ECLI:NL:GHDHA:2021:1511 - Gerechtshof Den Haag - Hoger beroep over berekening achterstallig loon, vakantie...

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.228.162/01

Zaaknummer rechtbank : 6104483 RP VERZ 17-50372

beschikking van 20 juli 2021

inzake

[verzoeker],

wonende te [woonplaats],

verzoeker in hoger beroep,

nader te noemen: [verzoeker],

advocaat: mr. D. Vaniĉková te Rotterdam,

tegen:

Uitzendbureau Solutions B.V.,

gevestigd te De Lier,

verweerster in hoger beroep,

hierna te noemen: Solutions,

advocaat: mr. D.A.M. Lagarrigue te 's-Hertogenbosch.

Het verdere verloop van het geding

In zijn tussenbeschikking van 29 september 2020 heeft het hof [verzoeker] verzocht om zich bij akte uit te laten over het verzoek van Solutions aan het hof om zijn eindbeschikking niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, althans om te bepalen dat [verzoeker] zekerheid zal stellen, en tevens om een nieuwe berekening over te leggen met inachtneming van de uitgangspunten zoals in de tussenbeschikking vermeld. [verzoeker] heeft hierop een akte (met producties) genomen. Solutions heeft hierop bij akte (met productie) gereageerd. Vervolgens is opnieuw een datum voor het wijzen van een beschikking bepaald.

Verdere beoordeling van het hoger beroep

1. Het hof verwijst naar, en blijft bij, zijn eerdere tussenbeschikkingen in deze zaak van 4 december 2018 (ECLI:NL:GHDHA:2018:3329), 17 maart 2020 (ECLI:NL:GHDHA:2020:460) en 29 september 2020 (ECLI:NL:GHDHA:2020:1848).

Recht op loon

2. In de tussenbeschikking van 17 maart 2020 heeft het hof geoordeeld dat [verzoeker] in beginsel vanaf 24 maart 2016 recht heeft op loondoorbetaling op basis van een werkweek van 40 uur. Over de uren dat hij arbeidsongeschikt is geweest, heeft hij in beginsel recht op loondoorbetaling conform artikel 25 lid 1 sub b van Pro de NBBU-CAO. Zoals vermeld in de tussenbeschikking van 29 september 2020, heeft [verzoeker] zijn loonvordering beperkt tot 11 juni 2018.

3. In de tussenbeschikking van 29 september 2020 heeft het hof vervolgens geoordeeld dat [verzoeker], in verband met een door Solutions toegepaste en gedeeltelijk gerechtvaardigde loonstop, over de dagen van 26 september 2016 tot 9 november 2016 geen recht heeft op loondoorbetaling. Verder heeft het hof geoordeeld dat over de periode 24 maart 2017 tot en met 12 januari 2018 moet worden uitgegaan van een doorlopende arbeidsongeschiktheid.

4. [verzoeker] heeft bij zijn laatste akte een nieuwe berekening overgelegd van het loon waarop hij naar zijn mening over de periode van 24 maart 2016 tot 11 juni 2018 recht heeft (productie 19). Hij komt over de uren dat hij arbeidsongeschikt was tot een bedrag van € 29.079,89 bruto, en over de gewone arbeidsuren tot een bedrag van € 9.335,27 bruto. Solutions heeft de berekening van [verzoeker] bij (antwoord)akte (alsnog) gemotiveerd betwist. Zij voert aan dat [verzoeker] bij de berekening van het loon tijdens ziekte ten onrechte lijkt uit te gaan van het “dagloon” zoals gehanteerd door het UWV, in plaats van uit te gaan van het loon bij ziekte zoals geregeld in artikel 25 lid 1 sub b van Pro de NBBU-CAO. Solutions heeft in haar akte een eigen berekening gemaakt van het loon waarop [verzoeker] recht heeft over de periode van 24 maart 2016 tot 11 juni 2018, en komt op een totaalbedrag van € 34.566,57 bruto.

5. Het hof overweegt dat Solutions er terecht op wijst dat [verzoeker] over de uren dat hij arbeidsongeschikt is geweest, geen recht heeft op het dagloon zoals dit wordt gehanteerd door het UWV, maar op loondoorbetaling zoals geregeld in artikel 25 lid 1 sub b van Pro de NBBU-CAO. Op basis van dit artikel heeft [verzoeker] tijdens ziekte recht op 90% van zijn loon, met als minimum het wettelijk minimum loon. Aangezien [verzoeker] niet meer dan het wettelijk minimum loon verdiende, betekent dit dat [verzoeker] (ook) tijdens ziekte recht had op doorbetaling van 100% van zijn loon. De hogere bedragen aan loon bij ziekte waarop [verzoeker] in zijn berekening aanspraak maakt, die zijn gebaseerd op het UWV-dagloon en waarin een bedrag aan (in elk geval) vakantietoeslag is begrepen, zijn dan ook niet juist. In zoverre heeft [verzoeker] zijn vordering onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd. Het hof acht de door Solutions gemaakte berekening, die is gebaseerd op 100% loondoorbetaling (uitgaande van een werkweek van 40 uur, en met aftrek van vier feestdagen in de periode van 24 maart tot 1 juli 2016 waarvoor de feestdagenreserveringsregeling gold), duidelijk en overtuigend, en maakt die tot de zijne. Dit leidt tot het oordeel dat [verzoeker] over de periode van 24 maart 2016 tot 11 juni 2018 recht heeft op een bedrag van € 34.566,57 bruto aan loon.

Feestdagen

6. In de tussenbeschikking van 29 september 2020 heeft het hof op het punt van de vergoeding voor feestdagen, de volgende uitgangspunten voorop gesteld:
- tot 1 juli 2016 was sprake van een fase 2-overeenkomst. Over die periode heeft [verzoeker] op grond van artikel 28 lid 1 van Pro de toenmalige NBBU-CAO recht op een vergoeding voor feestdagen krachtens de in de cao omschreven reserveringssystematiek;
- vanaf 1 juli 2016 is sprake van een fase 3-overeenkomst. Over die periode heeft [verzoeker] op feestdagen waarop vanwege die feestdag niet gewerkt wordt op grond van artikel 28 lid 3 van Pro de toenmalige NBBU-CAO recht op doorbetaling van het feitelijk loon.

7. Uit deze uitgangspunten volgt dat de vraag tot welk bedrag [verzoeker] aanspraak kan maken op een vergoeding tijdens feestdagen, uitsluitend aan de orde is voor de periode van 24 maart tot 1 juli 2016. Voor de feestdagen na 1 juli 2016 heeft [verzoeker] immers gewoon recht op doorbetaling van loon. Het loon over de feestdagen na 1 juli 2016 zit in het bedrag van € 34.566,57 aan bruto loon waarop [verzoeker], zoals hierboven overwogen onder 5, nog recht heeft.

8. Partijen twisten over de vraag op welk bedrag aan feestdagenreservering [verzoeker] aanspraak kan maken ter zake van de uitbetaling van de feestdagen die vielen in de periode van 24 maart tot 1 juli 2016. Het hof overweegt hierover het volgende.

9. [verzoeker] stelt dat hij over de periode van 24 maart 2016 tot aan 1 juli 2016 nog recht heeft op de uitbetaling van vijf feestdagen, wat neerkomt op een totaalbedrag van (5 x € 88,10 (dagloon) -/- € 78,50 (reeds uitbetaald =) € 362,-. Solutions betwist dit bedrag, en komt in haar eigen berekening op een bedrag van € 129,96. Solutions stelt dat [verzoeker] in zijn berekening de volgende foutieve uitgangspunten hanteert:
- [verzoeker] miskent dat het bedrag aan opgebouwde feestdagenreservering niet rechtstreeks wordt uitbetaald maar slechts een “potje” is dat er voor dient om, ingeval van een feestdag, te gebruiken om het loon op die dag door te betalen, tot aan het maximum van de op dat moment opgebouwde reservering;
- ten onrechte gaat [verzoeker] ervan uit dat het (opbouw)percentage voor feestdagen als bedoeld in artikel 28 lid Pro 1a van de NBBU-CAO in 2016 3,04% was in plaats van 2,6%;
- ten onrechte berekent [verzoeker] dit percentage niet over het feitelijk loon (€ 8,80 per uur; € 70,40 per dag) maar over het dagloon inclusief vakantietoeslag;
- ten onrechte berekent [verzoeker] de reservering over het hele jaar 2016, in plaats van over de periode van (de laatste dag van) week 12 tot en met week 26.

10. Artikel 28 van Pro de NBBU-CAO 2014-2019 (vierde druk) zoals deze gold in de periode van 1 januari tot 1 juli 2016 bepaalde, voor zover van belang:

“OPNAME EN UITBETALING VAN OPGEBOUWDE RECHTEN

1. Uitzendovereenkomst met uitzendbeding: reserveringssystematiek

a. Voor de uitzendkracht met een uitzendovereenkomst met uitzendbeding worden voor kort verzuim/bijzonder verlof, feestdagen en vakantiedagen percentages gereserveerd als bepaald in bijlagen 1 en 2 van deze cao, met als grondslag het feitelijk loon, eventueel te verhogen met de vergoeding conform artikel 25 lid 3 sub Pro c.

b. Reserveringen voor kort verzuim/bijzonder verlof, feestdagen en vakantiedagen worden niet bij de wekelijkse of periodieke uitbetaling afgerekend, maar gereserveerd, totdat zich een week voordoet, waarin een feestdag, kort verzuim/bijzonder verlof valt of een vakantiedag wordt opgenomen. Alleen dan vindt aan het einde van zo’n week uit de betreffende reservering een uitkering plaats, in de vorm van uren, tot het maximum van de beloning over de voor de betreffende uitzendkracht normale werkdag. De uitkering bedraagt nooit meer dan het bedrag van de totale reservering.”

Bijlage 1 bij die CAO bepaalde:

“RESERVERINGEN KORT VERZUIM/BIJZONDER VERLOF & FEESTDAGEN 2016

(…)

Het in artikel 28 lid Pro 1a bedoelde percentage voor feestdagen bedraagt: 6 : 231 x 100% = 2,60%.”

11. Het hof overweegt dat uit het hierboven geciteerde artikel 28 van Pro de NBBU-CAO, met de bijbehorende Bijlage 1, volgt – kort gezegd – dat er een feestdagenreservering plaatsvindt, die wordt gebruikt voor de betaling van het loon tijdens feestdagen. In het jaar 2016 bedroeg deze feestdagenreservering blijkens de hierboven vermelde Bijlage 1 2,6% van het loon. Het percentage van 3,04 dat [verzoeker] bij zijn berekening heeft gehanteerd is niet juist, want dit percentage geldt voor het jaar 2018 en niet voor 2016 (zie productie 20).
Het hof overweegt verder dat met “loon” blijkens artikel 28 lid 1 onder Pro a van de NBBU-CAO wordt bedoeld: het feitelijk loon, en dus niet het door [verzoeker] in zijn berekening vermelde (te hoge) UWV-dagloon. Ook op dit punt moet de berekening van [verzoeker] worden gecorrigeerd.

11. Het loon tijdens feestdagen werd dus betaald uit een “pot” (hierna: de pot) waarin telkens door Solutions een bedrag aan feestdagenreservering (2,6% van het feitelijk loon) werd gestort. Beoordeeld moet worden hoeveel geld er in deze pot beschikbaar was voor [verzoeker] om zijn loon over de feestdagen in de periode van 24 maart 2016 tot 1 juli 2016 door te betalen.

11. Uit de berekeningen van de beschikbare pot door partijen leidt het hof af dat [verzoeker] uitgaat van een feestdagenreservering op basis van zijn loon over geheel 2016, terwijl Solutions uitgaat van een feestdagenreservering op basis van het loon over de periode van 24 maart 2016 tot 1 juli 2016. Vast staat dat de regeling van de feestdagenreservering in 2016 op [verzoeker] van toepassing was van 1 januari tot 1 juli 2016. In die gehele periode heeft er dus een feestdagenreservering voor hem plaatsgevonden (of moeten plaatsvinden), uit welke reservering de feestdagen konden worden betaald. [verzoeker] miskent in zijn berekening dat er vanaf 1 juli 2016 geen feestdagen-reservering meer heeft plaatsgevonden, terwijl Solutions er ten onrechte geen rekening mee houdt dat voor de doorbetaling van de feestdagen die in de periode van 24 maart tot 1 juli 2016 vielen ook in de periode vóór 24 maart 2016 geld in de pot was gereserveerd ten behoeve van [verzoeker]. Immers, iedere betalingsperiode werd er 2,6% van het loon van [verzoeker] gereserveerd en deze reservering werd telkens in de pot gestort.
Anders dan waar [verzoeker] van uitgaat, maar ook anders dan het uitgangspunt van Solutions, is het hof dan ook van oordeel dat de totale ten behoeve van [verzoeker] in 2016 opgebouwde feestdagenreservering in beginsel moet worden berekend over het feitelijk loon van [verzoeker] in de eerste zes maanden van 2016. Rekening houdend met het feit dat 1 januari 2016 (nieuwjaarsdag) een feestdag was, overweegt het hof in dit verband het volgende.

11. Het hof begrijpt dat Solutions aan [verzoeker] het loon over nieuwjaarsdag, 1 januari 2016, heeft uitbetaald. Gesteld noch gebleken is dat er na deze betaling nog een resterend bedrag in de feestdagenreserveringspot zat, zodat het hof er vanuit gaat dat de pot op 2 januari 2016 leeg was. Vanaf 2 januari 2016 zijn er echter weer nieuwe bedragen aan de feestdagenreserveringspot toegevoegd (althans deze hadden moeten worden toegevoegd). Aangezien er in de periode van 2 januari tot 24 maart 2016 geen feestdagen vielen waarvoor de pot moest worden aangesproken, was de vanaf 2 januari 2016 tot 1 juli 2016 opgebouwde pot volledig beschikbaar voor de doorbetaling van de feestdagen in de periode van 24 maart tot 1 juli 2016. Dit komt neer op een bedrag in de pot aan feestdagenreservering van (€ 8,80 x 40 x 25,6 x 2,6% = € 234,29. Dit is het bedrag dat in de pot zat aan feestdagenreservering waar [verzoeker] recht op heeft voor de feestdagen in de periode van 24 maart 2016 tot 1 juli 2016.
Met het bedrag van € 78,50 dat na 24 maart 2016 door Solutions aan [verzoeker] is uitbetaald houdt het hof hier niet apart rekening, aangezien dit bedrag naar het hof aanneemt al is inbegrepen in het totaalbedrag van € 18.922,35 dat, zoals tussen partijen vaststaat, door Solutions aan [verzoeker] is betaald. Hiermee is dus al rekening gehouden (zie overweging 17).

Vakantiegeld

15. Vast staat dat [verzoeker] recht heeft op 8% vakantietoeslag. Berekend over het onder 5 vermelde bedrag van € 34.566,57 aan bruto loon plus het bedrag van € 234,29 aan feestdagenreservering (zie overweging 26 van de beschikking van 29 september 2020), komt dat neer op een bedrag van € 2.784,07 aan vakantietoeslag.

16. In de tussenbeschikking van 29 september 2020 heeft het hof [verzoeker] verzocht om toe te lichten waarom hij nog recht zou hebben op een bedrag van € 420,91 (overweging 28). Hij heeft dit bedrag thans echter niet nader gemotiveerd en onderbouwd. Het hof wijst dit bedrag dan ook af.

Totaalbedrag waarop [verzoeker] recht heeft

17. Uit het bovenstaande volgt dat [verzoeker] over de periode vanaf 24 maart 2016 recht heeft op de volgende bedragen: € 34.566,57 aan bruto loon, € 234,29 aan feestdagenreservering en € 2.784,07 aan vakantiegeld. Dit komt neer op een totaalbedrag van € 37.584,93. Tussen partijen staat vast dat door Solutions aan [verzoeker] een bedrag is betaald van € 18.922,35. Dit betekent dat [verzoeker] nog recht heeft op nabetaling van een bedrag van € 37.584,93 - € 18.922,35 = € 18.662,58.

18. Zoals het hof al eerder bij bindende eindbeslissing heeft beslist, zal dit bedrag worden vermeerderd met de wettelijke verhoging, die door het hof zal worden gematigd tot 10% aangezien Solutions er in redelijkheid vanuit heeft mogen gaan dat het uitzendbeding in de NBBU-CAO rechtsgeldig was.

18. Wat betreft de toewijzing van de gevorderde wettelijke rente overweegt het hof het volgende.
Artikel 7:623 lid 1 BW Pro bepaalt wanneer het loon moet worden betaald, te weten na afloop van het loontijdvak. De betaaldag is tevens de fatale termijn voor nakoming, zodat een werkgever door overschrijding daarvan ingevolge artikel 6:83 aanhef Pro en sub a BW (zonder nadere ingebrekestelling) van rechtswege in verzuim verkeert. Dit betekent dat de wettelijke rente over het te weinig betaalde loon (met inbegrip van het loon over de feestdagen in de periode van 24 maart tot 1 juli 2016) en het vakantiegeld (dat onder het loonbegrip valt, artikel 7:617 BW Pro) verschuldigd is telkens vanaf het einde van het loontijdvak waarop de betreffende betaling betrekking heeft.

18. Voor de verschuldigdheid van wettelijke rente over de wettelijke verhoging is nodig dat de werkgever in verzuim is geraakt met de betaling van de wettelijke verhoging, na hiertoe eerst in gebreke te zijn gesteld. Gesteld noch gebleken is dat [verzoeker] al voorafgaande aan deze procedure Solutions in gebreke heeft gesteld ten aanzien van de betaling van de wettelijke verhoging. Daarom geldt ten aanzien van de ingangsdatum van de wettelijke rente over de wettelijke verhoging de datum 6 juli 2017, dat is twee weken na de datum van het inleidend verzoekschrift, als de datum waarop het verzuim ingetreden is. De wettelijke rente over de wettelijke verhoging zal dan ook worden toegewezen vanaf 6 juli 2017.

Terugbetaling aan het UWV

21. Zoals het hof heeft overwogen in overweging 31 van zijn tussenbeschikking van 29 september 2020, houdt het hof er rekening mee dat [verzoeker] de uitkeringen die hij in de periode van 24 maart 2016 tot 11 juni 2018 van het UWV heeft ontvangen aan het UWV zal moeten terugbetalen. Dit leidt echter niet tot een andere uitkomst wat betreft het bedrag dat Solutions nog aan [verzoeker] verschuldigd is.

Verzoek Solutions betreffende de uitvoerbaarheid bij voorraadverklaring van de eindbeschikking

22. Solutions heeft het hof verzocht om zijn eindbeschikking niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, subsidiair om te bepalen dat [verzoeker] voor 75% van het door Solutions betaalde bedrag zekerheid zal stellen. Solutions heeft aangevoerd dat zij overweegt cassatie in te stellen, en dat sprake is van een aanzienlijk restitutierisico. [verzoeker] heeft hiertegen gemotiveerd bezwaar gemaakt.

23. Het hof wijst het verzoek van Solutions af. Uitgangspunt is dat een veroordeling tot betaling uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard, zonder zekerheidstelling. Solutions heeft geen omstandigheden aangevoerd die het hof aanleiding geven om van dit uitgangspunt af te wijken. Dat er sprake is van een aanzienlijk restitutierisico acht het hof niet aannemelijk geworden.

Jaaropgave 2019

24. Solutions heeft in haar laatste akte de door [verzoeker] verzochte jaaropgave over het eerder in 2019 aan [verzoeker] betaalde bedrag van € 5.261,31 aan [verzoeker] verstrekt. Het hof zal Solutions nog wel veroordelen om nieuwe loonstroken en jaaropgaven aan [verzoeker] te verstrekken in verband met het door haar nog aan [verzoeker] na te betalen bedrag. Het hof ziet geen aanleiding om hier een dwangsom aan te verbinden.

Slot

25. Uit het bovenstaande vloeit voort dat de beschikking van de kantonrechter van 22 augustus 2017 zal worden vernietigd, en dat het hof de vorderingen van [verzoeker] deels alsnog zal toewijzen. Het hof zal Solutions als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten in beide instanties.

Beslissing

Het hof:

- vernietigt de tussen partijen gegeven beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Den Haag van 22 augustus 2017,

en
opnieuw rechtdoende:

- veroordeelt Solutions tot nabetaling aan [verzoeker] van een bedrag van € 18.662,58, te vermeerderen met de wettelijke verhoging over dit bedrag van 10%, en vermeerderd met:
a) de wettelijke rente over de aan [verzoeker] nog toekomende bedragen aan achterstallig loon, feestdagenreservering en vakantiegeld, telkens vanaf het einde van het loontijdvak waarop de betreffende betaling betrekking heeft tot aan de dag der algehele voldoening;
b) de wettelijke rente over de wettelijke verhoging vanaf 6 juli 2017 tot aan de dag der algehele voldoening;

- veroordeelt Solutions om naar aanleiding van het door haar na te betalen bedrag nieuwe loonstroken en jaaropgaven aan [verzoeker] te verstrekken;

- veroordeelt Solutions in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van [verzoeker] tot op 22 augustus 2017 begroot op € 78,- aan griffierecht en € 400,- aan salaris gemachtigde;

- veroordeelt Solutions in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [verzoeker] tot op heden begroot op € 488,- aan verschotten (€ 313,- aan griffierecht en € 175,- aan getuigentaxen) en € 5.768,- aan salaris advocaat (4 punten (max) tarief III);

- verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mrs. J.M.T. van der Hoeven-Oud, C.A. Joustra en

P.S. Fluit en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 juli 2021 in aanwezigheid van de griffier.