Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200.258.975/01
Rekestnummer rechtbank : 7357084 RP VERZ 18-50638
beschikking van 26 februari 2020
inzake
[appellante],
wonende te [woonplaats 1],
appellante,
hierna te noemen: [appellante],
advocaat: mr. L.R. Breuker te Zoetermeer,
tegen
[geïntimeerde], h.o.d.n. [naam],
gevestigd te [woonplaats 2],
geïntimeerde,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. A. Noest te Hillegom.
Verloop van het geding in hoger beroep
Bij hoger beroepschrift van 3 mei 2019 (met producties) is [appellante] in hoger beroep gekomen van de op 4 februari 2019 door de kantonrechter te Den Haag onder bovenvermeld zaaknummer tussen partijen gegeven beschikking.
[geïntimeerde] heeft een verweerschrift ingediend waarin zij het hoger beroep heeft bestreden.
Bij brief van 4 juli 2019 heeft mr. Breuker nog drie nadere producties (productie 27 tot en met 29) in het geding gebracht.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 11 juli 2019. Partijen zijn daarbij door het hof vooraf per brief geïnformeerd dat deze enkelvoudig zou worden gehouden. Hiermee hebben zij ingestemd. Mr. Breuker heeft ter zitting gebruik gemaakt van spreekaantekeningen, die vervolgens aan het dossier zijn toegevoegd. Van het verhandelde ter zitting is met instemming van partijen buiten hun aanwezigheid proces-verbaal opgemaakt. Bij brief van 23 juli 2019 heeft mr. Breuker over dit proces-verbaal een aantal opmerkingen gemaakt. Deze brief is aan het dossier toegevoegd.
Beoordeling van het hoger beroep
De feiten
1. Tegen de door de kantonrechter vastgestelde feiten zijn geen klachten gericht, zodat deze ook voor het hof tot uitgangspunt dienen. Met inachtneming hiervan en van hetgeen partijen over en weer verder nog onbestreden naar voren hebben gebracht, gaat het hof daarmee uit het van het volgende.
1.1
[geïntimeerde] drijft onder de naam [naam] een schoonheidssalon die zich in het bijzonder richt op het aanbrengen van
permanent make up(pmu). [geïntimeerde] is specialiste op dit gebied en verzorgt in haar salon ook opleidingen tot ‘pmu-specialist’. Daarnaast biedt zij reguliere schoonheidsbehandelingen aan .
permanent make up(pmu). [geïntimeerde] is specialiste op dit gebied en verzorgt in haar salon ook opleidingen tot ‘pmu-specialist’. Daarnaast biedt zij reguliere schoonheidsbehandelingen aan .
1.2
[appellante] (geboren op [geboortedatum] 1987) is in mei 2018 met [geïntimeerde] in contact gekomen toen zij voor een behandeling de salon van [geïntimeerde] bezocht. Partijen zijn met elkaar in gesprek geraakt, waarbij [appellante] heeft aangegeven dat zij gediplomeerd schoonheidsspecialiste was en graag als zodanig werkzaam zou willen zijn. [geïntimeerde] heeft [appellante] uitgenodigd (informeel) te solliciteren.
1.3
[appellante] heeft hierop op 6 juni 2018 een uitgebreide brief aan [geïntimeerde] gestuurd. Aan het slot van deze brief heeft zij het volgende aangegeven:
“In ons gesprek kwam ook het uurloon even ter sprake. Jij had het over €10,00 per uur. Ik kan daar helaas niet mee akkoord gaan gezien mijn maandelijkse lasten. Daarnaast heb ik een diploma voor schoonheidsspecialiste en permanente make-up. Ik ben bereid om mijn (vaste) baan op te geven maar verwacht daar tegenover wel een serieus salaris. Zelf denk ik aan €15,00 per uur en een werkweek van 32 uur.”
1.4
Partijen hebben hierna nadere gesprekken gevoerd. Op 2 juli 2018 heeft [geïntimeerde] ter ondertekening een schriftelijke arbeidsovereenkomst toegestuurd. [appellante] heeft dit contract getekend en op 9 juli 2018 teruggezonden naar [geïntimeerde], die de ontvangst daarvan op 11 juli 2018 per WhatsApp heeft bevestigd (
“Ik heb jou contract binnen!!”). Voor zover thans van belang, luidt deze overeenkomst als volgt:
“Ik heb jou contract binnen!!”). Voor zover thans van belang, luidt deze overeenkomst als volgt:
Artikel 1
De werknemer treedt met ingang van 1 september 2018 bij de werkgever in dienst in de functie van schoonheidsspecialiste.
Artikel 2
Deze arbeidsovereenkomst wordt aangegaan voor de periode van 7 maanden, te weten van 1 september 2018 tot en met 31 maart 2019. Na 31 maart eindigt deze arbeidsovereenkomst van rechtswege, zonder dat daartoe opzegging vereist is.
Deze overeenkomst is ook tijdens de duur van deze overeenkomst opzegbaar (in geval van opzegging door de werkgever na verkregen toestemming van het UWV en) met inachtneming van de opzegtermijn.
In dat geval is bij opzegging van de arbeidsovereenkomst de opzegtermijn van toepassing die voortvloeit uit het bepaalde in artikel 7:672 van Pro het Burgerlijk Wetboek.
(…)
Artikel 3
De werknemer ontvangt alleen salaris over de daadwerkelijk gewerkte uren. Het salaris bedraagt bruto € 14 per uur, door de werkgever te voldoen na afloop van de desbetreffende maand.
Artikel 4
De werkgever is verplicht de werknemer tijdig voor de beoogde arbeid op te roepen, uiterlijk 1 dag voordat met de werkzaamheden moet worden begonnen. De werknemer is verplicht gevolg te geven aan een oproep.
(…)
1.5
Ten tijde van haar sollicitatie bij [geïntimeerde] was [appellante] in dienst bij kledingwinkel Costes B.V., waar zij sedert augustus 2008 werkzaam was. [appellante] heeft dit dienstverband opgezegd per 31 augustus 2018.
1.6
Tussen partijen is een traject afgesproken waarbij [appellante] per 1 september 2018 niet meteen als schoonheidsspecialiste aan de slag zou gaan, maar eerst ondersteunende en administratieve werkzaamheden in de salon zou verrichten.
1.7
Op 22 en 23 september 2018 heeft [appellante] op haar zakelijke e-mailadres een aantal e-mails (van sollicitanten) ontvangen waaruit bleek dat [geïntimeerde] een vacature had geplaatst voor de functie van frontofficemedewerkster voor 32 uur per week. Het ging daarbij om werkzaamheden die [appellante] op dat moment voor [geïntimeerde] vervulde.
1.8
Op 24 september 2018 heeft tussen partijen een gesprek plaatsgevonden, waarin [appellante] [geïntimeerde] met deze vacature heeft geconfronteerd. [appellante] heeft dit gesprek opgenomen. Deze opname alsmede een transcriptie daarvan zijn in het geding gebracht. Op deze opname is onder meer het volgende te horen, waarbij [X] staat voor [appellante] en [Y] voor [geïntimeerde]:
(…)
[X]:Nu zit ik hier vanmiddag en zie ik ook allemaal rare mailtjes dat je een vacature eruit hebt gegooid en dat je wilt stoppen met mij dus ja. Vertel nou maar gewoon eerlijk hoe je over mij denkt.
[Y]:Waar zie jij die mailtjes dan?
[X]:Ja in mijn mail
[Y]:In jouw mail?
[X]: Ja, ik krijg dat hier binnen in mijn mail. Maar goed ik ben wel benieuwd wat er aan de hand is, ik vind dit echt niet leuk!
[Y]:Ja daarom ook het gesprek van vandaag
[X]:Ja
[Y]:Kijk na die vrijdag, weet je ik kan sommige dingen niet tactisch brengen en jij bedoelt het goed en je bent een hele leuke meid en wat mij betreft hebben wij inderdaad echt wel een klik. Maar ik heb ook het gevoel dat ik jou veel meer moet inwerken. Ik had een hele andere beeld ik dacht ook met permanente make-up geef ik haar 1 of 2 dagen een training en dan spijker ik haar bij en dan kan ze gewoon hier ook permanente make-up gaan doen. Ook met uhhhh sommige aantekeningen of het opstellen van brieven of administratief gezien snap je.
[X]:Ja
[Y]:Snap je daar heb je meer begeleiding bij nodig
[X]:Ja
[Y]:Snap je en daar heb ik geen tijd voor.
[X]:Nee en waarom hoor ik dat niet?
[Y]:Omdat ik het pas in het weekend heb gedaan en vandaag heb ik die gesprek dus ik zou het je sowieso vandaag vertellen.
[X]:Dat je niet verder met mij wilt?
[Y]:Ja
[X]:oke….oke apart.
[X]:Maar vind je dat niet een beetje raar dat je vorige week op de beurs was je helemaal vol over mij en we gaan dit en we gaan dat je krijgt een cursus bla bla bla en dan nu is het dit.
[Y]:Ja maar het zijn opstapelingen van elkaar het is een week geleden en in een week kan heel veel dingen veranderen [X].
(…)
[Y]:Maar het was niet de bedoeling dat je dat over de mail zou zien dat is wel heel raar
[X]:Oke en nu??
[Y]:uhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhhh
(…)
[X]:dus ja ik vind het heel apart. Maar goed. Het is helemaal jammer dat ik het hierin vind.
[Y]:Ja wat ik zei dat was niet mijn bedoeling normaal gesproken kom jij toch niet in mijn e-mail.
(…)
[X]:Maar goed morgen komt mijn moeder hier zo voor haar eyeliner als model.
(…)
[X]:Maar ja zij heeft nu natuurlijk ook geen in meer om te komen wat ik ook begrijp. Hoe gaan we dat doen met betalen? Krijgt ze wel haar 200 euro terug?
[Y]:Ja tuurlijk stort ik wel terug.
(…)
[X]:En qua gewerkte uren enzo wanneer krijg ik dat uhh?
(…)
[X]:nou ik heb niet dat jasje bij me ik heb hier die twee polo’s.Of is het zo als ik dit niet had gezien dat je mij hier een paar weken langer had gehouden of niet? Of dat niet? Tot dat je een ander had gevonden. Waarschijnlijk wel.
[Y]:Weet je [X] laten we het gewoon leuk afsluiten ja we zijn leuk met elkaar begonnen laten we het niet erger maken dan dat het al is.
(…)
[Y]:Want je hebt nog een jasje he?
(…)
[X]:Stuur ik wel op.
(…)
[X]:hier die twee polo’s.
[Y]:Ja oke
[X]:Maar hoe verder dan qua afhandeling ik wil wel kunnen aantonen dat ik recht heb op een uitkering niet dat ik straks niks heb.
[Y]:Je krijgt gewoon een schrijven waarin….[onverstaanbaar; toevoeging hof].
[X]:Oh oke prima. Nou oke tot ziens (…)
1.9
Bij brief van 28 september 2018 heeft de advocaat van [geïntimeerde] vervolgens onder meer het volgende aan [appellante] geschreven:
“(…)
Op maandag 24 september 2018 heeft cliënte u mondeling laten weten dat zij de samenwerking met u niet langer wilde voortzetten. Voordat cliënte hier nog iets aan kon toevoegen, heeft u geantwoord dat u er toch geen zin meer in had en zei u: “ik stop ermee”. Vervolgens heeft u de sleutels ingeleverd en bent u naar huis gegaan.
Op maandag 24 september 2018 heeft cliënte u mondeling laten weten dat zij de samenwerking met u niet langer wilde voortzetten. Voordat cliënte hier nog iets aan kon toevoegen, heeft u geantwoord dat u er toch geen zin meer in had en zei u: “ik stop ermee”. Vervolgens heeft u de sleutels ingeleverd en bent u naar huis gegaan.
Ter voorkoming van onduidelijkheden bevestig ik u middels deze brief zo nodig dat cliënte u niet langer zal oproepen. Zij interpreteert uw mededeling als een opzegging, zodat de arbeidsovereenkomst met u op 24 september 2018 is geëindigd.
Voor zover u de arbeidsovereenkomst niet heeft
willendoen eindigen en
zoukomen vast te staan dat de arbeidsovereenkomst nog niet is geëindigd, zal gelden dat de arbeidsovereenkomst doorloopt zonder dat van u verlangt wordt nog werkzaamheden te verrichten. (…).
willendoen eindigen en
zoukomen vast te staan dat de arbeidsovereenkomst nog niet is geëindigd, zal gelden dat de arbeidsovereenkomst doorloopt zonder dat van u verlangt wordt nog werkzaamheden te verrichten. (…).
Ik voeg hier nog aan toe dat cliënte een nul uren contract met u is overeengekomen. Van afwijkende mondelinge afspraken over een urenminimum, zoals u in uw e-mail van 26 september 2018 schrijft, is absoluut geen sprake. (…)”.
1.1
In reactie hierop heeft de advocaat van [appellante] bij brief van 5 oktober 2018 bestreden dat [appellante] zou hebben opgezegd, maar dat het integendeel [geïntimeerde] is geweest die met de mondelinge mededeling dat zij de samenwerking wenst te stoppen, althans met de mededeling in de brief van 28 september 2018 dat zij [appellante] niet meer zal oproepen, heeft opgezegd. Namens [appellante] wordt in de brief het standpunt ingenomen dat deze opzegging onrechtmatig en onregelmatig is en wordt [geïntimeerde] schadeplichtig gehouden. Van herstel van het dienstverband wordt afgezien.
1.11
Tussen partijen is hierna nog nader gecorrespondeerd. In dat kader heeft de toenmalige gemachtigde van [geïntimeerde] bij brief van 16 oktober 2018 aan de advocaat van [appellante] een kopie van een op 28 augustus 2018 gedateerde arbeidsovereenkomst tussen partijen toegezonden, waarvan artikel 2 in Pro afwijking van het hiervoor geciteerde contract als volgt luidt (afwijking onderstreept):
Artikel 2
Deze arbeidsovereenkomst is aangegaan voor de periode van 7 maanden, te weten van 1 september 2018 tot en met 31 maart 2019. Na 31 maart eindigt deze arbeidsovereenkomst van rechtswege, zonder dat daartoe opzegging vereist is.
Gedurende de eerste maand van deze dienstbetrekking, geldt een proeftijd in de zin van het Burgerlijk Wetboek. Gedurende deze proeftijd kunnen partijen de overeenkomst met onmiddellijke ingang opzeggen.
Gedurende de eerste maand van deze dienstbetrekking, geldt een proeftijd in de zin van het Burgerlijk Wetboek. Gedurende deze proeftijd kunnen partijen de overeenkomst met onmiddellijke ingang opzeggen.
Deze overeenkomst is ook tijdens de duur van deze overeenkomst opzegbaar (in geval van opzegging door de werkgever na verkregen toestemming van het UWV en) met inachtneming van de opzegtermijn.
In dat geval is bij opzegging van de arbeidsovereenkomst de opzegtermijn van toepassing die voortvloeit uit het bepaalde in artikel 7:672 van Pro het Burgerlijk Wetboek.
(…)
Op de laatste pagina van deze overeenkomst, die voor het overige inhoudelijk gelijk is aan het hiervoor genoemde contract van 2 juli 2018, is zowel aan de zijde van [geïntimeerde] als aan de zijde van [appellante] een handtekening gesteld.
1.12
[appellante] heeft bij het UWV een WW-uitkering aangevraagd. Bij beslissing van 5 oktober 2018 heeft het UWV deze uitkering geweigerd op de grond dat [appellante] zelf ontslag heeft genomen bij Costes en aldus verwijtbaar werkloos is geworden. Bij beslissing op bezwaar van 8 november 2018 heeft het UWV deze beslissing herroepen en besloten dat de uitkering hangende deze procedure als voorschot wordt betaald.
Het geschil in eerste aanleg
2. Tegen deze achtergrond heeft [appellante] zich tot de kantonrechter gewend met het verzoek (samengevat en voor zover in hoger beroep nog van belang) [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van (1) een billijke vergoeding van € 11.404,-- bruto en (2) een vergoeding wegens onregelmatige opzegging van € 2.618,78 bruto, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente en de wettelijke verhoging, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure.
3. [geïntimeerde] heeft de verzoeken bestreden. Daarbij heeft zij meer subsidiair een beroep gedaan op het proeftijdbeding in de tweede arbeidsovereenkomst (vgl. r.o. 1.11).
4. In de bestreden beschikking heeft de kantonrechter alle verzoeken van [appellante] afgewezen. Kort samengevat heeft zij daartoe overwogen dat uit de geluidsopname en transcriptie van het gesprek van 24 september 2018 niet blijkt van een concrete opzegging door [geïntimeerde] terwijl in de brief van 28 september 2018 evenmin een opzegging kan worden gelezen. Daarmee is er geen grond voor de door [appellante] verzochte vergoedingen, aldus de kantonrechter.
5. [appellante] kan zich met deze afwijzing en de gronden waarop deze berust niet verenigen. Onder aanvoering van vier grieven verzoekt zij het hof daarom de beschikking van de kantonrechter te vernietigen en haar verzoeken waar het gaat om het toekennen van een billijke vergoeding en een vergoeding voor onregelmatige opzegging, alsnog toe te wijzen met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het hoger beroep.
Opzegging door [geïntimeerde]?
6. De grieven 1 en 2 richten zich tegen de r.o. 4.6 en 4.7 van de bestreden beschikking en stellen kort gezegd opnieuw de vraag aan de orde of [geïntimeerde] de arbeidsovereenkomst tijdens het gesprek van 24 september 2018 heeft opgezegd (grief 1) dan wel of de brief van haar advocaat van 28 september 2018 opgevat moet worden als een opzegging van de arbeidsovereenkomst (grief 2). Nu het bij een opzegging gaat om een eenzijdige, gerichte rechtshandeling dienen beide vragen te worden geplaatst in de sleutel van het bepaalde in de artikelen 3:33 en 3:35 BW. Hiervan uitgaande overweegt het hof als volgt.
7. Het gesprek van 24 september 2018 – waarvan de geluidsopname ook door het hof is beluisterd – kenmerkt zich hierdoor dat [appellante] [geïntimeerde] meteen aan het begin daarvan confronteert met de vacature die door [geïntimeerde] was opengesteld. Duidelijk is dat [appellante] zich door die vacature zorgen maakt over haar positie:
“zie ik ook allemaal rare mailtjes dat je een vacature eruit hebt gegooid en dat je wilt stoppen met mij dus ja. Vertel nou maar gewoon eerlijk hoe je over mij denkt”. Duidelijk is ook dat [geïntimeerde] hierdoor aanvankelijk is verrast. Dit laat echter onverlet dat zij vervolgens na de mededeling: “
Ja daarom ook dit gesprek vandaag”aan [appellante] in niet mis te verstane bewoordingen uitlegt dat zij haar veel meer dan verwacht moet inwerken en ondersteunen – niet alleen op het gebied van pmu, maar ook op het gebied van de ondersteunende en administratieve werkzaamheden waarop [appellante] zich in eerste instantie zou richten – en dat zij daarvoor simpelweg geen tijd heeft. Wanneer [geïntimeerde] vervolgens aangeeft dat ze dit
“sowieso vandaag”wilde vertellen en [appellante] dit invult met de vraag:
“dat je niet meer met mij verder wilt?”, antwoordt zij hierop volmondig en zonder enig voorbehoud met:
“ja”. Naar het oordeel van het hof laat dit zich niet anders duiden dan een mededeling van [geïntimeerde] dat zij de arbeidsrelatie voortijdig en zo spoedig mogelijk wenste te beëindigen. Voor zover al aannemelijk is dat dit niet haar bedoeling was, heeft in elk geval te gelden dat [appellante] dit zonder meer als een opzegging door [geïntimeerde] heeft kunnen en mogen opvatten, zeker nu in het verdere verloop van het gesprek afspraken worden gemaakt over de praktische afhandeling van de arbeidsrelatie (inleveren spullen, afrekening gewerkte uren en brief voor het UWV) en [geïntimeerde] vervolgens in de brief van 28 september 2018 door haar advocaat laat mededelen dat er verder geen gebruik meer zal worden gemaakt van de diensten van [appellante].
“zie ik ook allemaal rare mailtjes dat je een vacature eruit hebt gegooid en dat je wilt stoppen met mij dus ja. Vertel nou maar gewoon eerlijk hoe je over mij denkt”. Duidelijk is ook dat [geïntimeerde] hierdoor aanvankelijk is verrast. Dit laat echter onverlet dat zij vervolgens na de mededeling: “
Ja daarom ook dit gesprek vandaag”aan [appellante] in niet mis te verstane bewoordingen uitlegt dat zij haar veel meer dan verwacht moet inwerken en ondersteunen – niet alleen op het gebied van pmu, maar ook op het gebied van de ondersteunende en administratieve werkzaamheden waarop [appellante] zich in eerste instantie zou richten – en dat zij daarvoor simpelweg geen tijd heeft. Wanneer [geïntimeerde] vervolgens aangeeft dat ze dit
“sowieso vandaag”wilde vertellen en [appellante] dit invult met de vraag:
“dat je niet meer met mij verder wilt?”, antwoordt zij hierop volmondig en zonder enig voorbehoud met:
“ja”. Naar het oordeel van het hof laat dit zich niet anders duiden dan een mededeling van [geïntimeerde] dat zij de arbeidsrelatie voortijdig en zo spoedig mogelijk wenste te beëindigen. Voor zover al aannemelijk is dat dit niet haar bedoeling was, heeft in elk geval te gelden dat [appellante] dit zonder meer als een opzegging door [geïntimeerde] heeft kunnen en mogen opvatten, zeker nu in het verdere verloop van het gesprek afspraken worden gemaakt over de praktische afhandeling van de arbeidsrelatie (inleveren spullen, afrekening gewerkte uren en brief voor het UWV) en [geïntimeerde] vervolgens in de brief van 28 september 2018 door haar advocaat laat mededelen dat er verder geen gebruik meer zal worden gemaakt van de diensten van [appellante].
8. Het voorgaande betekent dat het hof [geïntimeerde] ook niet kan volgen in haar betoog dat zij uit het gesprek juist heeft kunnen en mogen opmaken dat [appellante] (ook) zelf de arbeidsovereenkomst heeft willen opzeggen. In verband met de ernstige gevolgen die een vrijwillige ontslagname kan hebben, mag dit volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad immers alleen worden aangenomen op grond van een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring van de werknemer (vgl. HR 28 mei 1982, NJ 1983, 2). Van enige uitdrukkelijke wilsuiting van de zijde van [appellante] gericht op een voortijdige beëindiging van haar dienstverband is in het gesprek echter geen sprake. Daarbij komt nog dat het volgens diezelfde vaste jurisprudentie op de weg van [geïntimeerde] als werkgever had gelegen zich ervan te vergewissen of [appellante] inderdaad zelf wenste te beëindigen en of zij zich dan bewust was van de consequenties. Ook hiervan is geen sprake geweest. Dat [appellante] na het duidelijke “ja” van [geïntimeerde] een berustende houding aanneemt, is in dit kader onvoldoende omdat op grond daarvan hooguit kan worden gezegd dat zij, mede door de mailtjes die zij per abuis had ontvangen, al wel nattigheid had gevoeld en bijgevolg ook al had nagedacht over een aantal praktische zaken (afspraak moeder, inleveren spullen, brief UWV in verband met uitkering) in het geval deze nattigheid er daadwerkelijk bleek te zijn. Gelet hierop verwerpt het hof ook het betoog van [geïntimeerde] dat [appellante] haar in de val zou hebben gelokt, haar woorden in de mond zou hebben gelegd en het gesprek welbewust zo zou hebben ingekleed dat het zou lijken dat de arbeidsovereenkomst door [geïntimeerde] eenzijdig werd beëindigd.
9. Het voorgaande betekent dat grief 1 terecht is voorgedragen. Nu er daarmee verder vanuit moet worden gegaan dat [geïntimeerde] de arbeidsovereenkomst reeds op 24 september 2018 mondeling heeft opgezegd, heeft [appellante] geen belang meer bij grief 2.
10. In randnummer 142 van haar verweerschrift in hoger beroep geeft [geïntimeerde] nog aan dat zij “voor zover noodzakelijk” van haar kant grieft tegen het oordeel van de kantonrechter in r.o. 4.6 dat partijen tijdens het gesprek van 24 september 2018 beiden hebben uitgesproken niet verder te willen gaan met de samenwerking. Voor zover dit al als een (al dan niet voorwaardelijke) incidentele grief kan worden aangemerkt – [geïntimeerde] wil immers geen ander dictum en [appellante] heeft dit ook niet zo opgevat – moet deze, gelet op hetgeen hiervoor werd overwogen, worden verworpen.
Opzegging tijdens proeftijd?
11. Het slagen van grief 1 brengt mee dat het hof alsnog toekomt aan het niet door de kantonrechter behandelde subsidiaire verweer van [geïntimeerde] dat het ontslag hoe dan ook rechtsgeldig is nu de opzegging heeft plaatsgevonden tijdens de proeftijd.
12. [geïntimeerde] beroept zich hiertoe op de hiervoor in r.o. 1.11 genoemde tweede, op 28 augustus 2018 gedateerde arbeidsovereenkomst, waarbij zij erop wijst dat [appellante] deze heeft ondertekend. De gang van zaken is daarbij volgens [geïntimeerde] aldus geweest dat zij, nadat [appellante] de op 2 juli 2018 toegezonden arbeidsovereenkomst getekend had geretourneerd, erachter kwam dat daarin per abuis geen proeftijd was opgenomen. Hierover heeft zij vervolgens telefonisch contact opgenomen met [appellante], waarna [appellante] op 28 augustus 2018 naar de studio is gekomen, alwaar toen door beiden een verbeterde versie met proeftijdbeding is ondertekend, aldus [geïntimeerde]. [appellante] bestrijdt dit alles als onwaar en ontkent in dat kader uitdrukkelijk de echtheid van haar handtekening onder bedoeld contract.
13. Het hof oordeelt hierover als volgt.
14. Een proeftijd geldt ingevolge artikel 7:652 lid 2 BW Pro alleen indien partijen die schriftelijk zijn overeengekomen. De stellingen van [geïntimeerde] volgend, zou dit op 28 augustus 2018 zijn gebeurd met de ondertekening door [appellante] van de in het geding gebrachte ‘verbeterde’ versie van de arbeidsovereenkomst. De stellige ontkenning van deze ondertekening door [appellante] brengt echter mee dat aan dit stuk geen bewijs toekomt, zolang niet vaststaat van wie die bij haar naam geplaatste ondertekening afkomstig is (vgl. art. 159 lid 2 Rv Pro). Nu de bewijskracht van de daarnaast in het geding gebrachte belgegevens en de drieregelige verklaring van de echtgenoot van [geïntimeerde] tegenover de betwisting door [appellante] onvoldoende is, zal zonder nadere bewijslevering dan ook niet tot een geldig proeftijdbeding kunnen worden geconcludeerd. [geïntimeerde], op wie op dit punt de bewijslast rust, heeft dit bewijs – ook in hoger beroep - echter niet aangeboden, althans niet expliciet en overeenkomstig de eisen die daaraan in appel mogen worden gesteld. In het bijzonder ontbreekt een deugdelijk aanbod tot het leveren van getuigenbewijs. Dit betekent dat het subsidiaire proeftijdverweer van [geïntimeerde] als betwist en verder niet bewezen moet worden verworpen.
Vergoeding ex art. 672 lid 10 BW Pro
15. Het voorgaande leidt tot de (tussen)conclusie dat [geïntimeerde] de arbeidsovereenkomst op 24 september 2018 zonder schriftelijke instemming van [appellante] – en dus in strijd met artikel 7:671 BW Pro – door opzegging heeft beëindigd en wel met onmiddellijke ingang, derhalve zonder de tussen partijen geldende opzegtermijn in acht te nemen. Dit laatste brengt mee dat [appellante], zoals met grief 3 (opnieuw) uitdrukkelijk aan de orde wordt gesteld, in elk geval op de voet van artikel 7:672 lid 10 BW Pro aanspraak heeft op het loon over de tijd dat de arbeidsovereenkomst bij een juiste toepassing van de opzegtermijn (één maand) zou hebben voortgeduurd, derhalve het loon over de periode van 25 september 2018 tot en met 31 oktober 2018. Zoals hierna nader zal worden overwogen en beslist, kan er daarbij van worden uitgegaan dat [appellante] nog 32 uur per week zou hebben gewerkt tegen een bruto uurloon van € 14,-. Hiervan uitgaande heeft [appellante] de vergoeding wegens de onregelmatigheid van de opzegging becijferd op € 2.618,78 bruto. Waar [geïntimeerde] tegen de berekening van dit bedrag geen verweer heeft gevoerd, ligt dit deel van het verzoek daarmee voor toewijzing gereed.
Billijke vergoeding
16. Met grief 3 stelt [appellante] voorts uitdrukkelijk opnieuw aan de orde of er naast het voorgaande tevens termen aanwezig zijn voor de toekenning van een billijke vergoeding op de voet van artikel 7:681 lid 1 BW Pro.
17. Het hof beantwoordt deze vraag bevestigend nu [geïntimeerde] de arbeidsovereenkomst niet alleen onregelmatig maar ook onrechtmatig heeft beëindigd door deze in strijd met het bepaalde in artikel 7:671 BW Pro op te zeggen. Zoals ook door [appellante] terecht naar voren is gebracht, treft [geïntimeerde] reeds om die reden een ernstig verwijt. Daar komt bij dat uit het dossier naar voren komt dat [geïntimeerde] hiertoe al na amper een maand is overgegaan op de grond dat zij “geen tijd” had om [appellante] naar het gewenste niveau te begeleiden en in de wetenschap dat [appellante] een langdurig (tien jaar) vast dienstverband met bijbehorende anciënniteit had opgezegd om bij haar in dienst te treden.
18. Voor wat betreft de hoogte van deze billijke vergoeding ziet het hof, gelet op de door de Hoge Raad in zijn beschikking van HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187 (New Hairstyle) gegeven gezichtspunten, aanleiding aansluiting te zoeken bij het inkomen dat [appellante] in elk geval zou hebben genoten indien de opzegging achterwege zou zijn gebleven en de arbeidsovereenkomst naar behoren, conform hetgeen van een goed werkgever mag worden verwacht, zou zijn uitgediend.
19. In dat kader wordt overwogen dat er onvoldoende aanknopingspunten zijn om te veronderstellen dat de arbeidsovereenkomst op een ander moment tussentijds zou zijn geëindigd. Volgens de arbeidsovereenkomst was tussentijdse opzegging weliswaar mogelijk, maar alleen met toestemming van het UWV of, zoals voor alle arbeidsovereenkomsten geldt, met wederzijds goedvinden. Het hof acht daarbij zonder meer aannemelijk dat [appellante] – de onrechtmatige opzegging weggedacht - gedurende de verdere looptijd van de arbeidsovereenkomst in beginsel steeds voor 32 uur per week (vier dagen) zou zijn opgeroepen. Van de zijde van [geïntimeerde] is immers bij voortduring benadrukt hoe druk het wel niet is in de salon en hoezeer zij daarom behoefte had aan ondersteuning. Het feit dat [geïntimeerde] een advertentie had geplaatst voor een ‘frontoffice-medewerkster’ voor 32 uur per week wijst daar ook op. Weliswaar heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat dit een andere functie betrof dan die van [appellante], maar dat heeft [appellante] weersproken terwijl uit het transcript van het gesprek op 24 september 2018 blijkt dat er na het vervullen van de in de advertentie genoemde vacature voor [appellante] geen plaats meer zou zijn. Bovendien is er blijkens de overgelegde communicatie in de aanloop naar de arbeidsovereenkomst ook uitgebreid en zonder enig voorbehoud van de zijde van [geïntimeerde] gesproken over de dagen waarop [appellante] zou kunnen werken, niet over losse uurtjes, terwijl daarnaast niet in geschil is dat [appellante] in de drie weken dat het dienstverband heeft geduurd ook die vier dagen per week heeft gewerkt. Rekening houdend met de reeds toegekende vergoeding ex artikel 7:682 lid 10 BW Pro ziet het hof daarom aanleiding de billijke vergoeding te stellen op het loon dat [appellante] is misgelopen over de periode van 1 november 2018 tot en met 31 maart 2019, waarbij kan worden uitgegaan van een maandloon van € 1.939,84 bruto, gebaseerd op een werkweek van 32 uur tegen een uurloon van € 14,--. Vermeerderd met 8% vakantiegeld heeft [appellante] dit een en ander becijferd op een totaalbedrag van € 11.404,- bruto. Het hof volgt haar hierin en zal de billijke vergoeding vaststellen op dit bedrag. Ook grief 3 treft derhalve doel.
Deskundigenonderzoek
20. Met de voorgaande toewijzing van haar verzoeken heeft [appellante] verder geen belang bij een beoordeling van grief 4, waarmee zij kort gezegd aandringt op een onderzoek door een deskundige naar de echtheid van de handtekening onder het door [geïntimeerde] in het geding gebrachte arbeidscontract van 28 augustus 2018.
Slotsom en proceskosten
21. Slotsom van het voorgaande is dat de bestreden beschikking niet in stand kan blijven. Het hof zal deze beschikking daarom vernietigen en de verzoeken van [appellante] in hoger beroep toewijzen. Bij deze uitkomst past dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties. Voor wat betreft de eerste aanleg worden deze aan de zijde van [appellante] begroot op € 480,- aan salaris gemachtigde. Voor het hoger beroep worden deze kosten tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellante] begroot op
€ 324,- aan verschotten en op € 2.148,- (twee punten tegen Tarief II) aan salaris advocaat.
Beslissing
Het hof
- vernietigt de bestreden beschikking;
en op nieuw rechtdoende:
- veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellante] te voldoen een bedrag van € 2.618,78 bruto ter zake van onregelmatige opzegging van de arbeidsovereenkomst en een bedrag van € 11.404,- bruto ter zake van een billijke vergoeding;
- veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep, welke kosten tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellante] worden begroot op (€ 480,- + € 324,- + € 2.148,- =) € 2.952,-;
- verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. J.A. van Dorp, M.D. Ruizeveld en S.R. Mellema en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 februari 2020 in aanwezigheid van de griffier.