ECLI:NL:GHDHA:2021:1082 - Gerechtshof Den Haag - Ontbinding arbeidsovereenkomst wegens verstoorde arbeidsr...

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.285.206/01

Zaaknummer rechtbank : 8523355 VZ VERZ 20-9538

beschikking van 22 juni 2021

inzake

[werknemer],

wonende te [woonplaats],

verzoeker in hoger beroep,

hierna te noemen: [werknemer],

advocaat: mr. R.A. Severijn te Utrecht,

tegen

Nedcargo Food & Beverages B.V.,

gevestigd te Haaften,

verweerster in hoger beroep,

hierna te noemen: Nedcargo,

advocaat: mr. L.B. de Graaf te Den Haag.

Het geding

1. Bij beroepschrift (met producties), ter griffie ingekomen op 23 oktober 2020, is [werknemer] (onder formulering van twee grieven) in hoger beroep gekomen van de tussen partijen gegeven beschikking van de kantonrechter Rotterdam van 27 juli 2020. Nedcargo heeft een verweerschrift (met productie) ingediend.

Op 25 januari 2021 heeft de mondelinge behandeling in hoger beroep (met instemming van partijen ten overstaan van een raadsheer-commissaris) plaatsgevonden, waarbij partijen de zaak hebben laten toelichten door hun advocaten. Van die zitting is een proces-verbaal opgemaakt, welk proces-verbaal zich bij de stukken bevindt. Vervolgens is een termijn bepaald waarop het hof een beschikking zal geven.

De beoordeling van het hoger beroep

2. In de voorliggende zaak gaat het om het volgende:

2.1

Nedcargo is actief in de logistieke dienstverlening en voorziet onder meer in opslag en transport van voedsel, dranken en retailproducten. Nedcargo heeft “warehouses” in onder meer Waddinxveen en Soesterberg.

2.2

[werknemer], geboren op [geboortedatum] 1976, is op 1 maart 2011 op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd bij (een rechtsvoorganger van) Nedcargo in dienst getreden. Het laatst verdiende salaris bedroeg € 2.250,-- bruto per maand (excl. emolumenten).

2.3

[werknemer] vervulde tussen 1 maart 2011 en 20 mei 2019 de functie van [functienaam] in Waddinxveen. Per 20 mei 2019 vervulde [werknemer] daar werkzaamheden op de afdeling “Value Added Services” (hierna: VAS).

2.4

Beide functies zien op (ongeschoolde) logistieke werkzaamheden die worden verricht in het magazijn. De functies kennen eenzelfde competentieprofiel en zijn op hetzelfde niveau ingeschaald.

2.5

Vanaf 2014 is het functioneren van [werknemer] achtergebleven bij de eisen die Nedcargo daaraan stelde. Nedcargo heeft vanaf dat jaar voor zijn functioneren steeds een onvoldoende tot matige beoordeling gehad. De bezwaren van Nedcargo hadden met name betrekking op de productiviteit, het aantal fouten en de werkhouding van [werknemer]. Nedcargo heeft met [werknemer] daarover in de loop der jaren diverse gesprekken gevoerd en afspraken gemaakt.

2.6

Op 28 mei 2018 meldde [werknemer] zich ziek. In eerste instantie bleef hij toen zowel voor de arbo-arts als voor Nedcargo onbereikbaar. Op 13 juni 2018 meldde [werknemer] zich alsnog bij de bedrijfsarts. Bij brief van 18 juni 2018 ontving [werknemer] een officiële waarschuwing van Nedcargo wegens het overtreden van zijn verplichtingen tijdens ziekte.

2.7

Op vrijdag 23 augustus 2019 heeft [werknemer] zich in de ochtend opnieuw ziek gemeld. [werknemer] was die dag voor Nedcargo telefonisch niet bereikbaar. Nedcargo heeft diezelfde dag nog [werknemer] per brief uitgenodigd voor een gesprek op maandag 26 augustus 2019.

2.8

Op 26 augustus 2019 is [werknemer] ’s-ochtends op het werk verschenen en heeft in de middag het geplande gesprek tussen [werknemer] en Nedcargo plaatsgevonden. [werknemer] heeft op 27 en 28 augustus 2019 gewerkt.

2.9

Naar aanleiding van het gesprek op 26 augustus 2019 heeft Nedcargo [werknemer] op

28 augustus 2019 een voorstel gedaan tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst van partijen per 1 november 2019. Nedcargo heeft [werknemer] daarbij vrijgesteld van werkzaamheden (eerst tot 30 augustus 2019, later tot 5 september 2019) om hem de gelegenheid te bieden zich over het voorstel te beraden.

2.1

[werknemer] reageerde aanvankelijk niet op het aanbod. Ook verscheen [werknemer] op

5 september 2019 niet op het werk. Nadat Nedcargo [werknemer] die dag had proberen te bereiken stuurde [werknemer] Nedcargo een appje met als inhoud
“Ik zal het niet ondertekenen. Ik voel me slecht morgen Ik ga naar een psychiater bel me niet”.

2.11

Nedcargo heeft [werknemer] daarop uitgenodigd voor een gesprek op 9 september 2019. Op die uitnodiging heeft [werknemer] niet gereageerd waarna Nedcargo bij brief van 12 september 2019 [werknemer] op zijn verplichtingen als werknemer heeft gewezen en [werknemer] heeft uitgenodigd voor een gesprek op 16 september 2019. Aan die oproep heeft [werknemer], zonder zich af te melden, geen gevolg gegeven.

2.12

Vervolgens heeft zich tussen de advocaat van [werknemer] en Nedcargo een discussie ontsponnen over de vraag of [werknemer] het ziekteverzuimbeleid van Nedcargo meermalen heeft geschonden. Nedcargo heeft daarbij het standpunt ingenomen dat het herhaaldelijk schenden van de ziekteverzuimregels grond oplevert voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

2.13

Nedcargo heeft het beëindigingsvoorstel gehandhaafd tot en met 24 september 2019. Daarnaast is [werknemer] opgeroepen voor het spreekuur van de bedrijfsarts op

20 september 2019. Aan die oproep heeft [werknemer] (zonder afmelding) geen gehoor gegeven.

2.14

Bij brief van 23 september 2019 heeft Nedcargo aangekondigd dat de loonbetaling per 20 september 2019 zou worden stopgezet wegens het opnieuw schenden van de controlevoorschriften bij ziekte. In die brief is [werknemer] ook uitgenodigd voor een afspraak bij de bedrijfsarts op 24 september 2019. Op die afspraak is [werknemer] verschenen. Volgens de bedrijfsarts was [werknemer] niet arbeidsongeschikt wegens ziekte.

2.15

[werknemer] is niet ingegaan op het door Nedcargo aangeboden beëindigingsvoorstel.

2.16

Per 7 oktober 2019 is [werknemer] herplaatst op de vestiging Soesterberg. Daar was hij deels werkzaam als [functienaam] (drie dagen per week) en deels (voor twee dagen per week) als medewerker op de VAS-afdeling.

2.17

Op 19 februari 2020 heeft tussen Nedcargo (in de persoon van de heer [naam 1], [werknemer] nieuwe leidinggevende, en de HR-adviseur mevrouw [naam 2]) en [werknemer] een gesprek plaatsgevonden waarbij de periode tussen 7 oktober 2019 en 18 februari 2020 werd besproken. De (achterblijvende) productiviteit en de werkhouding van [werknemer] zijn daarbij aan de orde geweest.

2.18

In laatstgenoemd gesprek is [werknemer] geïnstrueerd om uiterlijk op 11 maart 2020 een schriftelijke verklaring over te leggen. In die verklaring moest hij aangeven hoe hij zijn productiviteit zou verbeteren, wanneer die verbetering zou worden behaald, welke hulp hij daarbij van Nedcargo nodig had en hoe hij zijn tempo en gedrag zou aanpassen.

2.19

[werknemer] heeft de verzochte verklaring niet op 11 maart 2020 aangeleverd.

2.2

Bij brief van 19 maart 2020 heeft Nedcargo [werknemer] gesommeerd om alsnog over te gaan tot het opstellen van genoemde verklaring. De brief sluit af met:
“Dit is derhalve dan ook een laatste oproep om uw medewerking te vragen om tot een verbetering van uw functioneren te komen. Indien u wederom geen gevolg geeft aan ons verzoek, ziet Nedcargo geen ander mogelijkheid dan tot een beëindiging van het dienstverband te komen”.

2.21

Op 20 maart 2020 heeft [werknemer] zich ziek gemeld. Op 24 en 25 maart 2020 was [werknemer] telefonisch niet bereikbaar voor de bedrijfsarts.

2.22

Op 24 maart 2020 heeft [werknemer] alsnog een verklaring aangeleverd. Nedcargo heeft bij brief van 6 april 2020 op de aangeleverde verklaring gereageerd waarbij van de kant van Nedcargo is aangegeven dat de verklaring niet volstond en waarom voor haar de maat vol was.

2.23

Nedcargo heeft [werknemer] (wederom) aangeboden de arbeidsovereenkomst van partijen door middel van een vaststellingsovereenkomst te beëindigen. Dat aanbod was geldig tot

17 april 2020. [werknemer] heeft op dat aanbod niet gereageerd.

3. Tegen de achtergrond van voormelde feiten heeft Nedcargo zich op 15 mei 2020 tot de kantonrechter Rotterdam gewend en verzocht, verkort weergegeven:

primair:

i) de arbeidsovereenkomst van partijen op de kortst mogelijke termijn te ontbinden op grond van art. 7:669 lid 3 sub e of Pro sub d of sub g BW,
ii) in geval de arbeidsovereenkomst van partijen zou worden ontbonden op basis van art. 7:669 lid 3 sub e BW Pro:

a) te verklaren voor recht dat [werknemer] ingevolge art. 7:673 lid 7 sub c BW Pro geen

transitievergoeding toekomt en

b) bij het bepalen van de einddatum van de arbeidsovereenkomst art. 7:671b lid

9 sub b BW toe te passen;

subsidiair:

( iii) de arbeidsovereenkomst van partijen op de kortst mogelijke termijn te ontbinden op grond van art. 7:669 lid 3 sub i BW Pro;

primair en subsidiair;

(iv) [werknemer] te veroordelen in de kosten van de procedure.

[werknemer] is in rechte niet verschenen hoewel hij daartoe wel behoorlijk is opgeroepen en heeft tegen de verzoeken van Nedcargo geen verweer gevoerd.

4. De kantonrechter heeft bij de bestreden beschikking de arbeidsovereenkomst van partijen op grond van art. 7:669 lid 3 sub e BW Pro ontbonden per 1 augustus 2020, voor recht verklaard dat [werknemer] wegens ernstig verwijtbaar handelen geen recht heeft op een transitievergoeding, het meer of anders verzochte afgewezen en de proceskosten gecompenseerd.

5. [werknemer] kan zich met die beschikking van de kantonrechter niet verenigen, reden waarom hij tegen die beschikking hoger beroep heeft ingesteld. Onder aanvoering van twee grieven verzoekt [werknemer] in hoger beroep vernietiging van de beschikking en, verkort weergegeven:

primair:

- verklaring voor recht dat de arbeidsovereenkomst van partijen ten onrechte door de

kantonrechter per 1 augustus 2020 is ontbonden;

- herstel van de arbeidsovereenkomst van partijen op dezelfde arbeidsvoorwaarden als voor

de ontbinding;

- betaling van een geldbedrag en treffen van een voorziening als bedoeld in art. 7:683 lid Pro 4 j°

art. 7:682 lid 6 BW Pro voor niet ontvangen loon en niet opbouwen pensioen;

- betaling van het verschuldigde loon vanaf de datum dat de arbeidsovereenkomst zal zijn

hersteld;

subsidiair:(voor zover het hof tot het oordeel zou komen dat de arbeidsovereenkomst van partijen ten onrechte door de kantonrechter is ontbonden maar door het hof niet wordt hersteld)

- betaling van de transitievergoeding ad € 10.849,66 bruto;

- betaling van een billijke vergoeding groot € 98.706,60 bruto in de zin van

art. 7:683 lid 3 BW Pro;

meer subsidiair: (voor zover de arbeidsovereenkomst op goede gronden is ontbonden)

- betaling van de transitievergoeding ad € 10.849,66 bruto;

- betaling van een billijke vergoeding groot € 98.706,60 bruto in de zin van art. 7:671b lid 8

sub c BW;

- betaling van een bedrag groot € 5.424,83 bruto als extra vergoeding in de zin van art.

7:671b lid 8 BW bij ontbinding op de i-grond;

- betaling van een bedrag groot € 7.817,61 bruto wegens het niet in acht nemen van de

termijn als bedoeld in art. 7:671b lid 8 sub a BW;

uiterst subsidiair:(voor zover de arbeidsovereenkomst op terechte gronden is ontbonden en er aan de kant van [werknemer] sprake is van ernstig verwijtbaar handelen)

- betaling van de transitievergoeding ad € 10.849,66 bruto op grond van art. 7:673 lid 8 BW Pro;

een en ander met veroordeling van Nedcargo in de proceskosten van beide instanties.

6. Nedcargo heeft tegen de in hoger beroep geformuleerde verzoeken verweer gevoerd en verzocht de beschikking van de kantonrechter te bekrachtigen, onder veroordeling van [werknemer] in de kosten van het hoger beroep.

7. Met betrekking tot de grieven, het verweer en de onderliggende verzoeken overweegt het hof het volgende.

8. Nedcargo heeft zich op 15 mei 2020 tot de kantonrechter gewend met, kort gezegd, het verzoek de arbeidsovereenkomst van partijen te ontbinden, primair wegens verwijtbaar handelen aan de kant van [werknemer]. De kantonrechter heeft dat verzoek (bij verstek) gehonoreerd en de arbeidsovereenkomst op de e-grond ontbonden. In hoger beroep heeft [werknemer] bestreden dat van (ernstige) verwijtbaarheid sprake is en voor alles herstel van het dienstverband van partijen verzocht.

9. De vraag die in deze procedure in het licht van het bepaalde in art. 7:683 lid 3 BW Pro eerst beantwoording behoeft, is de vraag of het verzoek van Nedcargo tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter ten onrechte is toegewezen. In dat verband zal het hof eerst beoordelen of er sprake is van een voldragen e-grond omdat de kantonrechter

- overeenkomstig het (mogelijk) meest verstrekkende verzoek van Nedcargo - die grond aan de ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten grondslag heeft gelegd en [werknemer] daartegen opkomt met grief I. Het hof overweegt in dat verband het volgende.

10. Ter onderbouwing van haar stelling dat er aan de kant van [werknemer] sprake is van verwijtbaar handelen in de zin van art. 7:669, lid 3 sub e BW, heeft Nedcargo aangevoerd dat [werknemer] zich meermaals schuldig heeft gemaakt aan handelen in strijd met wettelijke en

door Nedcargo gestelde controlevoorschriften tijdens ziekte. Dit handelen is volgens Nedcargo zodanig dat van haar in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereen-komst met [werknemer] te laten voortduren. Het ziekteverzuimreglement van Nedcargo maakt integraal onderdeel uit van de arbeidsovereenkomst van [werknemer]. [werknemer] mag daarom voor de gehele duur van de arbeidsverhouding worden verondersteld bekend te zijn (geweest) met de inhoud van dit ziekteverzuimbeleid. Desondanks heeft [werknemer] zich aan die voorschriften niet gehouden, dit terwijl hij er ook schriftelijk en mondeling meermaals op is gewezen dat hij zich aan de voorschriften bij ziekmelding diende te houden. Ter adstructie van die stelling heeft Nedcargo verwezen naar het gedrag van [werknemer] na ziekmelding, zoals hiervoor vanaf 2.6 ook is beschreven. Met betrekking tot die stellingname overweegt het hof als volgt.

11. Tussen partijen is niet in geschil dat [werknemer], ondanks waarschuwingen, verschillende keren de binnen Nedcargo geldende voorschriften bij ziekmelding niet heeft nageleefd. Het moet [werknemer], gelet op de reactie van Nedcargo daarop, duidelijk zijn geweest dat schending van deze voorschriften door Nedcargo als ontoelaatbaar gedrag werd beschouwd. Toch levert een en ander naar het oordeel van het hof onvoldoende grond op voor een ontbinding van de arbeidsovereenkomst van partijen op de e-grond. Van een stelselmatig schenden van de voorschriften was geen sprake en er waren ook ziekmeldingen waarbij de ter zake geldende voorschriften wel in acht waren genomen. Verder is het aantal schendingsgevallen beperkt en bleek [werknemer] in de meeste gevallen uiteindelijk, na ook weer niet heel lange tijd, wel bereikbaar of liet hij van zich horen. Ook neemt het hof in aanmerking dat het Nedcargo bekend was dat [werknemer] (met haar) moeizaam communiceerde. In ieder geval is niet gebleken dat de situatie als gevolg van de schendingen onwerkbaar was geworden. In oktober 2019 was dat zeker nog niet het geval toen [werknemer] werd overgeplaatst naar Soesterberg. De arbeidsrelatie van partijen is nadien wel (verder) verslechterd, maar dat had niet zozeer te maken met het niet naleven van de voorschriften bij ziekmelding door [werknemer] als wel met het functioneren van [werknemer] ten aanzien van de bedongen arbeid (zie in dit verband ook de brief van 19 maart 2020 (hiervoor onder 2.20 aangehaald)). Het hof is dan ook van oordeel dat [werknemer] wat betreft het naleven van de voorschriften bij ziekteverzuim niet zodanig verwijtbaar heeft gehandeld dat van Nedcargo in redelijkheid niet kon worden gevergd de arbeidsovereenkomst van partijen te laten voortduren. Ontbinding op de e-grond is dan ook niet aan de orde.

12. Nu de e-grond niet als grondslag kan dienen voor de ontbinding van de arbeidsovereenkomst van partijen, ligt de vraag voor of de overeenkomst op een andere grond ontbonden kan worden. Naar het oordeel van het hof is het disfunctioneren van [werknemer] evident maar of dat een ontbinding op de d-grond kan rechtvaardigen, kan, gelet op de nevenschikking van de ontbindingsgronden (inleidend verzoekschrift, nrs. 73, 74 en 131), onbesproken blijven nu naar het oordeel van het hof in ieder geval in de g-grond een rechtvaardiging voor de ontbinding gelegen is. Dat er sprake is van een zodanig verstoorde arbeidsrelatie dat van Nedcargo in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, blijkt naar het oordeel van het hof uit het volgende. Al sinds 2014 bestonden er problemen met de werkprestaties en de werkhouding van [werknemer] (zie wat betreft het functioneren van [werknemer] ook hierna onder 18). [werknemer] functioneerde niet alleen onvoldoende, maar stelde zich daarbij ook ongemotiveerd op en communiceerde niet of slecht met collega’s en leidinggevenden. Dit heeft tot frictie met zowel collega’s als leidinggevenden geleid. De tijdelijke plaatsing van [werknemer] op de VAS-afdeling in Waddinxveen heeft daar geen verandering in gebracht. [werknemer] is daarom overgeplaatst naar Soesterberg, maar daar is de situatie al gauw zodanig geëscaleerd dat collega’s hebben verklaard niet meer met [werknemer] te willen werken. Nedcargo heeft allerlei pogingen ondernomen om de onderliggende verhoudingen te verbeteren, door het meermaals met [werknemer] voeren van gesprekken over zijn functioneren en ook dus door overplaatsing binnen de onderneming, maar desondanks is er geen uitzicht op verbetering en een normale voortzetting van de arbeidsrelatie bereikt. Nedcargo heeft naar het oordeel van het hof wel degelijk voldoende geprobeerd inzicht te krijgen waardoor de problemen op de werkvloer zijn ontstaan, maar zonder succes. Een en ander brengt naar het oordeel van het hof met zich dat de arbeidsrelatie van partijen ernstig en duurzaam is verstoord. Nedcargo kan niet worden tegengeworpen dat zij te snel heeft aangestuurd op beëindiging van de arbeidsovereenkomst met [werknemer] en dat zij eenzijdig het vertrouwen in [werknemer] heeft opgezegd. De kwestie van het niet naar behoren functioneren speelde al jaren. [werknemer] heeft vorenstaande niet, althans onvoldoende weersproken.

13. Het hof overweegt verder dat ook ten tijde van de mondelinge behandeling in hoger beroep niet is gebleken dat het vertrouwen van Nedcargo in [werknemer] was hersteld. Herplaatsing in een andere passende functie is niet mogelijk en ligt niet in de rede omdat dit met de herplaatsing binnen de vestiging Waddinxveen en die naar de vestiging Soesterberg reeds is geprobeerd, zonder dat dit tot de beoogde verbetering in het functioneren en de werkhouding van [werknemer] heeft geleid. Gelet op vorenstaande is herstel van het dienstverband van partijen niet aan de orde. Grief I faalt dus.

14. Vorenstaande betekent dat de beschikking van de kantonrechter waarbij de arbeidsovereenkomst van partijen is ontbonden, zal worden bekrachtigd, zij het op een andere ontbindingsgrond.

15. Waar het hof de uitspraak van de kantonrechter wat betreft de ontbinding van de arbeidsovereenkomst van partijen zal bekrachtigen, betekent dat voor de verzoeken van [werknemer] dat het primaire en subsidiaire onderdeel daarvan niet voor toewijzing in aanmerking komen nu die onderdelen als uitgangspunt nemen dat er voor ontbinding geen grond is.

16. Met zijn meer subsidiaire verzoek vraagt [werknemer] naast het toekennen van een transitievergoeding en een vergoeding voor het niet in achtnemen door de kantonrechter van de opzegtermijn als bedoeld in art. 7:671b lid 8 sub a BW, ook om toekenning van een billijke vergoeding. In dit meer subsidiaire verzoek komt de vraag samen of een van partijen ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Immers, is er aan de kant van [werknemer] sprake van ernstige verwijtbaarheid dan heeft hij (in beginsel) geen aanspraak op een transitievergoeding. Heeft Nedcargo ernstig verwijtbaar gehandeld dan is zij aan [werknemer] een billijke vergoeding verschuldigd. Partijen stellen over en weer dat de ontspoorde arbeidsrelatie het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van de ander.

17. Bij de beantwoording van de vraag of [werknemer] dan wel Nedcargo op ernstig verwijtbare wijze heeft bijgedragen aan de verstoorde werkverhouding, met als gevolg de beëindiging daarvan, neemt het hof tot uitgangspunt dat sprake moet zijn van een uitzonderlijk geval waarin evident is dat het tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst leidende handelen of nalaten van de werknemer of werkgever niet slechts als verwijtbaar, maar als ernstig verwijtbaar moet worden aangemerkt. De lat voor het aannemen van ernstig verwijtbaar handelen ligt hoog.

18. Tegen die achtergrond overweegt het hof met betrekking tot de vraag of [werknemer] op ernstig verwijtbare wijze heeft gehandeld, als volgt. Na aanvankelijk naar behoren te hebben gepresteerd, is het functioneren van [werknemer] vanaf 2013 merkbaar achtergebleven bij hetgeen van hem op basis van de arbeidsovereenkomst van partijen mocht verwachten. Nedcargo heeft dat ook in (beoordelings)gesprekken met [werknemer] naar voren gebracht. Over het jaar 2013 kreeg [werknemer] over het geheel genomen nog een voldoende beoordeling maar zijn productiviteit werd toen al als onvoldoende beoordeeld. De prestaties van [werknemer] over 2014 kregen een algehele beoordeling van 2 op de schaal 1 (onvoldoende) tot 5 (zeer goed). Ook over 2015 ontving [werknemer] een slechte beoordeling; 1,5 op een schaal van 1 tot 4.

In verschillende gesprekken met [werknemer] heeft Nedcargo het onderpresteren door [werknemer] aan de orde gesteld en getracht met die gesprekken en het maken van afspraken daar verbetering in te brengen. Het ging daarbij dan om de slechte score op productiviteit, onvoldoende efficiëntie en het maken van te veel fouten. Ook waren er problemen met de werkhouding van en communicatie met [werknemer]. Ook daar heeft Nedcargo [werknemer] meermaals op aangesproken. Tot veel verbetering heeft dat alles niet geleid, gezien het feit dat de beoordeling over 2017 uitkwam op een 2 (matig) op een schaal van 1 tot 4. Ook nadien is het functioneren van [werknemer] niet significant verbeterd. De plaatsing in mei 2019 op de VAS-afdeling (waar de werkzaamheden meer hetzelfde zijn) in Waddinxveen heeft daarin geen verandering gebracht. Toen in het gesprek met [werknemer], op 26 augustus 2019 onder andere over zijn functioneren, het voor Nedcargo duidelijk werd dat [werknemer] motivatie voor zijn werk erg gering was (hij zou het enkel voor het geld doen), heeft Nedcargo dat ertoe gebracht [werknemer] een voorstel te doen tot beëindiging van de tussen hen bestaande arbeidsrelatie. [werknemer] wilde daarop niet ingaan. Nedcargo heeft [werknemer] vervolgens zijn werkzaamheden als [functienaam] en VAS-medewerker in Soesterberg laten verrichten met de gedachte dat een nieuwe omgeving, nieuwe leidinggevenden, nieuwe collega’s en een strakke monitoring tot een betere arbeidsprestatie van [werknemer] zouden leiden. Die verbetering bleef echter uit. Op 19 februari 2020 heeft tussen Nedcargo (in de persoon van de heer [naam 1], [werknemer] nieuwe leidinggevende en de HR-adviseur mevrouw [naam 2]) en [werknemer] een gesprek plaatsgevonden waarbij de periode tussen 7 oktober 2019 en 18 februari 2020 werd besproken. De (achterblijvende) productiviteit en de werkhouding van [werknemer] zijn daarbij aan de orde geweest. Omdat Nedcargo maar geen vat op [werknemer] kon krijgen en de communicatie met hem (steeds) stroef verliep, heeft Nedcargo in dat gesprek van 19 februari 2020 [werknemer] aangezegd op papier te zetten hoe hij zijn productiviteit zou verbeteren, wanneer die verbetering zou worden behaald, welke hulp hij daarbij van Nedcargo nodig had en hoe hij zijn tempo en gedrag zou aanpassen. Toen [werknemer] die verklaring uiteindelijk aanleverde, was die verklaring naar het oordeel van Nedcargo onder de maat en was voor Nedcargo de maat vol.

19. Naar het oordeel van het hof kan uit vorenstaande niet worden afgeleid dat er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen aan de kant van [werknemer]. [werknemer] functioneerde niet naar behoren maar nergens blijkt dat [werknemer] de arbeidsovereenkomst met Nedcargo bewust heeft laten ontsporen. Onwil aan de kant van [werknemer] om te voldoen aan de eisen die de arbeidsovereenkomst aan hem oplegde, het naleven van de voorschriften bij ziekmelding inbegrepen, en/of grove onverschilligheid met betrekking tot de invulling van het dienstverband en de pogingen van Nedcargo in dat functioneren verbetering aan te brengen, te duiden als ernstig verwijtbaar gedrag, is evenmin aannemelijk geworden. De “hoge lat” wordt niet gehaald. Dat [werknemer] regelmatig onderpresteerde, moeizaam communiceerde en voor zijn werk mogelijk niet steeds gemotiveerd was, maakt dat dan ook niet anders.

20. Ten aanzien van de vraag of Nedcargo, gelet op het toetsingskader zoals geduid onder 17, ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, geldt het volgende. [werknemer] functioneerde niet naar behoren en Nedcargo van haar kant heeft er van alles aan gedaan om in dat functioneren verbetering te brengen, zo moge blijken uit hetgeen daarover hiervoor onder 18 is overwogen. Uit niets blijkt dat Nedcargo bij het streven naar verbetering onredelijke eisen aan [werknemer] heeft gesteld. [werknemer] heeft nog wel betoogd dat het gestelde disfunctioneren (mede) te wijten zou zijn aan het geregeld moeten uitvoeren van - in vergelijking tot zijn collega’s - zwaardere klussen, maar een en ander wordt door Nedcargo weersproken en door [werknemer] niet nader onderbouwd. Dat [werknemer] (gedurende enige tijd) door zijn collega’s werd (weg)gepest - hetgeen Nedcargo had moeten opmerken - en daarom niet naar behoren functioneerde, is wel door hem gesteld maar evenmin nader onderbouwd. Voor zover [werknemer] wil betogen dat het Nedcargo duidelijk had moeten zijn dat het disfunctioneren van [werknemer] (al vanaf het begin) het gevolg was van zijn psychische gesteldheid en dat Nedcargo er een ernstig verwijt van kan worden gemaakt dat zij dat niet op enig moment heeft onderkend en daarmee rekening heeft gehouden in het benaderen van [werknemer], verwerpt het hof dat betoog. Feiten of omstandigheden waaruit de psychische gesteldheid van [werknemer] voor Nedcargo duidelijk had moeten zijn, zijn niet (voldoende) aannemelijk geworden. De thans bij [werknemer] gediagnostiseerde schizofrenie kan dat niet anders maken. [werknemer] heeft in zijn (veelvuldige) gesprekken met Nedcargo ook nooit aangegeven dat hij psychische problemen had en dat die van invloed waren op zijn functioneren of gedrag. Ook de bedrijfsarts heeft dat niet kenbaar geconstateerd. In zoverre is van ernstig verwijtbaar handelen door Nedcargo dus geen sprake.

21. Met betrekking tot de houding van Nedcargo ten opzichte van de ziekmeldingen van [werknemer] geldt het volgende. [werknemer] heeft betoogd dat Nedcargo zijn ziekmeldingen niet serieus genomen heeft en dat dat geleid zou hebben tot een - Nedcargo ernstig te verwijten - verstoorde arbeidsrelatie. Dit is naar het oordeel van het hof een te algemene, en alleen voor de ziekmelding van 23 augustus 2019, uitgewerkte stelling. Wat betreft de ziekmelding van vrijdag 23 augustus 2019 overweegt het hof dat Nedcargo daarop ten onrechte heeft nagelaten de bedrijfsarts in te schakelen en in plaats daarvan bij brief en e-mail van dezelfde datum [werknemer] heeft aangespoord zich aan de geldende controlevoorschriften bij Nedcargo te houden en hem heeft uitgenodigd voor een gesprek op maandag 26 augustus. Echter dat er sprake was van een ernstige situatie die dringend beoordeling noodzakelijk maakte, was Nedcargo niet bekend en hoefde Nedcargo ook niet bekend te zijn, ook al omdat [werknemer] op maandag 26 augustus weer op het werk verscheen en ook op 27 en 28 augustus gewerkt heeft. Dat het niet tot een beoordeling van [werknemer] op 23 augustus gemelde arbeidsongeschiktheid is gekomen, is daarom niet verwonderlijk en niet aan Nedcargo (als ernstig verwijtbaar) toe te rekenen. Nedcargo heeft met betrekking tot de ziekmelding van 23 augustus 2019 mogelijk niet adequaat gehandeld, maar van een “uitzonderlijke gedraging, die te kwalificeren is als duidelijk strijdig met goed werkgeverschap” is geen sprake. Dat Nedcargo de ziekmelding van september 2019 niet serieus genomen zou hebben is evenmin onvoldoende gebleken. Na de e-mail van 5 september 2019 ware het beter geweest [werknemer] direct te laten oproepen door de bedrijfsarts in plaats van [werknemer] uit te nodigen voor een gesprek, maar door te handelen zoals Nedcargo deed, betekent naar het oordeel van het hof niet dat Nedcargo de ziekmelding van [werknemer] niet serieus nam, Nedcargo heeft [werknemer] ook niet opgeroepen voor het werk. Nedcargo wilde contact met [werknemer], dat de pogingen daartoe wellicht onhandig waren en bij [werknemer] mogelijk tot stress hebben geleid, maakt nog niet dat Nedcargo ernstig verwijtbaar gehandeld heeft.

22. Verder stelt [werknemer] zich op het standpunt dat Nedcargo ernstig verwijtbaar ten opzichte van hem heeft gehandeld door tot twee keer toe na een ziekmelding aan te sturen op een beëindiging van het dienstverband onder voor [werknemer] zeer slechte voorwaarden, want zonder opzegtermijn en zonder toekenning van een transitievergoeding. Met betrekking tot die stelling overweegt het hof het volgende. Naar aanleiding van het op 26 augustus 2019 met [werknemer] gehouden gesprek was Nedcargo tot de conclusie gekomen dat de arbeidsrelatie met [werknemer] geen toekomst meer had. Nedcargo kon [werknemer] om die reden voorstellen de arbeidsrelatie van partijen te beëindigen. Het beëindigingsvoorstel dat Nedcargo vervolgens op 28 augustus 2019 deed en later nog een keer herhaald heeft, was niet bepaald genereus te noemen, maar een ernstig verwijtbare handeling ligt daarin niet besloten. [werknemer] was niet gehouden het voorstel te accepteren en heeft het ook niet geaccepteerd. Het is overigens onjuist dat het voorstel tot twee keer toe gedaan is na een ziekmelding. Op 28 augustus 2019 was [werknemer] voor Nedcargo niet kenbaar ziek, [werknemer] was na de ziekmelding op 23 augustus 2019 immers op 26 augustus 2019 gewoon weer op het werk verschenen. Toen Nedcargo het aanbod later in de tijd herhaald heeft, was er van een door de bedrijfsarts (naar aanleiding van de ziekmelding op 20 maart 2020) vastgestelde ziekte evenmin sprake. Overigens was toen voor Nedcargo de maat vol en streefde zij, hetzij links om, hetzij rechtsom, naar een beëindiging van de arbeidsrelatie. Een ernstig verwijtbaar handelen van Nedcargo is daarin niet gelegen.

23. Ook grief II, waarmee [werknemer] betoogt dat Nedcargo ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, faalt dus. Overigens valt het door [werknemer] gestelde ernstig verwijtbare gedrag van Nedcargo (hetgeen toch een onherstelbare verstoorde arbeidsrelatie impliceert) moeilijk te rijmen met de hervatting van de werkzaamheden op de vestiging Soesterberg en de primaire verzoeken van [werknemer], die alle gebaseerd zijn op herstel van het dienstverband met Nedcargo.

24. Nu, gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen, van ernstige verwijtbaarheid noch aan de kant van [werknemer] noch aan de kant van Nedcargo sprake is, betekent dat voor het meer subsidiaire verzoek van [werknemer] (zie hiervoor onder 5) dat hij wel aanspraak kan maken op de verzochte transitievergoeding maar dat zijn verzoek tot het toekennen van een billijke vergoeding moet worden afgewezen. De kantonrechter heeft [werknemer] aanspraak op de transitievergoeding dan ook ten onrechte ontzegd. [werknemer] komt de door hem verzochte transitievergoeding groot € 10.849,66 bruto toe. De hoogte van de transitievergoeding is tussen partijen niet in discussie.

Daarnaast komt [werknemer] het gevorderde bedrag groot € 7.817,61 bruto toe wegens het door de kantonrechter niet in achtnemen van de termijn als bedoeld in art. 7:671b lid 8 sub a BW. Nu er van ernstige verwijtbaarheid aan de kant van [werknemer] geen sprake is, had de kantonrechter art. 7:671b lid 8 sub BW niet mogen toepassen en de arbeidsovereenkomst van partijen niet per 1 augustus 2020 mogen ontbinden. Het door [werknemer] meer subsidiair tevens verzochte bedrag groot € 5.424,83 bruto als extra vergoeding bij ontbinding op de i-grond komt niet voor toewijzing in aanmerking nu op de i-grond niet wordt ontbonden.

25. Al het voorgaande leidt tot de slotsom dat het hof de beschikking van de kantonrechter zal bekrachtigen waar het de uitgesproken ontbinding van de arbeidsovereenkomst betreft, zij het op een andere ontbindingsgrond. Voor het overige zal het hof de beschikking van de kantonrechter, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, vernietigen en beslissen als na te melden.

26. Nu partijen over en weer in het (on)gelijk gesteld worden ziet het hof aanleiding de proceskosten ook in hoger beroep te compenseren. Tegen de compensatie door de kantonrechter van de proceskosten is noch door [werknemer] noch door Nedcargo gegriefd, zodat de verschuldigdheid van die kosten niet ter beoordeling aan het hof voor ligt.

Beslissing

Het hof:

bekrachtigt, zij het op een andere grond, de beschikking van de kantonrechter Rotterdam van 27 juli 2020 waar het betreft de ontbinding van de arbeidsovereenkomst van partijen;
vernietigt die beschikking voor het overige, een en ander voor zover aan zijn oordeel onderworpen,

en
in zoverre opnieuw rechtdoende:

- veroordeelt Nedcargo om aan [werknemer] te voldoen de transitievergoeding groot

€ 10.849,66 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum dat deze verschuldigd is;

veroordeelt Nedcargo om aan [werknemer] te betalen een bedrag groot € 7.817,61 bruto, een en ander te vermeerderen met de wettelijke verhoging ad 50% en de wettelijke rente over deze bedragen vanaf de datum waarop deze opeisbaar zijn;
verklaart deze beschikking ten aanzien van deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de proceskosten in hoger beroep, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
wijst af het door partijen meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. S.R. Mellema, H.J. van Kooten en M.B. Kerkhof, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 juni 2021 in aanwezigheid van de griffier.