Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200.228.162/01
Zaaknummer rechtbank : 6104483 RP VERZ 17-50372
beschikking van 29 september 2020
inzake
[werknemer],
wonende te [woonplaats],
verzoeker in hoger beroep,
nader te noemen: [werknemer],
advocaat: mr. D. Vaniĉková te Rotterdam,
tegen:
Uitzendbureau Solutions B.V.,
gevestigd te De Lier,
verweerster in hoger beroep,
hierna te noemen: Solutions,
advocaat: mr. D.A.M. Lagarrigue te 's-Hertogenbosch.
Het verdere verloop van het geding
In zijn tussenbeschikking van 17 maart 2020 heeft het hof [werknemer] verzocht om nadere informatie te verstrekken. [werknemer] heeft hierop een akte met producties genomen. Solutions heeft hierop bij akte gereageerd. Vervolgens is opnieuw een datum voor het wijzen van een beschikking bepaald.
Verdere beoordeling van het hoger beroep
1. Het hof heeft in zijn tussenbeschikking van 17 maart 2020 geconcludeerd dat [werknemer] in beginsel vanaf 24 maart 2016 recht heeft op loondoorbetaling op basis van een werkweek van 40 uur. Over de uren dat hij arbeidsongeschikt is geweest, heeft hij in beginsel recht op loondoorbetaling conform artikel 25 lid 1 sub b van Pro de NBBU-CAO. De loondoorbetalingsverplichting van Solutions eindigt in beginsel pas op het moment waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig eindigt/wordt beëindigd dan wel wanneer [werknemer] gedurende een periode van twee jaar arbeidsongeschikt is.
2. Om de vorderingen van [werknemer] in deze procedure te kunnen beoordelen, heeft het hof [werknemer] verzocht nadere informatie te verstrekken op de volgende punten:
a) Wat is vanaf 24 maart 2016 tot heden de ontwikkeling geweest van de arbeids(on)geschiktheid van [werknemer], en in hoeverre had/heeft [werknemer] in deze periode beperkingen op grond waarvan hij (tijdelijk of blijvend) geheel of gedeeltelijk arbeidsongeschikt was/is voor zijn eigen werk bij De Jong Eco Cups?
b) Wenst [werknemer] op dit moment alsnog toelating tot de werkzaamheden bij De Jong Eco Cups via Solutions?
Het hof merkt hierbij op dat als [werknemer] dit wenst, maar nog niet volledig arbeidsgeschikt is, voor zijn vordering tot wedertewerkstelling ingevolge artikel 7:658b BW overlegging van een deskundigenoordeel van het UWV noodzakelijk is. Indien [werknemer] op dit moment nog (gedeeltelijk) arbeidsongeschikt is, verzoekt het hof [werknemer] toe te lichten wat de reden is dat hij een dergelijk deskundigenoordeel niet heeft overgelegd.
a) Wat is vanaf 24 maart 2016 tot heden de ontwikkeling geweest van de arbeids(on)geschiktheid van [werknemer], en in hoeverre had/heeft [werknemer] in deze periode beperkingen op grond waarvan hij (tijdelijk of blijvend) geheel of gedeeltelijk arbeidsongeschikt was/is voor zijn eigen werk bij De Jong Eco Cups?
b) Wenst [werknemer] op dit moment alsnog toelating tot de werkzaamheden bij De Jong Eco Cups via Solutions?
Het hof merkt hierbij op dat als [werknemer] dit wenst, maar nog niet volledig arbeidsgeschikt is, voor zijn vordering tot wedertewerkstelling ingevolge artikel 7:658b BW overlegging van een deskundigenoordeel van het UWV noodzakelijk is. Indien [werknemer] op dit moment nog (gedeeltelijk) arbeidsongeschikt is, verzoekt het hof [werknemer] toe te lichten wat de reden is dat hij een dergelijk deskundigenoordeel niet heeft overgelegd.
c) Welke inkomsten heeft [werknemer] sinds 24 maart 2016 gehad uit hoofde van een Ziektewet- of enige andere uitkering? Welke inkomsten heeft hij sinds 24 maart 2016 gehad uit werk (als zzp-er of anderszins)?
3. [werknemer] heeft vervolgens een akte met producties genomen. Solutions heeft hierop bij akte gereageerd. Het hof overweegt hierover het volgende.
Wettelijke verhoging
4. In zijn tussenbeschikking van 17 maart 2020 heeft het hof overwogen dat de door [werknemer] gevorderde wettelijke verhoging zal worden gematigd tot 10%, aangezien Solutions er in redelijkheid van uit heeft mogen gaan dat het uitzendbeding in de NBBU-CAO rechtsgeldig was. Het verzoek van [werknemer] aan het hof om op deze beslissing terug te komen, wordt verworpen. Het oordeel van het hof betreft een bindende eindbeslissing, waarop het hof volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad slechts in uitzonderingsgevallen kan terugkomen. Een dergelijk uitzonderingsgeval doet zich hier niet voor. De beslissing van het hof berust niet op een onjuiste feitelijke of juridische grondslag, en ook overigens is niet gebleken van bijzondere omstandigheden die het onaanvaardbaar zouden maken dat het hof aan dit oordeel zou zijn gebonden.
Vermindering van eis: vorderingen beperkt tot de periode tot 11 juni 2018
5. [werknemer] maakt vanaf 11 juni 2018 geen aanspraak meer op loon, aangezien hij per die datum gestart is met een eigen bedrijf. Hij wenst geen toelating meer tot de werkzaamheden bij De Jong Eco Cups via Solution.
Vermeerdering van eis: verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst en billijke vergoeding
6. [werknemer] heeft in zijn akte van 28 april 2020 aan het hof verzocht om zijn arbeidsovereenkomst met Solutions te ontbinden per een datum in de toekomst, met de bepaling dat de loondoorbetalingsplicht eindigt per 12 (het hof begrijpt: 11) juni 2018. Tevens heeft [werknemer] het hof verzocht om een billijke vergoeding wegens ernstig verwijtbaar handelen van Solutions. Solutions heeft de beide verzoeken gemotiveerd betwist. Het hof wijst het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst af wegens strijd met de goede procesorde. Een dergelijke vermeerdering van eis is in dit stadium van de procedure niet meer mogelijk, behoudens ingeval van instemming van de wederpartij waar hier geen sprake van is. Aangezien gesteld noch gebleken is dat er sprake is geweest van een handeling waardoor de arbeidsovereenkomst op enige andere wijze is geëindigd, bijvoorbeeld een opzegging, moet worden geconcludeerd dat de arbeidsovereenkomst nog steeds voortduurt. Dit betekent dat ook het verzoek tot toekenning van een billijke vergoeding niet toewijsbaar is.
Loon over de periode 24 maart 2016 tot en met 23 maart 2017
7. Tussen partijen is niet in geschil dat [werknemer] over de gehele periode van 24 maart 2016 tot en met 23 maart 2017 arbeidsongeschikt is geweest. Tot en met week 20 was [werknemer] 100% arbeidsongeschikt; in de weken 21 tot en met 32 was hij 50% arbeidsongeschikt; in de periode daarna was [werknemer] weer 100% arbeidsongeschikt. Deze periode geldt daarom als het eerste ziektejaar, waarover [werknemer] op grond van artikel 25 lid 1 sub b van Pro de NBBU-CAO 2014-2019 recht heeft op doorbetaling van 90% van het naar tijdsruimte vastgestelde loon, voor zover het loon niet meer bedraagt dan het maximumuitkeringsdagloon, en ten minste op het voor hem geldende wettelijke minimumloon. [werknemer] heeft in de door hem overgelegde Excel sheet-berekening (productie 8) een overzicht gegeven van de bedragen aan loon/ziekengeld die Solutions daadwerkelijk heeft betaald. Het hof merkt op dat Solutions ervan uitging dat de uitzendovereenkomst met [werknemer] als gevolg van diens arbeidsongeschiktheid was beëindigd en dat de aan [werknemer] betaalde bedragen over de uren dat hij als gevolg van zijn arbeidsongeschiktheid niet heeft gewerkt (destijds) kwalificeerden als Ziektewet-uitkeringen. Ter zake van de uren die [werknemer] wél heeft gewerkt, kwalificeren de betaalde bedragen als loon. Verder vermeldt de Excel sheet de bedragen waarop [werknemer] naar zijn mening over deze periode recht heeft. Solutions heeft de juistheid van de bedragen op zichzelf niet weersproken, zodat het hof daarvan uit gaat.
8. Solutions heeft betoogd dat [werknemer] in zijn berekening ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de loonstops die Solutions heeft toegepast vanaf september 2016 tot en met het einde van 2016 in verband met onvoldoende medewerking door [werknemer] aan zijn re-integratie. Het hof begrijpt dat Solutions van mening is dat zij geen loon verschuldigd is over de periode van de “loonstops”, en overweegt hierover het volgende.
9. Vast staat dat de bedrijfsarts op 19 september 2016 heeft geadviseerd dat [werknemer] zal starten met 2 uur per dag aangepast werk. Op 17 oktober 2016 heeft de bedrijfsarts geadviseerd dat [werknemer] geschikt was om 4 uur per dag te werken met een verminderd gebruik van zijn rechter hand, en dat hij met ingang van 31 oktober 2016 6 uur per dag aangepast werk kon doen tot aan zijn volgende operatie op 9 november 2016. [werknemer] heeft in hoger beroep een deskundigenoordeel van het UWV overgelegd, waarin het UWV oordeelt dat deze adviezen van de bedrijfsarts juist zijn. Vast staat dat [werknemer] niet het door de bedrijfsarts geadviseerde aantal uren heeft gewerkt.
10. Solutions heeft bij brief van 26 september 2016 aan [werknemer] meegedeeld dat, in verband met het niet meewerken aan zijn re-integratie, het salaris van [werknemer] werd opgeschort. Solutions heeft zich daarbij beroepen op artikel 7:629 lid 3 sub Pro b, c en/of d BW. Solutions heeft een loonstop toegepast per 19 september 2016 (week 38).
10. Op 9 november 2016 heeft het UWV op verzoek van Solutions de Ziektewetuitkering van [werknemer] met ingang van 19 september 2016 geschorst wegens het niet meewerken aan zijn re-integratieverplichtingen. De afdeling bestuursrecht van de rechtbank Rotterdam heeft bij uitspraak van 10 mei 2019 (productie 12 bij akte aan de zijde van [werknemer]) het schorsingsbesluit van het UWV vernietigd, en heeft bepaald dat wordt teruggekomen van dit besluit. Dit betekent, aldus de rechtbank in haar uitspraak, dat Solutions gehouden is om de betaling van ziekengeld aan [werknemer] met ingang van 19 september 2016 voort te zetten. De bestuursrechter is niet inhoudelijk ingegaan op de vraag of [werknemer] zijn re-integratieverplichtingen heeft verzaakt, maar heeft overwogen dat de schorsing niet al met ingang van 19 september 2016 had mogen worden geeffectueerd; op grond van de toepasselijke beleidsregels had een termijnstelling moeten plaatsvinden om [werknemer] alsnog te bewegen aan de verplichtingen te voldoen. Het ziekengeld over de periode 19 september 2016 tot en met 9 januari 2017 heeft Solutions vervolgens berekend op € 5.261,32 bruto (zie loonstrook van 1 september 2019, productie 15 bij akte van [werknemer]); het nettobedrag is aan [werknemer] voldaan. (Zie nr. 26 akte [werknemer]). [werknemer] heeft bij zijn berekening van het bedrag dat Solutions volgens hem nog verschuldigd is, rekening gehouden met deze nabetaling.
12. [werknemer] heeft betoogd dat uit de uitspraak van de bestuursrechter volgt dat Solutions het loon moet doorbetalen over de betreffende periode. Het hof volgt dit betoog niet. Het oordeel van de bestuursrechter is gebaseerd op de Ziektewet en ziet op de Ziektewet-uitkering, die Solutions aan [werknemer] zou moeten betalen. De uitspraak van de bestuursrechter zegt op zichzelf niets over de vraag of Solutions de loondoorbetalingsverplichting als bedoeld in art. 7:629 BW Pro kon stopzetten.
13. Het hof overweegt dat [werknemer], gelet op de adviezen van de bedrijfsarts en het deskundigenoordeel van het UWV, in beginsel gehouden was om de door de bedrijfsarts geadviseerde uren te werken. Vast staat dat hij dat niet heeft gedaan. [werknemer] voert in dit verband als verweer aan dat hij, in strijd met het advies van de bedrijfsarts, op 20 september 2016 van Solutions geen 2 maar 8 uur per dag moest werken in het RC Westland. [werknemer] stelt dat hij dat een paar dagen heeft gedaan maar toen door zijn leidinggevende naar huis is gestuurd omdat zijn vingers helemaal opgezwollen waren, en dat zijn chirurg hem vervolgens heeft geadviseerd om tot de operatie niet meer te werken. Solutions heeft één en ander betwist. Nu de bewijslast op dit punt op [werknemer] rust, en hij in hoger beroep geen gespecificeerd bewijsaanbod heeft gedaan en evenmin een (door hem toegezegde) verklaring van zijn chirurg heeft overgelegd, wordt zijn verweer op dit punt verworpen. Ook het verweer van [werknemer] dat hij niet naar het RC Westland kon omdat hij geen geld had voor het openbaar vervoer als gevolg van de loonstop, en dat Solutions op 26 september 2016 weigerde om vervoer voor hem te regelen, kan hem niet baten. De loonstop is pas toegepast per 19 september 2016. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat de loonstop de reden was dat [werknemer] niet naar het RC Westland kon reizen, en evenmin dat en waarom Solutions verplicht was om voor vervoer van [werknemer] naar het RC Westland te zorgen.
14. Het hof is gelet op het bovenstaande van oordeel dat Solutions gerechtigd was om een loonstop toe te passen. Deze loonstop kon gelet op artikel 7:629 lid 7 BW Pro echter niet eerder ingaan dan op 26 september 2016. Aangezien vast staat dat [werknemer] op 9 november 2016 opnieuw is geopereerd, en de adviezen van de bedrijfsarts over zijn re-integratie zich uitstrekken tot die datum, moet bovendien worden geoordeeld dat de grond om een loonstop toe te passen per 9 november 2016 is komen te vervallen. De conclusie is dan ook dat [werknemer] over de periode 26 september 2016 tot 9 november 2016 geen recht heeft op loondoorbetaling. Het hof verzoekt [werknemer] om een nieuwe berekening over te leggen waarbij hiermee rekening wordt gehouden.
Loon over de periode 24 maart 2017 tot en met 12 januari 2018
15. Partijen zijn het er niet over eens of [werknemer], zoals Solutions stelt, over deze hele periode doorlopend geheel of gedeeltelijk arbeidsongeschikt is geweest voor eigen werk, of dat hij, zoals [werknemer] stelt, in het tijdvak van 24 april 2017 tot en met 18 juli 2017 volledig arbeidsgeschikt was. Dit punt is mede van belang voor de vraag of de volgende periode van arbeidsongeschiktheid vanaf 19 juli 2017 moet worden aangemerkt als een nieuwe ziekteperiode.
16. Het hof is op grond van de stukken van oordeel dat niet aannemelijk is dat [werknemer] in het betreffende tijdvak volledig arbeidsgeschikt is geweest
voor zijn eigen werk. Dit vindt geen steun in het rapport van het arbeidsdeskundig onderzoek van 14 februari 2017 (Eerstejaars Ziektewet-beoordeling) (productie 28 bij verweerschrift in eerste aanleg), waarin de vraag werd beantwoord of [werknemer] op 23 maart 2017 meer dan 65% van het maatmanloon kan verdienen. De arbeidsdeskundige schrijft daarin dat [werknemer] vanwege beperkingen zijn werk als machine operator niet meer kan doen, maar dat hij nog wel in staat is tot het verrichten van andere functies. Dat [werknemer] zijn eigen werk in de betreffende periode wel weer volledig kon doen, vindt evenmin steun in de brief van 8 mei 2017 (productie 15 bij inleidend verzoekschrift) van de heer A. Hofman, de behandelend plastisch chirurg. In deze brief schrijft de heer Hofman aan de bedrijfsarts van Solutions dat er naast functieverlies over het traject van de FDS pees, waarvan [werknemer] weinig hinder ondervond, tevens nog sprake was van pijnklachten ter hoogte van het DIP gewricht. Volgens de heer Hofman was er uiteraard nog geen eindsituatie bereikt en was er op dat moment geen goede inschatting te maken in hoeverre werkhervatting een belemmerend effect zou hebben op het herstel van [werknemer], waarbij hij opmerkt dat het herstel op zich zeker nog een half jaar op zich zou laten wachten. [werknemer] stelt naar aanleiding van deze brief zelf (onder 5.9 van het inleidend verzoekschrift) dat de heer Hofman op 8 mei 2017 de Arboarts heeft geïnformeerd dat [werknemer] nog circa zes maanden arbeidsongeschikt zou zijn. Dat [werknemer] volledig arbeidsgeschikt was voor zijn eigen werk blijkt evenmin uit de producties 16 en 18 bij inleidend verzoekschrift waarnaar [werknemer] verwijst. Ook uit het feit dat [werknemer] zich in het inleidend verzoekschrift van 22 juni 2017 onder 5.23 beschikbaar stelt voor het verrichten van “passende arbeid in overleg met zijn chirurg en de arboarts” kan niet worden afgeleid dat [werknemer] ten tijde van het indienen van het verzoekschrift volledig arbeidsgeschikt was voor zijn eigen werk. Het hof acht, gelet op deze informatie, niet aannemelijk dat de bedrijfsarts [werknemer] in de periode van 24 april 2017 tot aan zijn volgende operatie op 19 juli 2017 voor 100% arbeidsgeschikt zou hebben bevonden.
voor zijn eigen werk. Dit vindt geen steun in het rapport van het arbeidsdeskundig onderzoek van 14 februari 2017 (Eerstejaars Ziektewet-beoordeling) (productie 28 bij verweerschrift in eerste aanleg), waarin de vraag werd beantwoord of [werknemer] op 23 maart 2017 meer dan 65% van het maatmanloon kan verdienen. De arbeidsdeskundige schrijft daarin dat [werknemer] vanwege beperkingen zijn werk als machine operator niet meer kan doen, maar dat hij nog wel in staat is tot het verrichten van andere functies. Dat [werknemer] zijn eigen werk in de betreffende periode wel weer volledig kon doen, vindt evenmin steun in de brief van 8 mei 2017 (productie 15 bij inleidend verzoekschrift) van de heer A. Hofman, de behandelend plastisch chirurg. In deze brief schrijft de heer Hofman aan de bedrijfsarts van Solutions dat er naast functieverlies over het traject van de FDS pees, waarvan [werknemer] weinig hinder ondervond, tevens nog sprake was van pijnklachten ter hoogte van het DIP gewricht. Volgens de heer Hofman was er uiteraard nog geen eindsituatie bereikt en was er op dat moment geen goede inschatting te maken in hoeverre werkhervatting een belemmerend effect zou hebben op het herstel van [werknemer], waarbij hij opmerkt dat het herstel op zich zeker nog een half jaar op zich zou laten wachten. [werknemer] stelt naar aanleiding van deze brief zelf (onder 5.9 van het inleidend verzoekschrift) dat de heer Hofman op 8 mei 2017 de Arboarts heeft geïnformeerd dat [werknemer] nog circa zes maanden arbeidsongeschikt zou zijn. Dat [werknemer] volledig arbeidsgeschikt was voor zijn eigen werk blijkt evenmin uit de producties 16 en 18 bij inleidend verzoekschrift waarnaar [werknemer] verwijst. Ook uit het feit dat [werknemer] zich in het inleidend verzoekschrift van 22 juni 2017 onder 5.23 beschikbaar stelt voor het verrichten van “passende arbeid in overleg met zijn chirurg en de arboarts” kan niet worden afgeleid dat [werknemer] ten tijde van het indienen van het verzoekschrift volledig arbeidsgeschikt was voor zijn eigen werk. Het hof acht, gelet op deze informatie, niet aannemelijk dat de bedrijfsarts [werknemer] in de periode van 24 april 2017 tot aan zijn volgende operatie op 19 juli 2017 voor 100% arbeidsgeschikt zou hebben bevonden.
17. Het hof verzoekt [werknemer] om een nieuwe berekening over te leggen, waarin over deze periode wordt uitgegaan van een doorlopende arbeidsongeschiktheid.
Loon over de periode 13 januari 2018 tot en met 10 juni 2018
18. [werknemer] heeft onweersproken gesteld dat hij in de periode van 12 (het hof begrijpt: 13) januari 2018 tot en met 10 juni 2018 volledig arbeidsgeschikt was voor het verrichten van eigen werk. Het hof gaat daar dan ook vanuit. De berekening van [werknemer] van het 100% loon waarop hij over de periode van 12 januari 2018 tot en met 10 juni 2018 recht heeft is door Solutions niet betwist. Dit staat daarom tussen partijen vast.
Feestdagen
19. [werknemer] heeft in de door hem overgelegde Excel sheet zijn aanspraken op uitbetaling tijdens feestdagen berekend. Daarvan heeft hij afgetrokken het bedrag dat Solutions blijkens de loonstrookjes feitelijk aan hem heeft uitbetaald voor deze feestdagen. Onder punt 47 van zijn akte heeft hij als voorbeeld verwezen naar week 13 van 2016. In deze week heeft Solutions hem een bedrag van € 19,94 uitbetaald voor een feestdag, te weten 2e paasdag. Dit komt neer op slechts 2,26 uur, terwijl [werknemer] over 2e paasdag naar hij stelt recht heeft op uitbetaling van 8 uur. Blijkens de Excel sheet, die is gebaseerd op de bijgevoegde loonstrookjes die [werknemer] van Solutions heeft ontvangen, heeft Solutions meermalen betalingen gedaan aan [werknemer] wegens feestdagen, welke bedragen ten onrechte geen van alle gebaseerd waren op 8 uur.
20. Solutions heeft hierop als verweer aangevoerd dat [werknemer] een bedrag van € 1.304,58 bruto vordert aan feestdagenreservering, waarbij hij lijkt aan te sluiten bij artikel 28 lid 1 sub a van Pro de (toenmalige) NBBU-cao. De reserveringsystematiek inzake de feestdagen is echter enkel aan de orde ingeval van een uitzendovereenkomst met uitzendbeding, terwijl gelet op de tussenbeschikking van 17 maart 2020 uitgegaan wordt van een Fase 3-overeenkomst, aldus Solutions.
21. Het hof overweegt dat, zoals ook blijkt uit de tussenbeschikking van 17 maart 2020, de uitzendovereenkomst met [werknemer] pas per 1 juli 2016 is overgegaan in een fase 3-overeenkomst. Dat het uitzendbeding door het hof niet rechtsgeldig is bevonden ingeval van arbeidsongeschiktheid, zoals bij [werknemer] aan de orde is, betekent nog niet dat het uitzendbeding in zijn algemeenheid niet meer gold, en evenmin dat de uitzendovereenkomst met [werknemer] al eerder een fase 3-overeenkomst is geworden. Voor zover het verweer van Solutions ziet op de periode tot 1 juli 2016, faalt het dus.
22. De wijze van berekening van het bedrag waarop [werknemer] recht heeft met betrekking tot feestdagen, is het hof echter niet geheel duidelijk. Het hof stelt het volgende voorop:
- tot 1 juli 2016 was sprake van een fase 2-overeenkomst met uitzendbeding (zie hierboven). Over die periode heeft [werknemer] op grond van artikel 28 lid 1 van Pro de toenmalige NBBU-CAO recht op een vergoeding voor feestdagen krachtens de in de cao omschreven reserveringssystematiek;
- vanaf 1 juli 2016 is sprake van een fase 3-overeenkomst, zonder uitzendbeding. Over die periode heeft [werknemer] op feestdagen waarop vanwege die feestdag niet gewerkt wordt op grond van artikel 28 lid 3 van Pro de toenmalige NBBU-CAO recht op doorbetaling van het feitelijk loon.
- tot 1 juli 2016 was sprake van een fase 2-overeenkomst met uitzendbeding (zie hierboven). Over die periode heeft [werknemer] op grond van artikel 28 lid 1 van Pro de toenmalige NBBU-CAO recht op een vergoeding voor feestdagen krachtens de in de cao omschreven reserveringssystematiek;
- vanaf 1 juli 2016 is sprake van een fase 3-overeenkomst, zonder uitzendbeding. Over die periode heeft [werknemer] op feestdagen waarop vanwege die feestdag niet gewerkt wordt op grond van artikel 28 lid 3 van Pro de toenmalige NBBU-CAO recht op doorbetaling van het feitelijk loon.
23. Het hof ziet in de wijze van berekening door [werknemer] van zijn aanspraken op feestdagen geen onderscheid tussen de beide periodes. Het hof verzoekt [werknemer] zijn berekening aan te passen aan de uitgangspunten als vermeld in r.o. 22.
Daarbij verzoekt het hof tevens om in de nieuwe berekening duidelijk aan te geven welke feestdag hoort bij welke aanspraak, en om eventuele dubbeltellingen (weken waarin in de Excel-sheet zowel een vergoeding voor een feestdag wordt geclaimd als 40 uur loon) te corrigeren of nader toe te lichten.
Daarbij verzoekt het hof tevens om in de nieuwe berekening duidelijk aan te geven welke feestdag hoort bij welke aanspraak, en om eventuele dubbeltellingen (weken waarin in de Excel-sheet zowel een vergoeding voor een feestdag wordt geclaimd als 40 uur loon) te corrigeren of nader toe te lichten.
Vakantiegeld
24. [werknemer] heeft zijn aanspraken op vakantiegeld berekend over de “normale uren” (het hof begrijpt: de uren dat [werknemer] arbeidsgeschikt was en recht heeft op 100% loon), de vakantie-uren en de feestdagen (akte [werknemer] nummer 39 en 46). Over het loon tijdens ziekte dat [werknemer] vordert op basis van zijn door het UWV vastgestelde dagloon, waarin reeds het vakantiegeld is begrepen, heeft [werknemer] (terecht) geen vakantiegeld berekend. Het totale bedrag aan vakantiegeld dat Solutions over de genoemde uren nog verschuldigd is, is volgens [werknemer] € 1.479,78 (namelijk 8% over € 3.554,42 (uitbetaling niet-opgenomen vakantiedagen) + € 1.304,58 (feestdagen) + € 13.638,27 (“normale uren”)(zie nr. 39 van de akte van [werknemer]). Daarnaast stelt [werknemer] dat hij nog een bedrag van € 420,91 aan vakantiegeld tegoed heeft over de nabetaling door Solutions van het ziekengeld ad € 5.261,32 over de periode vanaf 19 september 2017.
25. Solution stelt dat het vakantiegeld enkel verschuldigd is over het bedrag aan “normale” uren, dat wil zeggen over het bedrag van € 13.638,27, en dus niet over de bedragen ter zake van de uitbetaling van niet-opgenomen vakantiedagen en de feestdagen. Immers, (zo begrijpt het hof) de vordering ter zake van de feestdagen is niet toewijsbaar en over de vordering ter zake van de niet-opgenomen vakantiedagen kan in deze procedure niet worden beslist, zodat ook over eventueel verschuldigd vakantiegeld hierover geen beslissing kan worden gegeven. Dit betekent volgens Solutions dat de vordering van [werknemer] met betrekking tot het verschuldigde vakantiegeld moet worden verminderd met een bedrag van € 388,72 bruto (8% van € 3554,42 + € 1304,58).
26. Het hof is van oordeel dat vakantiegeld over de niet-opgenomen vakantiedagen in deze procedure niet toewijsbaar is en verwijst daartoe naar overweging 29 (hieronder). Over aanspraken op feestdagen is wel vakantiebijslag verschuldigd. [werknemer] wordt verzocht om in de nieuwe berekening de gevorderde vakantiebijslag over feestdagen aan te passen aan de nieuwe berekening van zijn aanspraken tijdens feestdagen zoals hierboven vermeld in overweging 23.
27. Wat betreft de vraag of [werknemer] in de periode van 24 april 2017 tot en met 18 juli 2017 al dan niet (geheel of gedeeltelijk) arbeidsongeschikt was, verwijst het hof naar hetgeen hierboven is overwogen en beslist. [werknemer] wordt verzocht om in zijn nieuwe berekening waarin wordt uitgegaan van een doorlopende arbeidsongeschiktheid, tevens het gevorderde vakantiegeld aan te passen.
28. Het hof is vooralsnog van oordeel dat de vordering van € 420,91 moet worden afgewezen. Over de periode vanaf 19 september 2017 vordert [werknemer] blijkens de Excel sheet immers (net zoals over de overige ziekteperiodes) loon tijdens ziekte op basis van het door het UWV vastgestelde dagloon, in welk bedrag al vakantiegeld is begrepen. Het is het hof niet duidelijk waarom [werknemer] over deze periode nog aanvullend vakantiegeld vordert. Het hof verzoekt [werknemer] om zijn berekening ook op dit punt aan te passen, of nader toe te lichten.
Verzoek uitbetaling vakantiedagen
29. Het verzoek van [werknemer] tot uitbetaling van zijn nog openstaande vakantiedagen over de jaren 2016 tot en met 2018 waarop hij stelt recht te hebben, is niet toewijsbaar. Vanaf 1 juli 2016 is sprake van een uitzendovereenkomst fase 3. In fase 3 is, anders dan in fase 1 en 2, geen sprake van een reservering voor (onder meer) vakantiedagen die wordt uitbetaald, maar van een aanspraak op vakantiedagen die door de werknemer kunnen worden opgenomen. Van een recht op uitbetaling van deze vakantiedagen kan in beginsel pas sprake zijn nadat de arbeidsovereenkomst is geëindigd. Aangezien de uitzendovereenkomst nog voortduurt, doet die situatie zich (nog) niet voor.
Feitelijk verrichte betalingen door Solutions
30. Partijen zijn het er over eens dat door Solutions feitelijk een bedrag van € 18.922,35 aan [werknemer] is betaald. Dit bedrag komt dan ook in mindering op het totaalbedrag dat Solutions aan [werknemer] verschuldigd is.
Terugbetaling aan het UWV
31. [werknemer] heeft onweersproken gesteld dat hij de door hem van het UWV ontvangen uitkeringen over de periode dat hij in dienst was van Solutions aan het UWV zal moeten terugbetalen. Het hof zal hiermee bij het wijzen van zijn eindbeschikking rekening houden.
Verzoek Solutions tot matiging van de loonvordering
32. Het hof is van oordeel dat er geen omstandigheden zijn gesteld of gebleken die aanleiding geven tot matiging van het bedrag waarvan het hof uiteindelijk zal vaststellen dat Solutions dit nog aan [werknemer] verschuldigd is.
Verzoek Solutions betreffende de uitvoerbaarheid bij voorraadverklaring van de eindbeschikking
33. Solutions heeft het hof verzocht om zijn eindbeschikking niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, subsidiair om te bepalen dat [werknemer] voor 75% van het door Solutions betaalde bedrag zekerheid zal stellen. Solutions heeft aangevoerd dat zij overweegt cassatie in te stellen, en dat sprake is van een aanzienlijk restitutierisico. Het hof verzoekt [werknemer] om zich nog over dit verzoek uit te laten.
Jaaropgave 2019
34. Solutions heeft toegezegd dat zij te zijner tijd een jaaropgave over het door haar nog aan [werknemer] na te betalen bedrag en over het eerder in 2019 aan [werknemer] betaalde bedrag van € 5.261,31 aan [werknemer] zal verstrekken.
Slot
35. Elke verdere beslissing wordt aangehouden.
Beslissing
Het hof:
- bepaalt dat [werknemer] zich binnen zes weken na heden bij akte mag uitlaten over het verzoek van Solutions zoals vermeld in overweging 33;
- verzoekt [werknemer] om bij zijn akte tevens een nieuwe berekening over te leggen met inachtneming van de overwegingen 14, 17, 23, 26, 27, 28 en 29 van deze beschikking;
- bepaalt dat Solutions hier binnen vier weken op mag reageren;
- houdt iedere verdere beslissing aan.
Deze beschikking is gegeven door mrs. J.M.T. van der Hoeven-Oud, C.A. Joustra en
P.S. Fluit en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 september 2020 in aanwezigheid van de griffier.