweest voorafgaande aan de indiensttreding bij Nationwide. [verzoeker] heeft erkend dat hij nooit een arbeidsovereenkomst heeft gehad met [bedrijf X], maar heeft gesteld dat hij wel degelijk bij [bedrijf X] heeft gewerkt. Hij zou in dienst van aanvankelijk RMCA Concept (regio Antwerpen) en later in dienst van Mo Concept zijn uitgezonden om voor [bedrijf X] werkzaam te zijn. Hij heeft zijn stelling onderbouwd door overlegging van zijn arbeidsovereenkomst met Mo Concept en een urenstaat van [bedrijf X] Willebroek over de maand februari 2018. Nationwide heeft hierop gereageerd door erop te wijzen dat in de arbeidsovereenkomst met Mo Concept is vermeld dat [verzoeker] in dienst is getreden op 2 maart 2016 in de functie van aanvuller (vakkenvuller), terwijl hij Nationwide heeft doen geloven dat hij sinds 2014 werkzaam is geweest als product specialist. Volgens Nationwide heeft [verzoeker] haar misleid door valse inlichtingen te geven over zijn arbeidsverleden.
3.15
Het hof is van oordeel dat [verzoeker] in zijn sollicitatiebrief en CV zijn arbeidsverleden mooier heeft voorgesteld, dan het in werkelijkheid was en dat dit – naast de redenen die Nationwide ten grondslag heeft gelegd aan het ontslag op staande voet – mede een reden zou zijn voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Ten overvloede overweegt het hof dat [verzoeker] daadwerkelijk – zoals hij heeft verklaard en door Nationwide niet, althans onvoldoende gemotiveerd is weersproken – werkzaam is geweest bij [bedrijf X], zij het niet in dienst van [bedrijf X], maar via een uitzend- of detacheringsbureau. Van Nationwide had mogen worden verwacht dat zij had doorgevraagd over het arbeidsverleden van [verzoeker] , en bijvoorbeeld referenties hadden opgevraagd over de inhoud van zijn functie bij [bedrijf X] en zijn functioneren. Dit geldt te meer omdat product specialist niet een beschermde titel is, of een zodanig duidelijk begrip dat over bij die functie behorende werkzaamheden geen twijfel kan bestaan. Dat [verzoeker] keihard heeft gelogen over de door hem verrichte werkzaamheden, zoals door Nationwide gesteld, acht het hof daarom een te zware kwalificatie. Dat neemt niet weg dat het hof zich goed kan voorstellen dat door deze gang van zaken het vertrouwen van Nationwide in [verzoeker] (verder) is geschaad.
3.16
Het hof stelt vast dat op basis van voornoemd handelen van [verzoeker] het voor een vruchtbare samenwerking benodigde vertrouwen van Nationwide in [verzoeker] geheel is komen te ontbreken. Daarvan valt [verzoeker] in de gegeven omstandigheden ook een substantieel verwijt te maken. Als Nationwide een ontbindingsverzoek bij de kantonrechter zou hebben ingediend omstreeks de datum van ontslag op staande voet, zou de arbeidsovereenkomst als gevolg van ontbinding door de kantonrechter binnen afzienbare tijd zijn geëindigd. Dit betekent dat de ‘waarde van de fictieve resterende duur van de arbeidsovereenkomst’ relatief gering is. Het hof zal het er bij de berekening van de billijke vergoeding voor houden dat aan de arbeidsovereenkomst van [verzoeker] op korte tijd na 15 november 2018 een einde zou zijn gekomen. Gelet op de korte duur dat de arbeidsovereenkomst heeft geduurd zou daarbij aan [verzoeker] geen transitievergoeding zijn toegekend. Er zijn geen redenen om aan te nemen dat [verzoeker] niet in staat zal zijn andere inkomsten te verwerven. Dit alles maakt dat het hof de billijke vergoeding zal vaststellen op € 10.000,-- bruto. In dit bedrag is de door [verzoeker] verzochte gefixeerde schadevergoeding inbegrepen.
3.17
De slotsom is dat het principaal hoger beroep slaagt en dat de bestreden beschikking niet in stand kan blijven. Alvorens over te gaan tot de gevraagde verklaring voor recht en de toekenning van de billijke vergoeding, zal het hof eerst moeten beoordelen of het voorwaardelijk incidenteel beroep en/of de devolutieve werking van het principaal beroep daaraan in de weg staat. Het hof oordeelt daarover als volgt.
3.18
Hoewel het zonder meer slordig te noemen is dat [verzoeker] aanvankelijk een niet bestaande partij, te weten Vitaal Europa B.V., in rechte heeft betrokken, was het Nationwide direct duidelijk dat zij de bedoelde wederpartij was. Vitaal Europa B.V. is immers een niet bestaande rechtspersoon, Nationwide voert de handelsnaam Vitaal Europa en tussen Nationwide en [verzoeker] heeft een arbeidsovereenkomst bestaan waaraan door ontslag op staande voet een einde is gekomen. Nationwide heeft zich dan ook in deze procedure gesteld en verweer gevoerd en [verzoeker] heeft direct nadat zij erop was gewezen haar fout hersteld. In het kader van de deformalisering van het procesrecht, ligt het in een situatie als hier aan de orde, waarbij de wederpartij niet in haar belangen wordt geschaad, niet in de rede fouten en vergissingen tot fatale gevolgen te laten leiden. [verzoeker] is naar het oordeel van het hof dan ook terecht ontvankelijk geacht in zijn verzoek, waarbij de kantonrechter Nationwide alsnog als wederpartij heeft aangemerkt. Het door Nationwide gesignaleerde probleem dat de beschikking niet geëxecuteerd kan worden, doet zich dan ook niet voor.
3.19
[verzoeker] heeft bij inleidend verzoekschrift verzocht om een verklaring voor recht dat het gegeven ontslag op staande voet nietig is. Pas nadat Nationwide erop gewezen heeft dat dit sinds de invoering van de WWZ niet meer mogelijk is, heeft hij zijn verzoek gewijzigd in het verzoek het gegeven ontslag te vernietigen. Dit was volgens Nationwide niet meer mogelijk, omdat ten tijde van dit gewijzigd verzoek de vervaltermijn reeds was verstreken. Bovendien behelsde het gewijzigde verzoek nog steeds een verklaring voor recht.
3.2
Het hof is van oordeel, dat – hoewel aan Nationwide moet worden toegegeven dat het inleidend verzoek op zichzelf niet toewijsbaar was, want gebaseerd op het oude arbeidsrecht – het verzoekschrift binnen de vervaltermijn van twee maanden was ingediend en niet anders was te verstaan dan gericht op het van tafel krijgen (de vernietiging) van het aan [verzoeker] gegeven het ontslag op staande voet. Nationwide heeft dit ook daadwerkelijk zo begrepen en tegen dit verzoek verweer gevoerd. Dit betekent dat ook deze grief van Nationwide faalt.
3.21
Het voorwaardelijk zelfstandig tegenverzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, dat Nationwide in eerste aanleg heeft gedaan en dat op grond van de devolutieve werking van het appel in beginsel alsnog door het hof dient te worden beoordeeld, behoeft gelet op hetgeen hiervoor is beslist geen behandeling meer.
3.22
De slotsom is dat het principaal beroep slaagt en het incidenteel beroep faalt.
De bestreden beschikking zal worden vernietigd. Voor recht zal worden verklaard dat het aan [verzoeker] gegeven ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is en Nationwide zal worden veroordeeld tot betaling van een billijke vergoeding van € 10.000,--
3.23
Bij deze uitkomst past dat Nationwide zal worden veroordeeld in de proceskosten van zowel de eerste aanleg als het principaal hoger beroep. Nu het incidenteel hoger beroep slechts was ingesteld met het oog op het opnieuw aan de orde stellen van een (eerder gevoerd) verweer, zal het hof een kostenveroordeling in het incidenteel hoger beroep achterwege laten (vgl. ECLI:NL:HR:2012:BV9966, Hoge Raad, 11-05-2012).
Beslissing
Het hof:
- vernietigt de tussen partijen gewezen beschikking van 12 april 2019 van de kantonrechter in de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Den Haag;
en opnieuw rechtdoende:
- verklaart voor recht dat het door Nationwide gegeven ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is;
- veroordeelt Nationwide tot betaling aan [verzoeker] van een billijke vergoeding van € 10.000,-- bruto;
- veroordeelt Nationwide in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van [verzoeker] tot op 12 april 2019 begroot op € 81,-aan griffierecht en € 480,-- aan salaris gemachtigde;
- veroordeelt Nationwide in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, aan de zijde van [verzoeker] tot op heden begroot op € 324,-- aan verschotten en € 2.148,-- aan salaris advocaat;
- wijst af het anders of meer gevorderde.
Deze beschikking is gegeven door mrs. M.J. van der Ven, C.J. Frikkee en M.D. Ruizeveld en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 oktober 2019 in aanwezigheid van de griffier.