ECLI:NL:GHDHA:2020:1220 - Gerechtshof Den Haag - Hoger beroep tegen ontslag op staande voet wegens vermeen...

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.274.279/01

Zaaknummer rechtbank : 8006490 RP VERZ 19-50509

beschikking van 30 juni 2020

inzake

Waterski Centrum Wollebrand B.V.,

gevestigd te Honselersdijk,

verzoekster in hoger beroep,

nader te noemen: WCW,

advocaat: mr. P.S.M. van den Enden te Kwintsheul,

tegen:

[werknemer] ,

wonende te [woonplaats] ,

verweerder in hoger beroep,

nader te noemen: [werknemer] ,

advocaat: mr. L.H.E. Drenthe te Amsterdam.

Het geding

Bij beroepschrift (met producties), ingekomen ter griffie van het hof op 18 februari 2020, is WCW in hoger beroep gekomen van de tussen partijen gewezen beschikking van de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Den Haag (hierna: de kantonrechter) van 20 november 2019. In het beroepschrift zijn vijf grieven vermeld tegen de beschikking van de kantonrechter. [werknemer] heeft een verweerschrift ingediend. Tevens heeft hij op 2 april 2020 ter griffie van het hof een USB stick gedeponeerd waarop een geluidsopname is opgeslagen. Hiervan is een akte van depot opgemaakt. Op 12 mei 2020 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden voor een raadsheer-commissaris; hiervan is een proces-verbaal opgemaakt. Tenslotte is een datum voor het wijzen van beschikking bepaald.

Beoordeling van het hoger beroep

1. De kantonrechter heeft onder 2.1 tot en met 2.4 van haar beschikking een aantal feiten vastgesteld, die tussen partijen vast staan. Aangezien tegen de juistheid van deze feiten in hoger beroep geen grieven of bezwaren zijn ingediend, gaat ook het hof van die feiten uit.

2. Het gaat in deze zaak, kort samengevat en voor zover in hoger beroep nog van belang, om het volgende. WCW exploiteert een horecabedrijf annex waterskibaan. [werknemer] is op 7 februari 2018 in dienst getreden bij WCW voor bepaalde tijd tot 7 februari 2020 in de functie van [functienaam] . Op 4 juli 2019 heeft WCW [werknemer] op staande voet ontslagen, omdat uit camerabeelden was gebleken dat [werknemer] op 15 juni 2019 een fles champagne had verkocht ter waarde van € 169,- zonder die aan te slaan op de kassa. WCW stelt dat [werknemer] de opbrengst van de fles champagne in eigen zak heeft gestoken, waarmee hij zich schuldig heeft gemaakt aan verduistering. [werknemer] heeft de beschuldiging weersproken. Hij heeft aan de kantonrechter verzocht om het ontslag op staande voet te vernietigen, met nevenvorderingen.
De kantonrechter heeft geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat [werknemer] zich schuldig heeft gemaakt aan verduistering. Zij heeft het ontslag op staande voet vernietigd en WCW veroordeeld tot betaling van het achterstallige loon met emolumenten vanaf 4 juli 2019, vermeerderd met de wettelijke verhoging en met wettelijke rente.
WCW heeft hiertegen hoger beroep ingesteld. Zij verzoekt in hoger beroep dat het hof de beschikking van de kantonrechter zal vernietigen voor zover het betreft de veroordeling van WCW tot betaling aan [werknemer] van het loon met emolumenten vanaf 4 juli 2019. Verder verzoekt WCW dat het hof voor recht zal verklaren dat het ontslag op staande voet op 4 juli 2019 rechtsgeldig is en dat WCW vanaf 4 juli 2019 niets meer aan [werknemer] verschuldigd is. Tot slot verzoekt zij veroordeling van [werknemer] tot terugbetaling van al hetgeen WCW vanaf 4 juli 2019 tot aan het einde van de arbeidsovereenkomst op 7 februari 2020 heeft betaald, vermeerderd met wettelijke rente.

3. De grieven 1 tot en met 3 richten zich tegen de beslissing van de kantonrechter dat niet is komen vast te staan dat [werknemer] zich schuldig heeft gemaakt aan verduistering. Het hof zal deze grieven gezamenlijk bespreken, en overweegt hierover het volgende.

4. Vast staat, zoals ook mede blijkt uit de door WCW overgelegde prints van camerabeelden (productie 3 bij verweerschrift in eerste aanleg), dat [werknemer] op 15 juni 2019 rond 17.56 uur een magnum fles champagne ter waarde van € 169,- aan een klant heeft verkocht. Vast staat ook, zoals ook blijkt uit de door WCW overgelegde lijst van de pinbetalingen (productie 4 aan de zijde van WCW in eerste aanleg, overgelegd bij brief van mr. Van den Enden van 22 oktober 2019), dat die dag om 17.53 uur een bedrag van € 169,- is betaald per pin. Partijen zijn het er over eens dat deze pinbetaling betrekking heeft op de fles champagne.

5. WCW heeft in hoger beroep een uitdraai overgelegd van de in het kassasysteem geregistreerde omzet van 15 juni 2019 (productie 3 bij het beroepschrift), waarop te zien is wat er die dag aan eten en drinken is omgezet en op de kassa is aangeslagen. Op deze lijst komt geen fles champagne voor, en evenmin een bedrag van € 169,-. [werknemer] heeft de uitdraai uit het kassasysteem niet gemotiveerd betwist. Het hof gaat er daarom van uit dat deze lijst klopt en dat de fles champagne ten onrechte niet door [werknemer] op de kassa is aangeslagen.

6. Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat uit het feit dat [werknemer] de fles champagne niet heeft aangeslagen op de kassa nog niet volgt dat [werknemer] de opbrengst van de fles champagne heeft verduisterd. Van verduistering is alleen dan sprake, als [werknemer] het door de klant voor de champagne per pin betaalde bedrag van € 169,- vervolgens in eigen zak heeft gestoken, bijvoorbeeld door een gelijkwaardig geldbedrag uit de kassa te halen. De bewijslast hiervan rust op WCW. WCW is van mening dat zij in dit bewijs is geslaagd. Zij heeft hiervoor in hoger beroep een aantal financiële overzichten overgelegd, op grond waarvan zij na een cijfermatige berekening concludeert dat het niet anders kan zijn dan dat [werknemer] de opbrengst van de fles champagne heeft verduisterd. [werknemer] heeft de juistheid van de cijfermatige berekening van WCW gemotiveerd betwist. Het hof overweegt hierover het volgende.

7. WCW stelt dat de door de medewerkers verantwoorde dagopbrengst van 15 juni 2019 lager is dan het bedrag dat het, rekening houdend met de € 169,- voor de champagne en met het gebruikelijke bedrag aan fooien van 3 à 4%, had moeten zijn. Volgens WCW is er derhalve sprake van een kastekort en in combinatie met de overige vaststaande feiten (de verkoop door [werknemer] van de fles champagne, de pinbetaling door de klant en het niet aanslaan door [werknemer] van de transactie op de kassa) laat dit volgens haar geen andere conclusie toe dan dat [werknemer] zich de opbrengst heeft toegeëigend. [werknemer] heeft zich verweerd met de stelling dat hij mogelijk vergeten is de fles champagne aan te slaan op de kassa, maar dat hij de opbrengst ervan zeker niet in eigen zak heeft gestoken en dat deze dus gewoon deel uitmaakt van de dagopbrengst. Hij betwist in dat kader gemotiveerd de hoogte van het door WCW gestelde gebruikelijke percentage aan fooien, en stelt dat uit het overzicht van de dagopbrengst van 15 juni 2019 zoals vermeld in de door WCW overgelegde financiële overzichten juist blijkt dat er helemaal geen kastekort is.

Omzet op 15 juni 2019

8. Het hof overweegt dat uit de door WCW overgelegde uitdraai van het kassasysteem (productie 3 in hoger beroep) blijkt dat op 15 juni 2019 sprake is geweest van een geregistreerde (op de kassa aangeslagen) omzet van € 7.098,40. Aangezien vast staat dat de omzet van de fles champagne van € 169,- hierop ontbreekt, moet worden geconcludeerd dat de feitelijk gegenereerde omzet op 15 juni 2019 (€ 7.098,40 plus € 169,- =)
€ 7.267,40is geweest. Dit is dus tevens het bedrag dat, nog te vermeerderen met een reëel percentage aan fooiengeld, die dag (contant, via pin of anderszins) door de medewerkers moet zijn ontvangen van de klanten.

Omzet en dagopbrengst van medewerkster [medewerkster 1] op 15 juni 2019

9. Voor de beoordeling van de vraag wat een reëel percentage is dat op 15 juni 2019 aan fooiengeld is ontvangen, is mede relevant wat de verschillende medewerkers die dag aan omzet op de kassa hebben aangeslagen en welk bedrag zij aan het eind van de dag hebben opgegeven contant en per pin te hebben ontvangen. WCW heeft als productie 7 in hoger beroep de bonnetjes overgelegd die aan het eind van de dag door de verschillende medewerkers zijn ingevuld en waarop hun dagopbrengst is vermeld. [werknemer] wijst er in zijn verweerschrift in hoger beroep op dat hieruit blijkt dat [medewerkster 1] die dag contant en per pin een totaal bedrag van € 1.353,30 heeft ontvangen, terwijl zij blijkens productie 6 die dag (vermeld onder het kopje “Contant”) een (naar het hof begrijpt: per pin en contant betaalde) omzet heeft gehad van € 1.686,70. Hieruit blijkt volgens [werknemer] dat [medewerkster 1] die dag een financieel tekort had in haar portemonnee van € 333,40.

10. Dit verweer wordt verworpen. WCW heeft er ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep op gewezen dat uit productie 6 in hoger beroep blijkt dat er op 15 juni 2019 een correctie op de kassa heeft plaatsgevonden van € 386,-, welke correctie door [werknemer] als restaurantmanager is ingevoerd op de kassa onder zijn eigen naam (“ [werknemer] ”) maar die bij [medewerkster 1] hoorde. [werknemer] heeft ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep erkend dat het best zo kan zijn gebeurd. Het hof acht dit ook aannemelijk, aangezien dit betekent dat [medewerkster 1] een omzet heeft gehad van (€ 1.686,70 min € 386,- = ) € 1.300,70, hetgeen goed past bij de door haar ontvangen inkomsten van € 1.353,30. Dat [medewerkster 1] die dag een tekort in haar portemonnee zou hebben gehad van € 333,40 ligt niet voor de hand. Het hof gaat er dan ook vanuit dat de correctie op de kassa van € 386,- inderdaad hoort bij [medewerkster 1] en niet bij [werknemer] .

Het op 15 juni 2019 door [medewerkster 1] , [medewerkster 2] , [medewerkster 3] en [medewerkster 4] ontvangen bedrag aan fooien

11. Rekening houdend met de correctie van de omzet van [medewerkster 1] zoals hierboven vermeld, betekent dit dat door de collega’s van [werknemer] op 15 juni 2019 de volgende bedragen en (afgeronde) percentages aan fooien zijn ontvangen:

- [medewerkster 2] : omzet € 84,50 / ontvangen € 86,45 => € 1,95 fooi ontvangen = 2,3 % van de omzet;
- [medewerkster 3] : omzet € 1.669,40 / ontvangen € 1.686,- => € 16,60 fooi ontvangen = 1% van de omzet;
- [medewerkster 1] : omzet € 1.300,70 / ontvangen € 1.353,30 => € 52,60 fooi ontvangen = 4% van de omzet;
- [medewerkster 4] : omzet € 270,30 / ontvangen € 286,40 => € 16,10 fooi ontvangen = 5,9% van de omzet.

Uit bovenstaand overzichtje volgt dat door de collega’s van [werknemer] op 15 juni 2019 een bedrag van (€ 1,95 + € 16,60 + € 52,60 + € 16,10 =)
€ 87,25aan fooien is ontvangen.

Dit fooienbedrag hoort bij een omzet van (€ 84,50 + € 1.669,40 + € 1.300,70 + € 270,30 =) € 3.324,90 en komt neer op
2,6%van de omzet.

Het op 15 juni 2019 door [werknemer] ontvangen bedrag aan fooien

12. Wat betreft de door [werknemer] zelf ontvangen fooien die dag overweegt het hof als volgt.

Partijen zijn het er over eens dat de omzet van [werknemer] werd geregistreerd op de “binnenbar”. Uit productie 6 volgt dat op 15 juni 2019 op de binnenbar een bedrag aan (contant en per pin ontvangen) omzet is gegenereerd van € 1.417,-. Zoals hierboven reeds is overwogen, staat vast dat in deze omzet nog niet de fles champagne is begrepen, die immers niet op de kassa is aangeslagen. De werkelijk op de binnenbar gegenereerde omzet bedraagt dan ook (€ 1.417,- + € 169,- =) € 1.586,-.

13. Door [werknemer] is blijkens de producties 7 en 8 in hoger beroep een bedrag van € 1.605,60 verantwoord aan ontvangen contante en pin-betalingen ( [werknemer] gaat in zijn verweerschrift ten onrechte uit van een door hem ontvangen bedrag van € 1.973,90, maar dat bedrag ziet naar het hof begrijpt op consumpties die nog niet zijn betaald maar op rekening zijn gezet). Dit betekent een fooienbedrag van (€ 1.605,60 - € 1.586,- =) € 19,60, wat neerkomt op
1,24%van zijn omzet. Dit is lager dan de die dag door zijn collega’s gemiddeld gegenereerde 2,6%, maar naar het oordeel van het hof niet zo laag dat hieruit blijkt dat [werknemer] de opbrengst van de fles champagne heeft verduisterd. Sterker nog, als er van wordt uitgegaan dat [werknemer] de opbrengst van de champagne zou hebben verduisterd betekent dat dat hij feitelijk niet € 1.605,60 maar (€ 1.605,60 + € 169,- =) € 1.774,60 aan contante en pinbetalingen zou hebben ontvangen die dag. Dit zou dus betekenen dat [werknemer] geen € 19,60 maar (€ 19,60 + € 169,- =) € 188,60 aan fooi zou hebben ontvangen die dag, hetgeen neer zou komen op een (onwaarschijnlijk hoog) bedrag aan fooien van 11,9% van zijn omzet. Het hof acht dit niet aannemelijk.

Het te verwachten percentage aan fooien

14. De stelling van WCW dat op 15 juni 2019 een fooienbedrag van 3 à 4% van de omzet zou zijn behaald, wordt gelet op het bovenstaande verworpen. De door WCW overgelegde gegevens over een achttal andere dagen uit dezelfde periode zijn hiervoor onvoldoende zwaarwegend, mede omdat de gegevens van diverse andere (weekend)dagen uit de betreffende periode ontbreken. Daarbij merkt het hof bovendien nog op dat een aanzienlijk deel van de omzet op 15 juni 2019 niet contant of per pin is betaald, maar op rekening is gezet, en dat de vraag rijst of het juist is om aan te nemen – zoals WCW doet - dat ook over het bedrag dat op rekening is gezet door het personeel die dag een fooi is ontvangen. Het hof gaat daarom bij de beoordeling van deze zaak niet uit van een te verwachten fooienbedrag van 3 à 4% van de totale dagomzet, maar van de op 15 juni 2019 daadwerkelijk ontvangen fooien zoals deze in r.o. 11 en 13 van deze beschikking zijn vastgesteld.

De omzet in verhouding tot de dagopbrengst van 15 juni 2019

15. Zoals blijkt uit r.o. 8 van deze beschikking bedroeg de feitelijk gegenereerde omzet op 15 juni 2019
€ 7.267,40. Uit de producties 7 en 8 in hoger beroep blijkt dat de gezamenlijke werknemers die op 15 juni 2019 hebben gewerkt (waaronder [werknemer] ) hebben opgegeven die dag aan inkomsten van de klanten te hebben ontvangen: een bedrag van € 1.284,75 aan contante betalingen en een bedrag van € 3.733,- aan pinbetalingen, in totaal dus € 5.017,75. Uit het kassa overzicht (productie 6 in hoger beroep) blijkt bovendien – naar het hof begrijpt – dat tevens nog een bedrag van € 350,60 is ontvangen in de vorm van een waardebon, en dat verder sprake is van een bedrag van € 1.973,90 aan uitgestelde betalingen (“op rekening”). In totaal is die dag als (al dan niet uitgestelde) betaling voor de gemaakte omzet dus een opbrengst geregistreerd/verantwoord van (€ 5.017,75 plus € 350,60 plus € 1.973,90 =) € 7.342,25.

15. Hieruit volgt dat er, uitgaande van de juistheid van het verweer van [werknemer] dat hij de pinbetaling van € 169,- niet heeft verduisterd en dit bedrag dus deel uitmaakt van de geregistreerde/verantwoorde opbrengst van € 7.342,25, op 15 juni 2019 door alle werknemers tezamen een bedrag van (€ 7.342,25 min € 7.267,40 =) € 74,85 aan fooien is ontvangen. De vraag rijst hoe dit zich verhoudt tot het feit dat, zoals blijkt uit r.o. 11 van deze beschikking, de collega’s van [werknemer] die dag € 87,25 aan fooien hebben ontvangen, terwijl de fooi van [werknemer] van € 19,60 die volgt uit r.o. 13 hier nog bij opgeteld moet worden. Het hof acht deze (beperkte) tegenstrijdigheid echter onvoldoende om op basis hiervan te concluderen dat WCW geslaagd is in het bewijs dat [werknemer] de opbrengst van de fles champagne van € 169,- heeft verduisterd. Zoals het hof heeft overwogen in r.o. 13 van deze beschikking bieden de geregistreerde omzet “binnenbar” van [werknemer] en de door hem op 15 juni 2019 verantwoorde opbrengst (contant en per pin) hier geen aanknopingspunt voor.

Conclusie met betrekking tot grief 1 tot en met 3

17. Uit het bovenstaande volgt dat het hof, net als de kantonrechter, niet bewezen acht dat [werknemer] de opbrengst van de fles champagne heeft verduisterd. Dit betekent dat de grieven 1 tot en met 3 falen. Het bewijsaanbod van WCW wordt gepasseerd, aangezien WCW geen concrete feiten te bewijzen heeft aangeboden die, indien deze worden bewezen, kunnen leiden tot een andere beslissing.

De overige grieven

18. Grief 4 richt zich tegen de toewijzing door de kantonrechter van de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW Pro van 50% en de wettelijke rente. WCW stelt dat het in de rede had gelegen om deze verhoging te matigen tot maximaal 10%, althans tot een lager percentage dan 50. Zij voert hiertoe aan dat [werknemer] in het gesprek van 4 juli 2019 geen tekst en uitleg heeft willen geven over het niet aanslaan van een fles champagne van € 169,- op 15 juni 2019, zodat WCW niet anders kon dan [werknemer] ontslaan. Volgens WCW heeft [werknemer] de problematiek zelf over zich afgeroepen, aangezien hij het niet aanslaan van de champagne op de kassa aanvankelijk heeft ontkend althans daarover niets heeft kunnen of willen verklaren.

19. Het hof verwerpt de grief. Uit de door [werknemer] gedeponeerde USB-stick met het geluidsfragment van het gesprek van 4 juli 2019, waarvan zich een transcriptie bevindt in het verweerschrift in hoger beroep, blijkt dat [werknemer] in dit gesprek direct heeft toegegeven dat hij twee weken daarvoor een grote fles champagne had verkocht met een vrijgezellenfeest. Van de zijde van WCW is toen echter gezegd dat het niet ging om een grote fles champagne, maar om een normale maat. Dit heeft tot verwarring geleid. Vervolgens heeft [werknemer] gezegd dat hij de grote fles champagne had aangeslagen op de kassa, terwijl later inderdaad is gebleken dat dit niet was gebeurd. Hieruit kan echter niet meer worden afgeleid dan dat [werknemer] zich hierin heeft vergist. Dat hij hierover opzettelijk heeft gelogen is, gelet op het feit dat niet is gebleken dat er een bedrag van € 169,- mist in de kassa, niet aannemelijk geworden. Het hof is van oordeel dat WCW haar ernstige beschuldiging dat [werknemer] de opbrengst van de fles champagne heeft verduisterd, onvoldoende heeft onderbouwd. Zoals gebleken is ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep, was en is WCW er volledig van overtuigd dat sprake is geweest van verduistering. Voor een dergelijke (ernstige) beschuldiging is echter voldoende sterk bewijs nodig, hetgeen hier ontbreekt. Het hof ziet daarom in dit geval geen aanleiding om de wettelijke verhoging te matigen, zoals verzocht.

20. Grief 5 heeft betrekking op de proceskostenveroordeling in eerste aanleg. Aangezien de vorige grieven falen, wordt ook deze grief verworpen.

Slotconclusie

21. Alle grieven worden verworpen. Het hof zal de beschikking van de kantonrechter bekrachtigen. WCW zal als de in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep, vermeerderd met de daarover gevorderde wettelijke rente. Voor een veroordeling in de volledige kosten van rechtsbijstand ziet het hof in deze zaak geen aanleiding.

Beslissing

Het hof:

- bekrachtigt de tussen partijen gegeven beschikking van de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Den Haag van 20 november 2019;

- veroordeelt WCW in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [werknemer] tot op heden begroot op € 332,- aan verschotten en € 2.148,- aan salaris advocaat (2 punten tarief II), en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro verschuldigd is vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;

- verklaart deze beschikking ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst het meer of anders gevorderde af.

Deze beschikking is gegeven door mrs. J.M.T. van der Hoeven-Oud, J.A. van Dorp en M.D. Ruizeveld en is ondertekend en in het openbaar uitgesproken door mr. J.E.H.M. Pinckaers, rolraadsheer, op 30 juni 2020 in aanwezigheid van de griffier.