ECLI:NL:GHDHA:2021:111

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.251.666/02

Zaaknummer rechtbank : C/10/479641 HA ZA 15-728

Arrest van 26 januari 2021

inzake

Vereniging van Eigenaars Winkelcentrum 't Loon te Heerlen,

gevestigd te Heerlen,

appellante in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

hierna te noemen: de VvE,

advocaat: mr. M.M. van Asch te Rotterdam,

tegen

1. AIG Europe Limited,

gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,

2. Chubb European Group SE,

gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,

geïntimeerden in principaal hoger beroep,

appellanten in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

hierna gezamenlijk te noemen: AIG c.s.,

advocaat: mr. V.R. Pool te Rotterdam.

Het geding

Bij exploot van 13 september 2018 is de VvE in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Rotterdam, locatie Rotterdam tussen partijen uitgesproken vonnis van 20 juni 2018, dat hersteld is bij beslissing van de rechtbank van 12 september 2018.

Bij memorie van grieven, met producties, heeft de VvE zeven grieven aangevoerd.

Bij memorie van antwoord, met producties, heeft AIG c.s. de grieven bestreden en tevens voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld onder aanvoering van één grief.

De VvE heeft hierop gereageerd bij memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel, met één productie.

Vervolgens hebben partijen op 17 november 2020 de zaak doen bepleiten, de VvE door mr. M.M. van Asch en mr. R. Noordermeer, advocaten te Rotterdam, en AIG c.s. door mr. P.J.M. Drion en mr. J.A. Kruit, advocaten te Rotterdam, allen aan de hand van overgelegde pleitnotities. Hiervan is een proces-verbaal opgemaakt dat aan partijen is toegezonden, en dat deel uit maakt van de processtukken, met inbegrip van de daarin genoemde stukken die betrekking hebben op de onderhavige zaak en zijn overgelegd met het oog op de pleidooien.

Ten slotte is arrest bepaald. De ontbrekende antwoordakte in eerste aanleg van 2 augustus 2017 is door mr. Van Asch nagezonden en maakt eveneens deel uit van de processtukken.

De feiten

1. Met grief 1 heeft de VvE in appel geklaagd over een te summiere en/of onvolledige samenvatting van de feiten door de rechtbank in rov. 2.1 tot en met 2.7 en 3.1 tot en met 3.6 van het bestreden vonnis. Het hof overweegt dat de rechtbank niet was gehouden om in haar vonnis alle tussen partijen vaststaande feiten te vermelden. Indien en voor zover de door de VvE in haar grief opgesomde feiten voor de beslissing van het hof relevant zijn, zijn zij ofwel hierna onder de door het hof vastgestelde feiten opgenomen, of zullen zij in het hierna volgende worden besproken. Het hof gaat uit van de navolgende vaststaande feiten.

1.1.

De VvE is opgericht op 24 september 2003. De VvE-leden zijn en waren op alle relevante momenten eigenaar van een winkelcentrum, houdende 45 winkels, met woningen en parkeergarage, genaamd 't Loon, gelegen in Heerlen (hierna ook het complex of het

winkelcentrum). De winkels zijn eigendom van NSI, 3W Holding B.V. (hierna: 3W) is

eigenaar van de woningen. Het appartementsrecht waartoe 3W gerechtigd is, is

ondergesplitst; de drie gerechtigden zijn 3W, mevrouw [naam 1] en mevrouw

[naam 2] . Q-Park 't Loon B.V. (hierna: Q-Park) is eigenaar van de parkeergarage.

Genoemde eigenaars bezitten ieder een aandeel in het complex (de gemeenschap).

1.2.

Voordat de VvE werd opgericht was het winkelcentrum, dat is opgericht in of rond 1965, sedert 1996 eigendom van de VvE Vereniging van Eigenaars t Loon Heerlen. In 2003 is het winkelcentrum gerenoveerd, inclusief de daaronder gelegen parkeergarage.

1.3.

Voorafgaand aan de renovatie was sprake van scheurvorming in de parkeergarage. Er zijn in dat verband diverse rapporten uitgebracht in de periode 1989- 2003, door respectievelijk Van der Werf & Nass B.V. en Geoconsult Geotechniek B.V..

1.4.

Aan het winkelcentrum is in of rond november/december 2011 schade ontstaan als gevolg van plotselinge ernstige verzakkingen. In het bijzonder is in de parkeergarage kolom D 18 in de nacht van 2 op 3 december 2011 plotseling verzakt door een grote lokale verzakking van de grond daaronder (de sinkhole).

1.5.

Omdat in de visie van het bevoegd gezag een gevaarlijke situatie ontstond is een deel van het winkelcentrum gesloopt. Op 23 december 2011 is de sloop voltooid.

1.6.

De EUBP 2006 verzekering

Tussen VvE als verzekerde/verzekeringnemer en AIG en ACE was in 2011, als gevolg van

het sluiten van de verzekering in 2006 en vervolgens een aantal verlengingen, een extra

uitgebreide brandpolis (EUBP 2006) van kracht (hierna ook te noemen: de verzekeringsovereenkomst). Het betreft een makelaarspolis, waarbij (rechtsvoorgangers van) AIG en ACE elk voor 50% risicodrager zijn. De voorwaarden zijn geredigeerd door beursmakelaar Meeùs en gebaseerd op de Beursbrandpolis. Bij het totstandkomen van de verzekering is geen vragenlijst gebruikt. De verzekerde som bedraagt € 79.246.900,-.

1.7.

De polisvoorwaarden houden voor zover van belang het volgende in:

BB113 Appartementen

De verzekering geschiedt namens de gezamenlijke eigenaars van de gebouwen(...) zoals

omschreven op het polisblad

begripsomschrijvingen

(…)

1.8

Gevaarsobjecten

De gebouwen, bedrijfsuitrusting/inventaris en/of goederen in de gebouwen op het (de) in het polisblad omschreven adres(sen)[waaronder het winkelcentrum, opm. hof]

Artikel 2 OMVANG VAN DE DEKKING

2.1

Dekking

Verzekerd wordt het zakelijk belang tegen schade als vermeld in artikel 2.1.1 en 2.1.2 indien en voor zover de schade het gevolg is van een gebeurtenis waarvan voor partijen ten tijde van het sluiten van de verzekering onzeker was dat daaruit voor verzekerde schade was ontstaan dan wel nog zou ontstaan.

2.1.1

Zaakschade

Schade aan of verlies van de op het polisblad genoemde verzekerde gevaarsobjecten die is

veroorzaakt door de in artikel 2.2 genoemde gevaren/gebeurtenissen, ongeacht of deze

gevaren/gebeurtenissen zijn veroorzaakt door de aard of een gebrek van de verzekerde

gevaarsobjecten.

Schade aan of verlies van de verzekerde gevaarsobjecten ongeacht door welke oorzaak -

behoudens de in artikel 2.4 genoemde uitsluitingen - is gedekt als die oorzaak het directe

gevolg is van een verzekerd gevaar/gebeurtenis, onverschillig waar dit heeft

plaatsgevonden.

(...)

2.2

Gevaren/gebeurtenissen:

(...)

2.2.24

Aardverschuiving[dit punt bevat geen verdere tekst, opm. hof]

(...)

2.4

uitsluitingen

(...)

2.4.3

Aardbeving, vulkanische uitbarsting

Van de verzekering is uitgesloten zaak- respectievelijk bedrijfsschade veroorzaakt door

aardbeving of vulkanische uitbarsting. Bij schaden die ontstaan hetzij gedurende de tijd

waarin hetzij gedurende 24 uur nadat zich in of nabij de gevaarsobjecten de gevolgen van

aardbeving of vulkanische uitbarsting hebben geopenbaard, dient verzekerde te bewijzen,

dat de schade niet aan die verschijnselen is toe te schrijven.

(...)

1.8.

In opdracht van de VvE heeft de deskundige [deskundige] (hierna: [deskundige] ), werkzaam bij Adviesbureau [naam B.V.] , onderzoek gedaan naar de oorzaak van de sinkhole. [deskundige] rapporteert in zijn (definitieve) rapport van 22 november 2012 onder meer als volgt:

Begin december 2011 heeft zich onder winkelcentrum 't Loon in Heerlen plotseling een grote locale verzakking voorgedaan, aangeduid als "sinkhole“.(p. 2)

(…)

INF-2 Bij het optreden van de sinkhole is er gedurende uren of dagen ongeveer 30 tot

50 m3 bodemmateriaal neerwaarts verschoven.p. 42)

(…)

6. Conclusies

(…)

1. De sinkhole heeft kunnen optreden, omdat 't Loon zich direct boven de ondiepe mijnwinning in de startpunt van “Laag V” van de Oranje-Nassau-mijn bevindt, waarbij er

grote openingen zijn achtergebleven, nadat de mijnbouwactiviteiten in deze laag in de

jaren 50 van de vorige eeuw waren beëindigd.

2. In de loop van vele jaren is bodemmateriaal geleidelijk neerwaarts naar de openingen

in de diepere ondergrond verplaatst. Dit geleidelijke transport van bodemmateriaal

was mogelijk als gevolg van breuken in de ondergrond. Deze breuken zijn op hun

beurt het gevolg van het (laten) instorten van het dak van de mijn, na afloop van de

mijnbouwactiviteiten. Kort na het (laten) instorten van de mijn zijn op maaiveldniveau

zogenaamde “drempels” geregistreerd, wat de aanwezigheid van de breuken ook onderbouwt.

3. Het proces van verticale verplaatsing van kleine hoeveelheden grond gedurende vele

jaren is de oorzaak van de geregistreerde jarenlange geringe grondverplaatsing (horizontaal en verticaal) op parkeerniveau en de eerdere schade aan de betonconstructie.

Een gedeelte van de parkeergarage is in 2002 herbouwd, waarbij in het resterende gedeelte van de parkeergarage voorzieningen waren getroffen om de effecten van een

verdere grondbeweging onder 't Loon op te vangen.

4. Hoe het proces van verticaal transport van bodemmateriaal zich in de loop der jaren

exact heeft ontwikkeld, is niet bekend. Meest waarschijnlijk is dat vanaf een diepte

van ca. 55 m (de bovenzijde van de kalksteen van de Maastricht Formatie) bodemmateriaal door verticale scheuren in het harde gesteente, en door tussengelegen zachtere lagen, zich geleidelijk naar beneden heeft kunnen verplaatsten. Door dit proces is

waarschijnlijk een grote(re) opening, of zone met zeer losse pakking van het zand,

over een periode van vele jaren direct boven de Maastricht Formatie ontstaan in de

zandige Tongeren Formatie. Die opening, of zone met losse pakking van het zand,

heeft zich in de Tongeren Formatie opwaarts "bewogen", doordat hogere zandlagen

stapsgewijs omlaag zakten.

5. De sinkhole is ontstaan op het moment dat de opening, of zone met zeer los zand, zich

in de Tongeren Formatie dicht onder de bovenste grondlagen bevond en de erboven

gelegen grondlagen deze zone of opening niet meer konden overbruggen. Zo kon in

korte tijd ongeveer 30 tot 50 m3 bodemmateriaal neerwaarts verschuiven.

6. Hydrogeologische aspecten hebben een cruciale rol gespeeld in het proces van verticaal transport van bodemmateriaal. Het doorsijpelen van water en bodemmateriaal

door oorspronkelijk ondoorlatende, maar na het (laten) instorten van de mijn, vervormde en gebarsten grondlagen en gebroken gesteente, maakte het verticaal transport van bodemmateriaal mogelijk. Een lekkage in de Goudsberg kleilaag op een diepte

van ca. 20 m zal voor de jarenlange, geleidelijk opgetreden verzakking hebben gezorgd. In de Maastricht Formatie kon grondwater en bodemmateriaal door scheuren in

een waterafsluitende laag een weg naar de openingen in de diepere ondergrond vinden.

Grondwaterstroming zal ook bij de opwaartse migratie van deze grotere opening, of

zone met een zeer lage verdichting, een belangrijke rol hebben gespeeld.

7. Stijgend mijnwater kan in de laatste jaren het beschreven proces hebben versterkt,

doordat dit het horizontaal transport van bodemmateriaal ter hoogte van de oorspronkelijke mijn makkelijker kan hebben gemaakt en doordat de met mijnwaterstijging gepaard gaande bodemstijging de breuken enigszins kan hebben “geactiveerd”, waarbij het ontsnappen van samengedrukte lucht tussen het mijnwater en een daarboven gelegen water- en luchtafsluitende laag ook nog een rol kan hebben gespeeld.

8. Het proces van verticaal transport van geringe hoeveelheden grond gedurende vele jaren, verklaart zowel de geleidelijk opgetreden geringe grondverzakking onder 't Loon,

als het ontstaan van de sinkhole. Opgemerkt dient echter te worden dat een geringe

grondverzakking, zoals die zich onder 't Loon voordeed, zeker niet betekent dat verwacht mocht worden dat zich (op enig moment) een sinkhole zou voordoen.(p. 51 en 52)

1.9.

Naar het ontstaan van de sinkhole is eveneens onderzoek verricht door een consortium bestaande uit TNO, Royal Haskoning DHV en Geonius (hierna ook: ‘het consortium'). Dat onderzoek heeft geresulteerd in een rapport van 21 juni 2013, dat in opdracht van de gemeente Heerlen is opgesteld. Ook de Technische commissie bodembeweging heeft, in opdracht van de VvE, onderzoek gedaan naar het ontstaan van de sinkhole, hetgeen heeft geresulteerd in een (definitief) advies aan de VvE van 9 juni 2015.

1.10.

Op 30 maart 2012 is namens de VvE onder deze (EUBP 2006) verzekeringsovereenkomst dekking geclaimd voor de schade ten gevolge van de sinkhole, de verzakkingen in november/december 2011.

1.11.

Op 16 mei 2012 is door AIG c.s. dekking afgewezen, nu (nog) niet zou vaststaan dat

sprake is geweest van een verzekerd evenement. Daarbij beroepen zij zich erop dat door de

VvE haar mededelingsplicht zou zijn geschonden, omdat ernstige problemen met betrekking

tot de opstallen en de constructie over een langere periode voorafgaand aan de

totstandkoming van de polis zouden zijn verzwegen.

Op 30 januari 2013 is opnieuw dekking afgewezen.

Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

2. De VvE vordert in deze procedure - na eiswijziging in eerste aanleg en in hoger beroep, samengevat - AIG c.s., ieder voor het deel dat hen aangaat, te veroordelen tot betaling aan de VvE van:

( i) herstelkosten ad € 9.392.921

(ii) huurderving ad € 1.654.134

(iii) gemaakte kosten ad € 4.546.324

(iv) kosten experts ad € 119.170,71,

alles te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van algehele betaling, met hoofdelijke veroordeling van verzekeraars in de proceskosten, vermeerderd met rente en nakosten. Daarnaast heeft zij een voorschot van € 4 miljoen gevorderd, door elk van verzekeraars voor de helft te betalen, met wettelijke rente.

De VvE heeft hiertoe – kort samengevat – het navolgende gesteld. Zij heeft schade geleden als gevolg van een rond eind november/begin december 2011 opgetreden sinkhole in een deel van het winkelcentrum ’t Loon te Heerlen. Deze schade is naar haar mening gedekt onder de verzekeringsovereenkomst.

3. AIG c.s. heeft verweer gevoerd tegen de vordering van de VvE en heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vordering, met proceskostenveroordeling.

4. In het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vordering van de VvE afgewezen. Naar het oordeel van de rechtbank bestaat er – in beginsel – wel dekking onder de polisvoorwaarden omdat de sinkhole is te beschouwen als een aardverschuiving in de zin van art. 2.2.24 van de polisvoorwaarden, maar heeft de VvE geen recht op uitkering omdat zij bij het aangaan van de verzekeringsovereenkomst haar mededelingsplicht uit hoofde van art. 7:928 BW niet naar behoren is nagekomen.

De beoordeling van het hoger beroep

5. Het debat tussen partijen in hoger beroep richt zich op twee vragen, te weten of het beroep van AIG c.s. op schending van de mededelingsplicht van art. 7:928 BW slaagt en of de VvE dekking heeft onder de verzekeringsovereenkomst.

6. Het hof ziet aanleiding eerst de dekkingsvraag te behandelen. Hierop ziet de grief in het (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep van AIG c.s., die dan ook als eerste zal worden behandeld. Indien deze vraag (alsnog) ontkennend wordt beantwoord is er geen dekking voor de door de VvE geclaimde schade en komt het hof niet toe aan de vraag of sprake is van schending van de mededelingsplicht bij het aangaan van de verzekeringsovereenkomst. De grieven in principaal appel, die zien op deze vraag, blijven in dat geval buiten behandeling.

7. De grief in incidenteel hoger beroep van AIG c.s. houdt – kort samengevat – het volgende in. Volgens AIG c.s. is geen sprake van een gedekte schade, omdat de schade niet het gevolg is van een 'aardverschuiving' in de zin van 2.2.24 van de polisvoorwaarden (als door de VvE gesteld).

8. De VvE heeft de incidentele grief bestreden en daartoe – kort samengevat – het volgende naar voren gebracht. De sinkhole betreft een gedekte schade, want de sinkhole is een benoemd gevaar onder de polisvoorwaarden, te weten 'aardverschuiving'. Subsidiair is de VvE - in hoger beroep - van mening dat de sinkhole, indien deze niet zelf als aardverschuiving moet worden aangemerkt, in elk geval het directe gevolg is van een aardverschuiving, zodat de schade ook op die grond onder de dekking valt.

9. Het hof oordeelt als volgt. De beantwoording van de vraag of dekking bestaat onder de verzekeringsovereenkomst vergt uitleg van de betreffende polisvoorwaarden. Vast staat dat de verzekeringsovereenkomst een makelaarspolis is die aan de beursvoorwaarden (NBUG) is ontleend, dat over die tekst tussen partijen niet is onderhandeld, en dat de VvE een professionele partij is. Dit alles brengt mee dat de uitleg van de bepalingen in de verzekeringsovereenkomst met name afhankelijk is van objectieve factoren, zoals de bewoordingen waarin de desbetreffende bepaling is gesteld, gelezen in het licht van de polisvoorwaarden als geheel en in het licht van de in voorkomend geval bij de polisvoorwaarden behorende toelichting (zie o.m. HR 13 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:601 en HR 16 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2793). Behalve aan de in de hiervoor genoemde factoren kan bij een met name op objectieve factoren gebaseerde uitleg bijvoorbeeld ook acht geslagen worden op:

- de betekenis van het gebruikte begrip in het algemeen spraakgebruik;

- de betekenis van het gebruikte begrip naar beursopvattingen of volgens beursgebruik;

- het met de bepaling beoogde doel en de aard/het karakter van de verzekering.

Verder geldt dat op de VvE als verzekeringnemer die dekking onder de verzekeringsovereenkomst verlangt, de stelplicht en (zonodig) de bewijslast rust ten aanzien van de betekenis van de dekkingsomschrijving in de polisvoorwaarden, waarop zij haar vordering baseert.

10. De VvE heeft gesteld dat haar vordering betrekking heeft op de schade als gevolg van de plotseling opgetreden sinkhole, door haar als aardverschuiving aangeduid (inleidende dagvaarding onder 59). Volgens de VvE is de sinkhole, zoals die zich in het onderhavige geval heeft voorgedaan, te beschouwen als een aardverschuiving in de zin van 2.2.24 van de polisvoorwaarden. Naar het oordeel van het hof dient dit beroep op (de insluiting van) art. 2.2.24 te worden verworpen. Daartoe overweegt het hof als volgt.

11. De polisvoorwaarden kennen geen definitie van of toelichting op het begrip aardverschuiving. Dat brengt mee dat van belang is welke betekenis in het algemeen spraakgebruik toekomt aan het begrip aardverschuiving. Wat betreft de betekenis van het begrip aardverschuiving in het algemeen spraakgebruik hecht het hof belangrijke waarde aan de definities volgens Van Dale. In het Groot woordenboek van de Nederlandse Taal, 14e uitgave (als genoemd in rov. 5.8.1 van het vonnis van de rechtbank van 20 juni 2018) is 'aardverschuiving' omschreven als:
afschuiving, afglijding van grond langs de helling van bergen. AIG c.s. heeft daarnaast ook verwezen naar de definitie die (op zich onbetwist) in de online versie van Van Dale wordt gegeven van het begrip 'aardverschuiving'; dat is
een verschijnsel waarbij de bovenste aardmassa op een steile helling omlaag schuift(zie https://www.vandale.nl/gratiswoordenboek/nederlands/betekenis/aardverschuiving#.W8B0vdJRcYI). In de door partijen over en weer overgelegde krantenartikelen is over de betekenis van het begrip aardverschuiving geen duidelijke lijn te ontwaren (zoals ook de rechtbank heeft overwogen in rov. 5.8.3 van voornoemd vonnis), zodat die krantenartikelen niet af kunnen doen aan de betekenis van dit begrip volgens Van Dale, als voormeld. De omschrijving van het begrip 'aardverschuiving' in Wikipedia (als geciteerd in voornoemd vonnis in rov. 5.8.2), komt in essentie overeen met de betekenis volgens Van Dale en doet evenmin af aan die betekenis. Daar komt bij dat, zoals de VvE heeft betoogd, Wikipedia niet leidend kan zijn voor het algemeen spraakgebruik, omdat deze site op elk moment door iedere gebruiker kan worden bewerkt (spreekaantekeningen mrs. Van Asch en Lieverse ter comparitie in eerste aanleg van 24 april 2017).

12. Het voorgaande leidt ertoe dat in het kader van art. 2.2.24 allereerst de vraag dient te worden beantwoord of het verschijnsel dat zich hier feitelijk heeft voorgedaan (de sinkhole) is aan te merken als een aardverschuiving zoals opgevat in het algemeen spraakgebruik, als omschreven in Van Dale. Naar het oordeel van het hof is dit niet het geval. De VvE heeft weliswaar een beroep gedaan op het rapport van [deskundige] dat is opgesteld naar aanleiding van de gebeurtenis in de nacht van 2 op 3 december 2011 (als hiervoor deels geciteerd), maar uit dit rapport volgt niet dat sprake is van een aardverschuiving in de hiervoor bedoelde zin. In zijn rapport vermeldt [deskundige] dat zich plotseling een “grote locale verzakking” heeft voorgedaan, door hem aangeduid als "sinkhole“. Volgens [deskundige] heeft de sinkhole kunnen optreden, omdat winkelcentrum ’t Loon zich direct boven de ondiepe mijnwinning in de startpunt van Laag-V van de Oranje Nassau mijn bevindt, waarbij er grote openingen zijn achtergebleven, nadat de mijnbouwactiviteiten in deze laag in de jaren 50 van de vorige eeuw waren beëindigd. In de loop van vele jaren is bodemmateriaal geleidelijk neerwaarts naar de openingen in de diepere ondergrond verplaatst. Dit geleidelijke transport van bodemmateriaal was mogelijk als gevolg van breuken in de ondergrond. Deze breuken zijn op hun beurt het gevolg van het (laten) instorten van het dak van de mijn, aldus [deskundige] .

13. Naar het oordeel van het hof is het door [deskundige] beschreven verschijnsel (de sinkhole), als hiervoor geciteerd en samengevat, duidelijk niet te kwalificeren als
een afschuiving, afglijding van grond langs de helling van bergen of als een verschijnsel waarbij de bovenste aardmassa op een steile helling omlaag schuift. Het gaat hier volgens [deskundige] om een grote lokale verzakking als gevolg van breuken in de ondergrond, die op hun beurt een gevolg zijn van het laten instorten van het dak van een mijn. De enkele omstandigheid dat [deskundige] in zijn rapport (op pagina 3, 42 en 46) beschrijft dat “bodemmateriaal neerwaarts is verschoven” maakt dat niet anders. Overigens gebruikt [deskundige] bij de beschrijving van het door hem onderzochte verschijnsel niet alleen woorden als “neerwaarts verschuiven” maar ook - afwisselend - termen als verticaal “verplaatsen” van bodemmateriaal en “een proces van verticaal “transport” van bodemmateriaal” (als alternatieven voor de term “verschuiven”), zodat aan het enkele gebruik van het woord “verschuiven” geen zwaarwegende betekenis toekomt. Dit laatste geldt ook voor figuur 33 met betrekking de kokervormige structuur (genoemd op p. 40), te meer nu daarbij is aangegeven dat het een schematische weergave is (waarbij overigens ook weer gesproken wordt van het ‘neerwaartse transport’ van bodemmateriaal).

14. Verder acht het hof het opmerkelijk dat [deskundige] in zijn uitvoerige definitieve rapport, geschreven voor zijn opdrachtgever (de VvE), op geen enkele plaats spreekt van een “aardverschuiving”, terwijl dit toch voor de hand had gelegen indien de sinkhole zou zijn te beschouwen als een soort aardverschuiving, zoals door de VvE betoogd. Het hof voegt hieraan toe dat ook in andere overgelegde rapporten van deskundigen die onderzoek hebben gedaan naar de sinkhole, het woord “aardverschuiving” niet voor komt.

Het consortium bestaande uit TNO, Royal Haskoning DHV en Geonius spreekt in zijn ‘rapport van 21 juni 2013 naar de oorzaak van de verzakking (sinkhole) ’t Loon te Heerlen,’ uitgebracht aan de gemeente Heerlen, ook niet over een aardverschuiving. Het consortium duidt de sinkhole nergens aan als een aardverschuiving, maar als: het gat aan het maaiveld, en beschrijft de vorming ervan voorts als volgt:

Vlak onder 't Loon bleek een cirkelvormige kuil te zijn ontstaan. De diameter van deze kuil bedroeg ongeveer 8 m en de wanden stonden relatief verticaal. De diepte van de kuil bedroeg ongeveer 2 m. Een dergelijke cirkelvormige kuil wordt in de internationale literatuur met de term 'sinkhole' aangeduid. (…). De grond die oorspronkelijk aan de oppervlakte lag bleek circa 2 m naar beneden te zijn gevallen. Het leek alsof een kolom grond, in zijn geheel, vrijwel rechtstandig naar beneden was gezakt. Mede door het consortium uitgevoerd onderzoek heeft aangetoond dat dit inderdaad het geval was.

De Technische commissie bodembeweging rapporteert in haar definitieve advies aan de VvE van 9 juni 2015 (prod. 3 bij inleidende dagvaarding) dat zij zich, op basis van eigen nader onderzoek, kan vinden
in de gangbare theorie van het ondergronds ontstaansmechanisme van de sinkhole, zoals geformuleerd door [deskundige] in zijn rapportage, in casu in het Carboon. De Technische commissie bodembeweging rept in haar rapport evenmin over een aardverschuiving.

15. De stelling van de VvE dat de letterlijke betekenis van het begrip aardverschuiving “elke soort verschuiving van aarde of ieder fenomeen waarbij aarde verschuift kan omvatten,

ongeacht in welke richting de verschuiving plaatsvindt”, treft geen doel. Niet de door de VvE bedoelde letterlijke betekenis (wat daarvan zij) is immers maatgevend, maar de betekenis die het begrip aardverschuiving in het algemeen spraakgebruik heeft, als hiervoor vermeld. Het hof wijst er daarbij op dat in de polisvoorwaarden niet als gedekt evenement is omschreven: “elke soort verschuiving van aarde of ieder fenomeen waarbij aarde verschuift, ongeacht in welke richting de verschuiving plaatsvindt.” Deze door de VvE bepleite (zeer) ruime omschrijving vindt geen grond in de bewoordingen van de polisvoorwaarden. De polisvoorwaarden bieden in art. 2.2.24 dekking voor gebeurtenissen die vallen onder het begrip “aardverschuiving” als geheel (op te vatten volgens algemeen spraakgebruik, als hiervoor uiteengezet), niet voor elke gebeurtenis die valt onder de letterlijke betekenis van afzonderlijke delen van dat begrip (zoals elke soort verschuiving van aarde, als door de VvE bepleit). Het hof ziet geen aanleiding uit te gaan van een dergelijke zeer ruime uitleg, te minder omdat het een verzekeraar vrijstaat in de polisvoorwaarden de grenzen te omschrijven waarbinnen hij bereid is dekking te verlenen (HR 9 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV9435, NJ 2006, 326). Gelet op de betekenis van het begrip aardverschuiving in het algemeen spraakgebruik, is voor een verzekeringnemer voldoende duidelijk kenbaar dat hieronder niet elke verschuiving van aarde kan worden begrepen. Hier komt bij dat de VvE niet heeft gesteld dat de door haar gestelde, zeer ruime interpretatie zou voortvloeien uit de beursopvattingen of het beursgebruik in Nederland. Integendeel, de VvE heeft (onder overlegging van een verklaring van de heer D. van Velzen, prod. 44 bij memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel appel), in reactie op het gemotiveerde verweer van AIG c.s. dat volgens vast beursgebruik nadrukkelijk onderscheid wordt gemaakt tussen
landslide(aardverschuiving, waarbij sprake is van een bovengrondse verschuiving van aarde) en
subsidence(verzakking, waarbij sprake is van een ondergronds wegzakken van aarde), slechts betoogd dat in het kader van het begrip aardverschuiving (juist) geen (bestendig) beursgebruik bestaat.

16. De VvE heeft verder gesteld dat zich, voor zover haar bekend is, in Nederland nooit schade heeft voorgedaan die is vergoed als schadeveroorzakend evenement "aardverschuiving". Volgens de VvE kan AIG c.s. ook geen situaties noemen waarin verzekeraars dekking hebben verleend voor schade als gevolg van een aardverschuiving. De (beperkte) uitleg van het begrip aardverschuiving die AIG c.s. voorstaat, heeft aldus tot gevolg dat dekking wordt geboden voor een risico dat zich in Nederland niet voordoet, aldus de VvE.

17. Ook dit betoog treft geen doel. Dat het verschijnsel aardverschuiving zich in Nederland zelden zal voordoen of dat er in Nederland tot dusverre (nog) geen verzekeringsdekking is verleend voor schade als gevolg van een aardverschuiving, doet op zich niet af aan het feit dat een dergelijk verschijnsel (als een onzeker voorval) verzekerd kan worden, ook al is de kans dat het zich daadwerkelijk voordoet gering. Dit maakt de betreffende dekkingsbepaling, opgevat volgens algemeen spraakgebruik, niet zinledig of onaannemelijk. Ten overvloede wordt overwogen dat AIG c.s. in haar processtukken heeft gewezen op andere verzekerde gevaren onder de polisvoorwaarden die zich in Nederland zelden voordoen of zich nog niet hebben voorgedaan, zoals meteorieten (art. 2.2.23, hof), hetgeen op zichzelf niet is betwist. AIG c.s. heeft eveneens gewezen op het door E. Janssens in zijn verklaring genoemde verschijnsel van een dijkverschuiving, dat volgens Janssens wel valt onder het begrip aardverschuiving en zich in Nederland wel eens heeft voorgedaan.

18. De VvE heeft nog aangevoerd dat uit de aanduiding van de verzekering als Extra Uitgebreide Brand Polis voortvloeit dat de in de polis genoemde (en daarmee gedekte) niet nader gedefinieerde gevaren niet beperkt moeten worden uitgelegd. De systematiek van de polis laat volgens haar bovendien zien dat beperkingen van dekking - waar beoogd - in de voorwaarden zelf zijn opgenomen. Het hof verwerpt ook dit betoog. De enkele aanduiding van de verzekering als Extra Uitgebreide Brand Polis leidt als zodanig niet tot de zeer ruime interpretatie van het begrip ‘aardverschuiving”, als door de VvE bepleit. Deze aanduiding kan immers zeer wel betekenen dat er een ruime dekking geldt in verband met (onder meer) het brandrisico, in die zin dat bijvoorbeeld ook bedrijfsschade en reconstructiekosten zijn gedekt, en dat er bovendien meer gevaren dan brand onder de polis zijn gedekt, als vermeld in art. 2.26 e.v. van de polisvoorwaarden (zoals bijvoorbeeld relletjes en opstootjes en ook aardverschuiving). Verder betekent het feit dat er ook uitsluitingen in de polisvoorwaarden zijn opgenomen, op zich niet dat de insluitingen (zoals de dekkingsomschrijving ‘aardverschuiving’) geen begrenzingen kennen of zeer ruim moeten worden geïnterpreteerd, in de door de VvE voorgestane zin (vergelijk in dit verband HR 9 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1055).

19. Het hof komt aldus - anders dan de rechtbank - tot de conclusie dat de gebeurtenis die zich in dit geval heeft voorgedaan (de sinkhole) niet is te beschouwen als een aardverschuiving, zodat het beroep van de VvE op art. 2.2.24 faalt.

20. Subsidiair heeft de VvE het volgende gesteld. De term sinkhole wordt niet alleen gebruikt om het fenomeen van verschuiving van aarde te duiden, maar ook het gat (de landschapsvorm) dat overblijft na de aardverschuiving. Volgens de VvE is de sinkhole, opgevat als gat (landschapsvorm), het (directe) gevolg van een aardverschuiving, en is op die grond de schade gedekt onder de polisvoorwaarden. De VvE wijst in dit kader op het in artikel 2.2.1. (bedoeld zal zijn: art. 2.1.1, hof) van de polisvoorwaarden opgenomen (volgens haar ruime) causaliteitscriterium. Op die grond bestaat er onder de polis dekking voor (i) schade veroorzaakt door een benoemd gevaar, maar ook (ii) schade ongeacht door welke oorzaak als die oorzaak het directe gevolg is van een verzekerd gevaar, aldus de VvE.

21. Ook dit betoog treft naar het oordeel van het hof geen doel. Nu het optreden van de sinkhole niet is te beschouwen als een ‘aardverschuiving’ in de zin van de polisvoorwaarden (zoals hiervoor al is overwogen), is die gebeurtenis niet aan te merken als een ‘verzekerd gevaar’ in het kader van art. 2.1.1 van de polisvoorwaarden. Indien de sinkhole (tevens) kan worden opgevat als het gat (de landschapsvorm) dat overblijft na de gebeurtenis, gaat de (subsidiaire) stelling van de VvE niet op, nu er geen aanknopingspunten zijn voor de veronderstelling dat het gat het (directe) gevolg is van een aardverschuiving volgens de betekenis die dit begrip heeft in het algemeen spraakgebruik. Het hof tekent hierbij nogmaals aan dat [deskundige] het optreden van de sinkhole in zijn voornoemde rapport onmiskenbaar aanmerkt als een (plotselinge, grote locale) “verzakking” (niet als een aardverschuiving). Zoals ook de rechtbank heeft vastgesteld, is in het bijzonder in de parkeergarage kolom D18 in de nacht van 2 op 3 december 2011 plotseling verzakt door een grote lokale verzakking van de grond daaronder (de sinkhole).

22. Al hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht doet niet af aan het voorgaande en behoeft geen afzonderlijke bespreking. De bewijsaanbiedingen van de VvE dienen als te vaag (nu zij onvoldoende duidelijk zijn betrokken op voldoende geconcretiseerde stellingen) dan wel als niet ter zake dienende (nu geen feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot andere oordelen aanleiding kunnen geven) te worden gepasseerd.

De slotsom

23. De slotsom is dat het beroep van de VvE op art. 2.2.24 en art. 2.1.1. van de polisvoorwaarden geen doel treft en dat de door de VvE gevorderde schade niet is gedekt. Dat betekent dat de grieven in incidenteel appel slagen en de grieven in principaal appel geen behandeling behoeven, nu het hof niet toekomt aan de vraag of sprake is van schending van de mededelingsplicht van art. 7:928 BW. Het principaal appel zal dan ook worden verworpen, omdat de VvE daar geen rechtens te respecteren belang meer bij heeft. Omdat de vordering van de VvE tot uitkering van de verzekeringspenningen niet voor toewijzing in aanmerking komt, dient het bestreden vonnis met wijziging van gronden te worden bekrachtigd, en zal de VvE als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in principaal appel, te vermeerderen met de nakosten en de wettelijke rente als gevorderd. Aangezien de dekkingsvraag ook in het kader van de devolutieve werking van het appel door het hof zou zijn beoordeeld, zal een proceskostenbeslissing in het incidenteel appel achterwege blijven.

Beslissing

Het hof:

- verwerpt het principaal appel;

- bekrachtigt in incidenteel appel het tussen de VvE en AIG c.s. uitgesproken vonnis van de rechtbank Rotterdam van 20 juni 2018, hersteld bij beslissing van 12 september 2018;

- veroordeelt de VvE in de proceskosten in principaal appel, tot op heden aan de zijde van AIG c.s. begroot op € 5.270,- aan verschotten (griffierecht) en € 16.503,- aan salaris advocaat (3 punten in tarief VIII), en op € 157,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 82,- indien niet binnen 14 dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 82,-, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van de genoemde termijn van 14 dagen;

- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad ten aanzien van de proceskostenveroordeling.

Dit arrest is gewezen door mrs. P.M. Verbeek, J.M.T. van der Hoeven-Oud en P.M. Leerink, en is ondertekend en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 januari 2021 door mr. J.E.H.M. Pinckaers, rolraadsheer, in aanwezigheid van de griffier.

Verzekeringsrechtelijke geschil over dekking van schade door sinkhole in winkelcentrum

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Arrest van 26 januari 2021

Vereniging van Eigenaars Winkelcentrum 't Loon te Heerlen,

1. AIG Europe Limited,

2. Chubb European Group SE,

Het geding

De feiten

Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

De beoordeling van het hoger beroep

De slotsom

Beslissing