ECLI:NL:GHDHA:2020:1582 - Gerechtshof Den Haag - Einde arbeidsovereenkomst en bewijsvermoeden verboden ond...

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.272.106/01

Zaak-/rekestnummer rechtbank : 7872557 VZ VERZ 19-14027

beschikking van 1 september 2020

inzake

[werkneemster] ,

wonende te [woonplaats] ,

verzoekster in hoger beroep,

hierna te noemen: [werkneemster] ,

advocaat: mr. I.D.C.J. van Driel te Vlaardingen,

tegen

Antes Zorg B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

verweerster in hoger beroep,

hierna te noemen: Antes,

advocaat: mr. E.V.H. van Tricht te Middelharnis.

Het geding

Bij beroepschrift met producties, ter griffie ingekomen op 8 januari 2020, is [werkneemster] in hoger beroep gekomen van de beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam van 9 oktober 2019 (de beschikking). Antes heeft een verweerschrift met een productie ingediend. Op 4 juni 2020 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarbij partijen de zaak hebben doen bepleiten. Van die zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat zich bij de stukken bevindt. Bij brief van 2 juli 2020 heeft mr. Van Driel opmerkingen gemaakt ten aanzien van het proces-verbaal. Bij brief van 3 juli 2020 heeft mr. Van Tricht daarop gereageerd. Beide brieven zijn aan het proces-verbaal gehecht. Vervolgens is een datum voor de beschikking bepaald.

Beoordeling van het hoger beroep

1. Het gaat in deze zaak om het volgende:

2.1

[werkneemster] en Antes hebben op 8 augustus 2018 een arbeidsovereenkomst ondertekend. Op deze arbeidsovereenkomst is de cao GGZ van toepassing. In de arbeidsovereenkomst staat, voor zover van belang:

‘Artikel 1 Dienstverband

De werknemer treedt met ingang van 1 september 2018 in dienst van de werkgever in de functie van GZ Agogisch Werker MBO II waarvan de voornaamste werkzaamheden zijn beschreven in de gelijknamige functiebeschrijving.

Artikel 2 Aard van de arbeidsovereenkomst

De arbeidsovereenkomst wordt aangegaan voor bepaalde tijd tot 1 mei 2019.

(…)

Artikel 4 Arbeidsduur en werktijden

Artikel 9 Opzegging / Tussentijdse opzegging

Deze arbeidsovereenkomst eindigt van rechtswege met voorafgaande opzegging op 30 april 2019. Indien tussentijdse opzegging noodzakelijk blijkt, bedraagt de opzegtermijn voor de werkgever en werknemer 1 maand.’

2.2

Kort na aanvang van haar dienstverband bleek [werkneemster] dat zij zwanger was. Zij heeft dit in september 2018 aan Antes bekend gemaakt.

2.3

Antes heeft op 9 oktober 2018 in een notitie aan [werkneemster] geschreven:

‘
Ik zie dat je nog niet genoeg diensten hebt in november, dit komt doordat je te weinig beschikbare dienstcodes hebt opgegeven. Wellicht ben je niet op de hoogte wat wij van jou vragen qua beschikbaarheid met een contract van 24-32 uur. Vandaar dat ik het hoofdstuk planning uit het boekje werken bij Antes hebt toegevoegd.’

2.4

[leidinggevende] , leidinggevende op een locatie waar [werkneemster] werkte, heeft in een e-mail aan Antes van 2 oktober 2018 geschreven:

‘Wij (trainingshuis) hebben nu naar mijn weten al 2 x w.s. meer pooler [werkneemster] . Dit is door mij en het team niet bevallen. Lijkt de gegeven info niet te begrijpen, doet het niet of niet goed. Regelmatig dezelfde vragen etc. Ook is er nog een incident geweest met collega. Deze is van de trap gevallen (door som. toestand moeite met trappen lopen). [werkneemster] durfde niet naar de slaapkamers te gaan, vond dit eng. Vandaag pas om 8.30 uur begonnen, ging al om 13.30 uur weg. We zagen haar op de dijk rijden. Haar dienst liep tot 14.00 uur. Deze dame willen we dus niet meer.’

2.5

[accountspecialist] , accountspecialist bij Antes, heeft hierop bij e-mail van diezelfde dag geantwoord:

‘Ik heb (…) [werkneemster] gesproken. Zij gaf aan dat ze gisteren avond naar de afdeling had gebeld om aan te geven dat ze wegens privéomstandigheden haar dochter niet op tijd naar de opvang kon brengen en ze dus later zou zijn. Er werd ook aangegeven dat dit prima was. Daarnaast gaf ze aan dat ze om 13.30 uur is weggegaan omdat er op de afdeling werd aangegeven dat er niks te doen was en ze dus eerder weg mocht.

In het vervolg haar hier graag zelf op aanspreken, want [werkneemster] gaf aan dat ze nogal verrast was door deze feedback.’

2.6

Antes heeft in een e-mail van 12 november 2018 aan [werkneemster] geschreven:

‘Nogmaals mijn verzoek om na te denken over het laten terugbrengen van je contract, aangezien je op deze manier nooit aan je uren gaat komen. Ik snap je beweegredenen, maar we moeten ook realistisch blijven en zoals je er nu voor staat, ga je met meer dan 60 min-uren het jaar 2019 in en dat is geen fijne start. Uiteindelijk zal je die uren op een bepaalde manier moeten compenseren, door middel van vakantie uren, lfb uren of te werken diensten.’

2.7

[werkneemster] antwoordt hierop bij e-mail van diezelfde dag:

‘Ik denk dat het verstandig is mijn contract naar 24 uur per week te veranderen. Dat is haalbaar voor mij en zo maak ik niet nog meer –uren.’

2.8

[werkneemster] heeft in een e-mail aan Antes van 3 december 2018 om 7:38 uur geschreven (terwijl haar dienst begon om 7:00 uur begon):

‘Ik heb me zojuist af moeten melden bij locatie Romanohof. Mijn auto hield er gister avond laat mee op en staat nu in Zwolle. Ik moet zorgen dat hij vandaag voor de deur komt te staan. Morgen ben ik aanwezig op mijn werk.’

2.9

Antes heeft in een e-mail aan [werkneemster] van december 2018 geschreven:

‘Ik begreep vanuit de afdeling dat jij op 07-12 op IBW Romanohof stond ingepland en dat jij pas om 08:00 uur bent gestart zonder dit te overleggen met de afdeling. 31-12 sta jij wederom op die afdeling ingepland. Ik begrijp vanuit de afdeling dat jij geen contact hebt opgenomen om af te stemmen of je later kan beginnen. Weet dat de afdeling er dus vanuit gaat dat je om 07:00 uur start.’

2.1

In een interne e-mail van Antes van 14 maart 2019 om 7:44 uur staat:

‘Kan een van jullie naar IBW Fideliolaan bellen over het afwezig zijn van [werkneemster] . Zij stond ingepland op de Fideliolaan voor de vroege dienst op 14 maart. Graag vernemen wij snel iets.’

2.11

In een advies van de bedrijfsarts van 15 maart 2019 is vermeld:

‘Betrokkene is uitgevallen ten gevolge van een vangnet-situatie. Betrokkene heeft beperkingen in lopen en staan (lang achtereen en uren per dag), traplopen, hurken/knielen, klimmen, frequent buigen, gebogen werken, tillen/dragen, duwen/trekken, lasten hanteren. Tevens beperkt in werkuren. Betrokkene werkt als woonbegeleider. Dat is te belastend voor haar. Zij kan voor het verlof niet meer terugkeren op de werkvloer.’

2.12

Antes, althans haar ‘moeder’ Parnassia Groep, heeft in een brief aan [werkneemster] van 25 maart 2019 geschreven:

‘U bent op 1 september 2018 bij ons in dienst getreden op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Deze arbeidsovereenkomst eindigt van rechtswege op 1 mei 2019. Door middel van dit bericht bevestig ik u dat uw arbeidsovereenkomst niet verlengd wordt.’

2.13

Begin mei 2019 is [werkneemster] bevallen van haar kind.

2.14

[werkneemster] heeft over het niet verlengen van de arbeidsovereenkomst een klacht ingediend bij de Klachtencommissie Personeel Parnassia Groep. Zij meent dat zij wegens haar zwangerschap is ontslagen en er daarom sprake is van discriminatoir ontslag. De commissie schrijft in haar oordeel van 24 mei 2019, voor zover nu van belang:

‘De klacht betreft, kort samengevat, de beslissing van verweerder het tijdelijk arbeidscontract van klaagster niet te verlengen. (…)

Naar het oordeel van de commissie komt uit de Richtlijn[de (interne) Richtlijn PG zwangerschap en werken; toevoeging hof]
naar voren dat de werkgever zich actief moet inspannen om de werkzaamheden van de zwangere medewerkster zo in te richten dat optimaal rekening wordt gehouden met haar zwangerschap. De commissie heeft moeten vaststellen dat verweerder aan die zorgplicht geen invulling heeft gegeven. Er is met klaagster geen overleg gevoerd met betrekking tot de door haar uit te voeren werkzaamheden en de risico’s bij het uitvoeren van die werkzaamheden zijn niet expliciet in beeld gebracht. Ook is geen advies gevraagd aan de bedrijfsarts met betrekking tot de inzet van klaagster tijdens haar zwangerschap. Dat er, zeker in een later stadium van de zwangerschap, sprake is geweest van fysieke beperkingen bij klaagster, blijkt, naar het oordeel van de commissie, uit het hiervoor aangehaalde advies van de bedrijfsarts.

Dit betekende dat klaagster min of meer zelf heeft moeten bepalen welke werkzaamheden zij nog wel, en welke zij niet meer kon verrichten in verband met haar zwangerschap. Dit heeft geleid tot onduidelijke situaties op de werkvloer die verweerder steeds ten nadele van klaagster heeft uitgelegd. Hoewel naar het oordeel van de commissie betwijfeld kan worden of klaagster zelf wel voldoende met haar collega’s heeft gecommuniceerd over haar inzetbaarheid en er ook situaties zijn geweest die doen vermoeden dat haar afwezigheid geen verband hield met haar zwangerschap, weegt hier zwaarder dat verweerder zijn regierol in deze niet heeft opgepakt en aldus niet heeft voorkomen dat zich op de werkvloer problemen voordeden met klaagster. Aldus is naar het oordeel van de commissie de beslissing om het tijdelijke arbeidscontract van klaagster niet te verlengen een onzorgvuldige reactie op een situatie die mede door toedoen van verweerder zelf is ontstaan. De commissie is dan ook van oordeel dat de klacht gegrond is.

Naar het oordeel van de commissie is hiermee niet zonder meer gezegd dat aan klaagster opnieuw een tijdelijk arbeidscontract voor de Flexpool moet worden aangeboden. De commissie stelt zich voor dat partijen op basis van dit advies met elkaar in gesprek gaan om de wensen en mogelijkheden over en weer, ook na 1 mei 2019, met elkaar te bespreken.’

2.15

Naar aanleiding van het advies van de Klachtencommissie heeft mevrouw [voorzitter] , voorzitter van het bestuur van Antes, bij (ongedateerde) brief aan [werkneemster] meegedeeld dat zij het advies overneemt, en dat zij haar excuses aanbiedt voor het feit dat Antes haar regierol niet heeft opgepakt. Zij voegt hieraan toe dat Antes niet de intentie heeft om [werkneemster] opnieuw een arbeidsovereenkomst aan te bieden.

3. Beoordeling

3.1.

Bij inleidend verzoekschrift heeft [werkneemster] de kantonrechter verzocht, kort gezegd, om toekenning van primair een billijke vergoeding van € 100.000,- netto en een vergoeding wegens onregelmatige opzegging van € 37.635,84, subsidiair van alleen de billijke vergoeding en meer subsidiair van een (voorschot op een) schadevergoeding van € 191.134,40, met nevenvorderingen. [werkneemster] heeft hieraan primair ten grondslag gelegd dat voor de rechtsgeldige beëindiging van de arbeidsovereenkomst voorafgaande opzegging was vereist, zoals bepaald in artikel 9 van de arbeidsovereenkomst, en derhalve ook toestemming van het UWV, bij gebreke waarvan opzegging heeft plaatsgevonden in strijd met artikel 7:671 BW. Bovendien was de opzegging in strijd met artikel 7:670 lid 2 BW omdat een opzegverbod gold vanwege de zwangerschap van [werkneemster] . [werkneemster] berust in het gegeven ontslag en vordert van Antes een billijke vergoeding op grond van artikel 7:681 BW en een schadevergoeding wegens onregelmatige opzegging op grond van artikel 7:672 lid 10 BW. Subsidiair, indien de arbeidsovereenkomst van rechtswege is geëindigd, heeft te gelden dat deze niet is verlengd vanwege de zwangerschap en rechtvaardigt dit toekenning van een billijke vergoeding zoals bedoeld in artikel 7:673 lid 9 BW. Meer subsidiair is sprake van onrechtmatig handelen door Antes jegens [werkneemster] en is Antes gehouden tot betaling van schadevergoeding.

3.2.

Bij verweerschrift in eerste aanleg heeft Antes geconcludeerd tot, kort gezegd, afwijzing van het verzoek van [werkneemster] .

3.3.

De kantonrechter heeft het verzoek van [werkneemster] afgewezen en haar veroordeeld in de kosten van de procedure. Hij heeft daartoe overwogen dat de woorden in artikel 9 van de arbeidsovereenkomst ‘met voorafgaande opzegging’ niet anders dan een vergissing kunnen zijn zodat de arbeidsovereenkomst van rechtswege is geëindigd. Niet gebleken is dat de reden van het niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst gelegen was in de zwangerschap van [werkneemster] . Van ernstig verwijtbaar handelen door Antes of een onrechtmatige daad is volgens de kantonrechter dan ook evenmin sprake.

4.1

In hoger beroep heeft [werkneemster] vier genummerde beroepsgronden tegen de beschikking ingebracht. De eerste twee gronden richten zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege is geëindigd en dat van ernstig verwijtbaar handelen door Antes geen sprake is geweest.

Voorafgaande opzegging vereist/ einde van rechtswege

4.2

Het hof zal allereerst beoordelen of [werkneemster] er op mocht vertrouwen dat haar arbeidsovereenkomst eerst kon eindigen nadat deze rechtsgeldig zou zijn opgezegd, dan wel dat zij wist of moest weten dat de woorden ‘met voorafgaande opzegging’ in artikel 9 een vergissing betroffen (‘
Deze arbeidsovereenkomst eindigt van rechtswege met voorafgaande opzegging op 30 april 2019’). Het hof is van oordeel dat [werkneemster] , gelet op het bepaalde in artikel 9 van de arbeidsovereenkomst, (al dan niet) in samenhang gelezen met artikel 2 van de arbeidsovereenkomst, erop heeft mogen vertrouwen dat voor een rechtsgeldige beëindiging van de arbeidsovereenkomst voorafgaande opzegging vereist was. Artikel 2 van de arbeidsovereenkomst bepaalt de duur waarvoor de arbeidsovereenkomst is aangegaan (‘bepaalde tijd tot 1 mei 2019’). Artikel 9, eerste zin, bepaalt dat voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst op 30 april 2019 voorafgaande opzegging nodig is (‘met voorafgaande opzegging’). In artikel 7:667 lid 2 BW is bepaald dat voor het van rechtswege eindigen van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd voorafgaande opzegging nodig is als dat bij schriftelijke aangegane overeenkomst is bepaald. Dat laatste is hier het geval nu in artikel 9 van de arbeidsovereenkomst is bepaald dat de arbeidsovereenkomst eindigt met voorafgaande opzegging. Van een innerlijke tegenstrijdigheid is dan ook geen sprake. [werkneemster] heeft niet hoeven begrijpen dat met de woorden ‘met voorafgaande opzegging’ bedoeld werd ‘zonder voorafgaande opzegging’, zoals door Antes wordt voorgestaan, dan wel dat er sprake was van een kennelijke verschrijving of vergissing en dat met ‘opzegging’ bedoeld werd: ‘aanzegging’. In dit verband heeft Antes onvoldoende onderbouwd of inzichtelijk gemaakt, al dan niet aan de hand van de wijze van totstandkoming van dit artikel van de arbeidsovereenkomst, dat er sprake was van een kennelijke verschrijving of vergissing waarvan [werkneemster] op de hoogte was. Het enkele (juridische) gegeven dat voorafgaande opzegging in beginsel niet vereist is voor het van rechtswege eindigen van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, is daartoe onvoldoende. Het hof ziet dan ook geen overeenkomst tussen het onderhavige feitencomplex en dat van de zaak die heeft geleid tot de uitspraak van dit hof van 10 juli 2018 (ECLI:NL:GHDHA:2018:1584) waar de duur van de arbeidsovereenkomst (zes maanden) niet aansloot op de einddatum (gelegen zeven maanden na aanvang van de arbeidsovereenkomst) en het hof daarom oordeelde dat sprake was van een verschrijving, omdat de bepaling innerlijk tegenstrijdig was. Daarvan is hier, zoals hiervoor is overwogen, geen sprake.

4.3

Dat in artikel 9, eerste zin, bij het vereiste van een “voorafgaande opzegging” bij het einde van de arbeidsovereenkomst van rechtswege op 30 april 2019 géén opzegtermijn is genoemd, terwijl die wel genoemd is voor het geval van een tussentijdse opzegging zoals vermeld in artikel 9, tweede zin, acht het hof onvoldoende zwaarwegend om aan te nemen dat [werkneemster] wist of moest weten dat er sprake was van een verschrijving/vergissing. Dit geldt eveneens voor het gegeven dat de brief van 25 maart 2019 van Antes niets vermeldt over een opzegtermijn of dat [werkneemster] daartegen niet meteen heeft geprotesteerd. Antes stelt zich immers op het standpunt dat de brief een bevestiging is van de
aanzeggingvan de beëindiging van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en dat een feitelijke
opzeggingniet heeft plaatsgevonden (verweerschrift onder 16 en verweerschrift in hoger beroep onder 36). Het hof is van oordeel dat het niet noemen van een opzegtermijn in dat verband voor de hand ligt. De inhoud van de brief doet niet af aan wat partijen in de arbeidsovereenkomst hebben afgesproken over (een voorafgaande) opzegging. De advocaat van [werkneemster] heeft bovendien in zijn eerste brief aan Antes van 18 juni 2019 (die verzonden is na afloop van de klachtenprocedure) geprotesteerd tegen het door Antes gestelde einde van de arbeidsovereenkomst per 1 mei 2019, en daarbij als reden genoemd dat niet voldaan was aan het vereiste van voorafgaande opzegging (en het voldoen aan de wettelijke vereisten voor opzegging). Het hof is van oordeel dat ook om die reden niet geconcludeerd kan worden dat [werkneemster] ervan uitging dat de arbeidsovereenkomst zonder opzegging van rechtswege zou eindigen.

4.4

Antes heeft zich verder nog beroepen op de nietigheid van de bepaling ‘met voorafgaande opzegging’ wegens strijd met de toepasselijke (standaard) cao, de cao GGZ. Artikel 2 (‘Duur van de arbeidsovereenkomst’), van hoofdstuk 1 van de cao GGZ luidt, voor zover hier relevant:

‘
1. De arbeidsovereenkomst wordt in de regel aangegaan voor onbepaalde tijd.

2. Bij een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd dient de reden of de tijdsduur te worden opgenomen in de arbeidsovereenkomst. Bij normaal/goed functioneren krijgt de werknemer die werkzaam is op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, aansluitend een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met een aantal overeengekomen werkuren per week aangeboden. (…).
3. De werkgever laat de werknemer uiterlijk een maand voor een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd afloopt schriftelijk weten of de arbeidsovereenkomst verlengd wordt of niet. Als de arbeidsovereenkomst verlengd wordt, geeft de werkgever ook schriftelijk aan onder welke voorwaarden de verlenging plaats vindt. Dit betreft de aanzegging als bedoeld in artikel 7:668 BW.’

4.5

De cao GGZ is een standaard cao. Dit betekent dat daarvan alleen kan worden afgeweken als de cao-bepaling dit nadrukkelijk bepaalt. De cao GGZ bevat ten aanzien van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, voor zover hier relevant, slechts de bepaling dat de reden of de tijdsduur moet worden opgenomen in de arbeidsovereenkomst en dat tijdig en schriftelijk aanzegging moet plaatsvinden. De cao GGZ bevat daarmee, maar ook voor het overige, geen regeling over de mogelijkheid van het overeenkomen van een voorafgaande
opzeggingvan de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Naar het oordeel van het hof is het bepaalde in artikel 9, eerste zin van de arbeidsovereenkomst (het vereiste van voorafgaande opzegging) een (op de cao GGZ) aanvullende bepaling, waaraan het standaardkarakter van de cao niet in de weg staat. Nietig is de bepaling dus niet. De ‘Leidraad regelruimte in de cao-GGZ’ (de Leidraad) die een invulling geeft van mogelijkheden om ten opzichte van de cao GGZ afwijkende afspraken te maken, mist hier concrete toepassing, nu de cao GGZ geen regeling bevat over de mogelijkheid van opzegging van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. In ieder geval blijkt op geen enkele wijze dat een tussen partijen overeengekomen bepaling die afwijkt van de Leidraad nietig is of niet zou gelden. Dat geldt eveneens voor een afwijking van artikel 2 lid 1 van de ‘Regeling HR Arbeidsovereenkomsten bepaalde en onbepaalde tijd’ (de Regeling) dat bepaalt dat de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van rechtswege eindigt op het afgesproken tijdstip, waarbij de werkgever geen ontslagvergunning bij het UWV of ontbindingsverzoek bij de kantonrechter hoeft aan te vragen. Ook tegen de achtergrond van de voornoemde bepalingen heeft [werkneemster] er op mogen vertrouwen dat de letterlijke tekst van de bepaling over opzegging in haar individuele arbeidsovereenkomst (‘met voorafgaande opzegging’) zo moest worden uitgelegd dat dit betekende dat voor de beëindiging van haar arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd voorafgaande opzegging vereist was. Antes – die de arbeidsovereenkomst heeft opgesteld – kan een eventuele strijdigheid met de Leidraad of de Regeling dan ook niet aan [werkneemster] tegenwerpen.

4.6

Het hof is dus – anders dan de Klachtencommissie en de kantonrechter – van oordeel dat [werkneemster] ingevolge het bepaalde in artikel 9 van de arbeidsovereenkomst er op heeft mogen vertrouwen dat voor de beëindiging van haar arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd op 30 april 2019 voorafgaande opzegging vereist was en zij er niet van uit hoefde te gaan dat sprake was van een kennelijke verschrijving of een vergissing. Daarvan uitgaande, is het hof met [werkneemster] van oordeel dat zij de aanzegging door Antes van 25 maart 2019 redelijkerwijs heeft mogen begrijpen als een opzegging van de arbeidsovereenkomst. Deze mededeling moet in dit geval worden aangemerkt als een eenzijdige rechtshandeling waarmee te kennen wordt gegeven dat vanaf 1 mei 2019 geen gebruik meer zal worden gemaakt van de diensten van [werkneemster] en dat de arbeidsrelatie op 1 mei 2019 wordt beëindigd. Voor een rechtsgeldig overeengekomen voorafgaande opzegging gelden de normale opzegbepalingen (Hoge Raad 21 oktober 1983, NJ 1984/109). Nu [werkneemster] niet met deze opzegging heeft ingestemd en bovendien reeds vanaf september 2018 het opzegverbod van artikel 7:670 lid 2 BW gold, was deze opzegging onrechtmatig en daarmee vernietigbaar. [werkneemster] heeft evenwel berust in het ontslag en heeft het hof verzocht om toekenning van een billijke vergoeding ingevolge het bepaalde in artikel 7:681 lid 1 sub a en b BW en om toekenning van schadevergoeding wegens onregelmatige opzegging.

Onregelmatige opzegging

4.7

Een onregelmatige opzegging – dat wil zeggen een opzegging zonder daarbij de geldende opzegtermijn volledig in acht te nemen – is wel geldig, maar leidt tot een vergoedingsplicht. In het geval er sprake is van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die tussentijds kan worden opgezegd (zoals hier volgt uit artikel 9, tweede zin, van de arbeidsovereenkomst) is de vergoeding gelijk aan het loon over de wettelijke opzegtermijn die Antes op 25 maart 2019 in acht had moeten nemen (één maand) waarbij rekening moet worden gehouden met de dag waartegen mag worden opgezegd, in dit geval het einde van de maand, te weten 30 april 2019 (artikel 7:667 lid 2 sub a j˚ lid 3 BW respectievelijk art. 7:672 lid 10 j˚ lid 1 BW). Anders dan [werkneemster] meent, speelt de aanwezigheid van een opzegverbod en het ontbreken van haar instemming dan wel de toestemming van het UWV geen rol bij het bepalen van de dag waartegen ingevolge artikel 7:672 lid 1 BW mag worden opgezegd. Deze omstandigheden maken hooguit dat [werkneemster] ervoor kan kiezen om wel of niet in het ontslag te berusten en om bij berusting, naast de vergoeding wegens onregelmatige opzegging, om een billijke vergoeding te verzoeken en op die wijze compensatie te verzoeken voor die omstandigheden die de opzegging vernietigbaar maken (vgl. AG De Bock in haar conclusie voor HR 17 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1286; in rov 3.9, ECLI:NL:PHR:2020:352). Antes heeft in casu de geldende opzegtermijn van een maand en de dag waartegen kan worden aangezegd (het einde van de maand) in acht genomen. De verzochte schadevergoeding wegens onregelmatige opzegging is dan ook terecht afgewezen.

Billijke vergoeding ex artikel 7:681 lid 1 sub a en b

4.8

Antes heeft de arbeidsovereenkomst opgezegd zonder instemming van [werkneemster] en in strijd met het opzegverbod tijdens zwangerschap, wat maakt dat Antes hiervan een ernstig verwijt kan worden gemaakt (Kamerstukken II 2013/14 33 818, 3, p.116). Het hof zal daarom aan [werkneemster] - ten laste van Antes - een billijke vergoeding toekennen. Voor de bepaling van de hoogte van de billijke vergoeding heeft de Hoge Raad in het New Hairstyle-arrest (HR 30-6-2017, ECLI:NL:2017:1187) een aantal gezichtspunten gegeven, te weten:

a. Wat de werknemer aan loon zou hebben ontvangen in de hypothetische situatie van vernietiging van de opzegging;

b. Wat de mate is van het verwijt dat de werkgever van de grond voor de vernietigbaarheid van de opzegging valt te maken;

c. Of de redenen die de werknemer heeft om af te zien van vernietiging van de opzegging aan de werkgever zijn toe te rekenen;

d. Of de werknemer inmiddels ander werk heeft gevonden en welke inkomsten hij daaruit geniet;

e. Welke andere inkomsten de werknemer in redelijkheid in de toekomst kan

verwerven;

f. Of aan de werknemer een transitievergoeding toekomt en wat daarvan de hoogte is.

De inkomenspositie van de werknemer bij vernietiging van de opzegging dient daarbij vergeleken te worden met de situatie waarin de werknemer thans verkeert. Bij het vaststellen van de billijke vergoeding gaat het er uiteindelijk erom dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. De billijke vergoeding kan enerzijds als compensatie dienen voor de immateriële schade die de werknemer heeft ondervonden door het ernstig verwijtbaar handelen van werkgever en anderzijds als middel dienen om de werkgever te wijzen op de noodzaak haar gedrag in eventuele volgende gevallen aan te passen. Dit laatste strookt met het gezichtspunt dat met de billijke vergoeding ook kan worden tegengegaan dat werkgevers ervoor kiezen een arbeidsovereenkomst op ernstig verwijtbare wijze te laten eindigen (ECLI:NL:HR:2018:878; Zinzia).

4.9

Ten aanzien van de mate van (ernstige) verwijtbaarheid van Antes heeft [werkneemster] aangevoerd dat zij vanwege haar zwangerschap is ontslagen, dat daarmee sprake is van een verboden direct onderscheid op grond van geslacht (artikel 7:646 lid 5 sub b BW), en dat een ontslag dat is gegrond op een direct onderscheid, zoals op grond van geslacht, de meest ernstige vorm van verwijtbaarheid is.

4.1

[werkneemster] heeft daartoe het volgende gesteld:

- de door Antes als reden voor de beëindiging genoemde beperkte inzetbaarheid van [werkneemster] was het gevolg van haar zwangerschap; hierdoor mocht zij een belangrijk deel van de diensten (zoals nachtdiensten) niet werken, mocht zij op veel (risicovolle) locaties niet werken en was het soort werk niet geschikt voor zwangere vrouwen;

- Antes heeft haar zorgplicht uit hoofde van de Richtlijn PG zwangerschap en werken jegens [werkneemster] geschonden, en heeft [werkneemster] aan haar lot overgelaten waardoor voor haar onvoldoende geschikte uren beschikbaar waren om te werken;

- Antes kon of wilde [werkneemster] niet alleen voor de dagdiensten inplannen;

- de heer [naam] van Antes heeft in het gesprek van 11 maart 2019 tegen [werkneemster] gezegd dat zij na haar zwangerschap maar terug moest komen en zij het tot die tijd zelf moest uitzoeken;

- het ontslag is ingegeven door ziekmeldingen die samenhingen met de zwangerschap van [werkneemster] .

Ten aanzien van het verwijt van beperkte beschikbaarheid voert [werkneemster] nog aan dat Antes een basisrooster maakte, waarna [werkneemster] zich evenals haar collega’s kon inschrijven voor aanvullende diensten, maar dat de dagdiensten als eerste weg waren en Antes niet genoeg beschikbare, passende diensten had waarvoor zij [werkneemster] zou kunnen inplannen. Zij verwijst in dat kader onder andere naar de producties 13 en 14 in hoger beroep.

4.11

Volgens Antes hield de beslissing om niet met [werkneemster] verder te gaan geen verband met haar zwangerschap. De beëindiging van de arbeidsovereenkomst was ingegeven door het feit dat zij haar minimum-uren niet haalde, doordat zij zich maandelijks voor substantieel minder uren beschikbaar stelde dan de minimum 24 uren per week waartoe zij zich contractueel had verplicht. Tevens maakte [werkneemster] zich er schuldig aan te laat op het werk te komen en te vroeg weg te gaan, zonder toestemming daarvoor van haar leidinggevende en/of zonder (anderszins) de locatie waar zij stond ingepland daarvan op de hoogte te brengen. [werkneemster] voert volgens Antes geen feiten aan die het door haar gestelde (verboden) onderscheid kunnen doen vermoeden. De incidenten, die schriftelijk zijn vastgelegd, hielden geen verband met haar zwangerschap. Verder maakt [werkneemster] niet aannemelijk dat haar urentekort verband hield met haar zwangerschap. De klachtencommissie heeft slechts geoordeeld dat Antes geen invulling heeft gegeven aan de Richtlijn PG Zwangerschap en werken maar niet geoordeeld dat de oorzaak van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst gelegen was in de zwangerschap van [werkneemster] , aldus Antes.

Erkenning?

4.12

Van een uitdrukkelijke en ondubbelzinnige erkenning door Antes in de processtukken dat de arbeidsovereenkomst is geëindigd vanwege de zwangerschap van [werkneemster] , zoals [werkneemster] betoogt, is naar het oordeel van het hof geen sprake. Hooguit heeft de advocaat van Antes in het verweerschrift in hoger beroep abusievelijk een dubbele ontkenning gebruikt. [werkneemster] heeft dit redelijkerwijs ook zo moeten begrijpen gelet op het (uitvoerige) verweer van Antes tegen de stelling dat de arbeidsovereenkomst is geëindigd vanwege de zwangerschap. Van een erkenning in rechte door Antes is dan ook, anders dan [werkneemster] stelt, geen sprake.

Verboden onderscheid?

4.13

Het hof stelt voorop dat het aan [werkneemster] is om die feiten aan te voeren die het door haar gestelde (verboden) onderscheid kunnen doen vermoeden. Dit betekent dat zij feiten moet stellen en deze bij gemotiveerde betwisting ook moet bewijzen, waaruit een dergelijk vermoeden volgt (HvJ EU 21 juli 2011 C-104/10, JAR 2012/152 (Kelly) en HvJ EU 19 april 2012 C-415/10, JAR 2012/153 (Meister). Als zij hierin slaagt, is het aan Antes om te bewijzen dat zij geen verboden onderscheid jegens [werkneemster] heeft gemaakt (art. 7:646 lid 12 BW, College voor de Rechten van de Mens 29-6-2017 nr. 2017-83).

4.14

Vast staat dat Antes al in september 2018 bekend was met de zwangerschap van [werkneemster] . Verder staat vast dat Antes haar zorgplicht die voortvloeit uit de interne Richtlijn PG zwangerschap en werken jegens [werkneemster] heeft geschonden, in die zin dat Antes zich niet actief heeft ingespannen om de werkzaamheden van [werkneemster] zo in te richten dat optimaal rekening werd gehouden met haar zwangerschap. Een en ander blijkt uit het advies neergelegd in het rapport van de Klachtencommissie, welk advies Antes heeft overgenomen. Van Antes had, naar het oordeel van het hof, gelet op haar zorgplicht mogen worden verwacht dat zij [werkneemster] voldoende geschikte diensten zou aanbieden en haar zodanig zou inroosteren, rekening houdend met haar zwangerschap, dat voorkomen zou worden dat [werkneemster] met teveel min-uren zou worden geconfronteerd, laat staan dat dit een reden zou worden voor beëindiging van haar arbeidsovereenkomst tijdens de zwangerschap. Het hof wijst er hier op dat Richtlijn 92/85/EEG mede beoogt de zwangere werkneemster te beschermen tegen de risico’s op lichamelijke en geestelijke klachten ten gevolge van een ontslag. Van het aanbieden van voldoende geschikte diensten en een inroostering waarbij rekening werd gehouden met haar zwangerschap is onvoldoende gebleken. Integendeel, Antes is er bij [werkneemster] juist op gaan aandringen om in te stemmen met een vermindering van het aantal arbeidsuren per week.

4.15

[werkneemster] heeft gesteld dat zij niet zoveel diensten kon opgeven omdat veel diensten (zoals nachtdiensten) en een aantal locaties voor haar als zwangere werknemer ongeschikt waren. Antes heeft dit onvoldoende weersproken. Verder mocht van Antes als goed werkgever worden verwacht dat zij haar toets van de voor de beëindiging aangevoerde reden – namelijk onvoldoende beschikbaarheid door [werkneemster] - inzichtelijk, controleerbaar en systematisch zou hebben uitgevoerd. Daarvan is, ook in deze procedure, niet gebleken. Het enkele feit dat er sprake was van min-uren en [werkneemster] daarop gewezen is met de aansporing meer beschikbare dienstcodes op te geven, is onvoldoende om te kunnen voldoen aan de (voornoemde) eisen die in dit verband aan de toetsing moeten worden gesteld. Antes heeft ook verder niet inzichtelijk gemaakt, bijvoorbeeld door uitdraaien uit haar computersysteem, dat er voor [werkneemster] voldoende geschikte (dag)diensten waren maar dat zij, [werkneemster] , heeft nagelaten zich daarvoor beschikbaar te stellen. De bovenstaande door [werkneemster] gestelde feiten, in onderlinge samenhang bezien, acht het hof voldoende om het vermoeden te rechtvaardigen dat de door Antes aangevoerde reden van ontslag - te weinig beschikbaarheid/ het niet halen van haar minimum-uren – zodanig (hoofdzakelijk) samenhing met haar zwangerschap, dat er sprake was van verboden onderscheid naar geslacht (zwangerschap).

4.16

Gelet op dat vermoeden zal Antes in de gelegenheid worden gesteld te bewijzen dat de reden van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst niet gelegen is in omstandigheden die te maken hebben met de zwangerschap van [werkneemster] .

4.17

Het hof merkt in dit verband het volgende op. Antes heeft aangevoerd dat [werkneemster] , naast het niet halen van haar minimum-uren, te laat op haar werk kwam en te vroeg is weggegaan. [werkneemster] heeft dit (met uitzondering van de autopech van 3 december 2018) ten aanzien van de incidenten op 2 oktober 2018 en 7 december 2018 naar het oordeel van het hof voldoende gemotiveerd weersproken. Ten aanzien van het incident op 2 oktober 2018 (te laat komen en te vroeg weggaan) vindt het verweer van [werkneemster] bovendien steun in de e-mail van mevrouw Nari van die dag
(‘Ik heb (…) [werkneemster] gesproken. Zij gaf aan dat ze gisteren avond naar de afdeling had gebeld om aan te geven dat ze wegens privéomstandigheden haar dochter niet op tijd naar de opvang kon brengen en ze dus later zou zijn. Er werd ook aangegeven dat dit prima was. Daarnaast gaf ze aan dat ze om 13.30 uur is weggegaan omdat er op de afdeling werd aangegeven dat er niks te doen was en ze dus eerder weg mocht’). Dat [werkneemster] op 2 oktober 2018 niet alleen (met de trap) naar de slaapkamers op de tweede verdieping durfde, acht het hof - rekening houdend met de zwangerschap van [werkneemster] - niet zwaarwegend genoeg om het vermoeden van verboden onderscheid te weerleggen. Voorts kan naar de beoordeling van het hof haar afwezigheid op 14 maart 2019 [werkneemster] moeilijk verweten worden, gelet op het oordeel van de bedrijfsarts van 15 maart 2019 dat het werk als woonbegeleider te belastend voor haar was en zij voor haar verlof niet meer op de werkvloer kon terugkeren. Nu Antes niet heeft gesteld dat deze incidenten in hoofdzaak de reden voor de beëindiging waren, en deze bovendien door [werkneemster] gemotiveerd zijn weersproken, laten die het hierboven aangenomen vermoeden van verboden onderscheid onverlet.

4.18

Voor de onderhavige beslissing is niet relevant of mr. Van Driel tijdens de mondelinge behandeling wel of niet de punten 15, 24, 31, 45 en 46 van zijn pleitnota heeft voorgedragen. Het hof hoeft over dit nader opgekomen geschilpunt tussen partijen dan ook geen beslissing te nemen.

4.19

Het hof houdt iedere verdere beslissing aan.

Beslissing

Het hof:

- laat Antes toe tot het leveren van bewijs dat de reden van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst niet gelegen is in omstandigheden die te maken hebben met de zwangerschap van [werkneemster] ;

- bepaalt dat, indien Antes getuigen wil doen horen, de getuigenverhoren zullen worden gehouden in een der zittingszalen van het Paleis van Justitie aan de Prins Clauslaan 60 te Den Haag ten overstaan van de hierbij benoemde raadsheer-commissaris mr. M.D. Ruizeveld, op vrijdag 30 oktober 2020 om 13:30 uur;

- bepaalt dat, indien één der partijen binnen veertien dagen na heden, onder gelijktijdige opgave van de verhinderdata van beide partijen en de te horen getuigen in de maanden oktober tot en met december van 2020, opgeeft dan verhinderd te zijn, de raadsheer-commissaris (in beginsel eenmalig) een nadere datum en tijdstip voor de getuigenverhoren zal vaststellen;

- verstaat dat het hof reeds beschikt over een kopie van de volledige procesdossiers in eerste aanleg en in hoger beroep, inclusief producties, zodat overlegging daarvan voor het getuigenverhoor niet nodig is;

- houdt iedere verdere beslissing aan.

Deze beschikking is gegeven door mrs. M.D. Ruizeveld, J.M.T. van der Hoeven-Oud en P.Th. Sick en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 1 september 2020 in aanwezigheid van de griffier.