ECLI:NL:GHDHA:2021:2245

Uitspraak

Rolnummer: 22-002768-19

Parketnummer: 10-810350-16

Datum uitspraak: 21 september 2021

TEGENSPRAAK

Gerechtshof Den Haag

meervoudige kamer voor strafzaken

Arrest

gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 5 juni 2019 in de strafzaak tegen de verdachte:

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1987,

adres: [adres].

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van dit hof.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen namens de verdachte naar voren is gebracht.

Procesgang

In eerste aanleg is de verdachte van het onder 1 en 3 tenlastegelegde vrijgesproken en ter zake van het onder 2 tenlastegelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 10 maanden met aftrek van voorarrest.

Namens de verdachte is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:

1.
hij op of omstreeks 08 juni 2016 te Vlaardingen tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen geld (duizend euro), in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan [slachtoffer], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededaders, welke diefstal werd voorafgegaan en/of vergezeld en/of gevolgd van geweld en/of bedreiging met geweld tegen die [slachtoffer], gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en/of gemakkelijk te maken en/of om bij betrapping op heterdaad aan zichzelf en/of aan zijn mededaders hetzij de vlucht mogelijk te maken, hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren, welk geweld en/of welke bedreiging met geweld hierin bestond dat hij, verdachte en/of zijn mededader(s) - die [slachtoffer] van achteren heeft/hebben vastgepakt en/of (vervolgens)

- de armen van die [slachtoffer] op de rug heeft/hebben gedraaid en/of

- die [slachtoffer] een (vuur)wapen, althans op een (vuur)wapen gelijkend voorwerp heeft/hebben getoond en/of voorgehouden en/of (vervolgens)

- de slede van dat (vuur)wapen naar achteren heeft getrokken en/of (vervolgens)

- de zakken en/of kleding van die [slachtoffer] heeft/hebben doorzocht;

2.
hij op één of meer tijdstippen gelegen in of omstreeks de periode van 1 januari 2012 tot en met 24 oktober 2016 te Vlaardingen, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, meermalen, althans eenmaal, (telkens) opzettelijk heeft verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd, een hoeveelheid van een materiaal bevattende heroïne (diacetylmorfine) en/of een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde heroïne en/of cocaïne (telkens) een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;

3.
hij op één of meer tijdstippen gelegen in of omstreeks de periode van 1 januari 2012 tot en met 24 oktober 2016 te Vlaardingen, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk heeft verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd, een hoeveelheid hasjiesj, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram van een gebruikelijk vast mengsel van hennephars en plantaardige elementen van hennep (hasjiesj) waaraan geen andere substanties zijn toegevoegd, zijnde hasjiesj een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet.

Ontvankelijkheid van de verdachte in het hoger beroep

De verdachte is in eerste aanleg vrijgesproken van hetgeen aan hem onder 1 en 3 is tenlastegelegd. Het hoger beroep is door de verdachte onbeperkt ingesteld en daarom mede gericht tegen de in eerste aanleg gegeven beslissingen tot vrijspraak. Gelet op hetgeen is bepaald in artikel 404, vijfde lid, van het Wetboek van Strafvordering staat voor de verdachte tegen deze beslissingen geen hoger beroep open. Het hof zal de verdachte daarom niet-ontvankelijk verklaren in het ingestelde hoger beroep, voor zover dat is gericht tegen de in het vonnis waarvan beroep gegeven vrijspraken.

Vordering van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat de verdachte ter zake van het onder 2 tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 108 dagen met aftrek van voorarrest, waarvan 60 dagen voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren.

Het vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 2 tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

2.
hij op
één ofmeer tijdstippen gelegen in
of omstreeksde periode van
1 januari 201220tot en met 24 oktober 2016 te Vlaardingen,
althans in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen,meermalen,
althans eenmaal, (telkens
)opzettelijk heeft verkocht
en/of afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd,
een hoeveelheid van een materiaal bevattende heroïne (diacetylmorfine) en/ofeen hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde
heroïne en/ofcocaïne
(telkens)een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I
, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet.

Hetgeen meer of anders is tenlastegelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is de verdachte daardoor niet geschaad in de verdediging.

Bewijsvoering

Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezenverklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring.

In die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest vereist met de bewijsmiddelen dan wel, voor zover artikel 359, derde lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering wordt toegepast, met een opgave daarvan, zal zulks plaatsvinden in een aanvulling die als bijlage aan dit arrest zal worden gehecht.

Verzoeken tot het horen van getuigen

De verdediging heeft bij tijdig ingediende appelschriftuur verzocht tot het horen van de getuigen [getuige1], [getuige2], [getuige3] en [getuige4]. De getuigen [getuige2], [getuige3] en [getuige4] zijn – in aanwezigheid van de raadsman - gehoord door de raadsheer-commissaris. De getuige [getuige1] is niet gehoord, nu niet aannemelijk is dat deze getuige binnen redelijke termijn kan worden gehoord, zo blijkt uit het proces-verbaal van bevindingen dat is opgemaakt door de raadsheer-commissaris.

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdediging gepersisteerd bij het horen van de getuige [getuige1]. Daarnaast heeft de verdediging het voorwaardelijk verzoek gedaan tot het horen van de getuigen [getuige2] en [getuige5], indien het hof niet tot een vrijspraak komt van het onder 2 tenlastegelegde. De verdediging heeft voorts verzocht om de verklaringen van [getuige1],[getuige2] en [getuige5] uit te sluiten van het bewijs van het onder 2 tenlastegelegde. Daartoe is een beroep gedaan op de zogeheten ‘Vidgen-jurisprudentie’.

Het hof begrijpt het verweer van de raadsman zo, dat sprake zal zijn van een ontoelaatbare beperking van het ondervragingsrecht van de verdediging zoals bedoeld in artikel 6 lid 3 EVRM indien voornoemde getuigen niet (nogmaals) worden gehoord, terwijl hun belastende verklaringen worden gebezigd tot bewijs van het onder 2 tenlastegelegde.

Het hof overweegt als volgt ten aanzien van de getuigenverzoeken.

Getuige [getuige1]

Met betrekking tot het horen van getuige [getuige1] stelt het hof vast dat het verhoor van deze getuige gepland stond op 18 maart 2021 en dat de dagvaarding voor dit verhoor aan de getuige in persoon is uitgereikt. Vervolgens is de getuige niet verschenen. Voor het opnieuw geplande verhoor op 12 april 2021 werd door de raadsheer-commissaris een bevel medebrenging gelast. De politie heeft vervolgens laten weten dat de getuige geen vaste woon- en/of verblijfplaats heeft, maar enkel staat ingeschreven op het postadres van een aanloophuis, waardoor medebrenging niet mogelijk is. Naar aanleiding hiervan is door de raadsheer-commissaris contact gezocht met het bestuur van het aanloophuis, maar het bestuur heeft te kennen gegeven dat zij niet gemachtigd zijn om informatie aan derden te verstrekken.

Nu geen omstandigheden zijn gebleken waaruit zou kunnen worden opgemaakt dat de situatie ten aanzien van deze getuige nu anders is, wijst het hof het herhaalde verzoek tot het horen van de getuige [getuige1] af. Met de raadsheer-commissaris is het hof van oordeel dat niet aannemelijk is dat de getuige [getuige1] binnen redelijke termijn kan worden gehoord.

Omdat het hof van oordeel is dat het de verdediging hierdoor aan een behoorlijke en effectieve mogelijkheid heeft ontbroken om de door haar verzochte getuige [getuige1] te bevragen, dient beoordeeld te worden of het proces in zijn geheel eerlijk is verlopen. Bij deze beoordeling is van belang

i) de reden dat het ondervragingsrecht niet kan worden uitgeoefend met betrekking tot een getuige van wie de verklaring voor het bewijs wordt gebruikt,
ii) het gewicht van de verklaring van de getuige, binnen het geheel van de resultaten van het strafvorderlijke onderzoek, voor de bewezenverklaring van het feit, en
iii) het bestaan van compenserende factoren, waaronder ook procedurele waarborgen, die compensatie bieden voor het ontbreken van een ondervragingsgelegenheid (ELCI:NL:HR:2021:576).

Hiervoor heeft het hof reeds uiteengezet wat de reden is van het ontbreken van de mogelijkheid tot ondervraging van getuige [getuige1]. Ondanks de nodige inspanningen van de raadsheer-commissaris om een verhoor tot stand te brengen, is het niet gelukt contact te krijgen met de getuige. Het hof is dan ook van oordeel dat sprake is van onbereikbaarheid (
unreachability) van de getuige. Deze omstandigheid verduidelijkt naar het oordeel van het hof voldoende waarom de getuige niet is gehoord.

Ten aanzien van het gewicht van de verklaring van getuige [getuige1], stelt het hof vast dat de verklaring een rol speelt in de vaststelling van wat zich heeft voorgedaan, maar dat deze verklaring niet als ‘sole or decisive’ kan worden aangemerkt. De voor de verdachte belastende onderdelen uit de verklaring van getuige [getuige1] worden immers in belangrijke mate ondersteund door hetgeen naar voren komt uit de afgetapte telefoongesprekken en de andere getuigenverklaringen.

Voor wat betreft de compenserende maatregelen overweegt het hof dat de verdediging wel de gelegenheid heeft gehad de overige door haar verzochte getuigen te horen bij de rechter- en/of de raadsheer-commissaris.

Getuige [getuige2]

Het hof zal het verzoek tot het horen van de getuige [getuige2] afwijzen. Deze getuige is reeds nader bij de raadsheer-commissaris gehoord in aanwezigheid van de raadsman van de verdachte. Daar is hij in die zin op zijn eerdere verklaring teruggekomen, dat hij niet gedurende anderhalf jaar, maar slechts één of maximaal twee keer bij verdachte cocaïne heeft gekocht. Het hof zal de verklaring van [getuige2], zoals hij die bij de politie heeft afgelegd niet voor het bewijs gebruiken, doch wel de verklaring die hij ten overstaan van de raadsheer-commissaris in het bijzijn van de raadsman van verdachte heeft afgelegd. Het heeft het de verdediging niet ontbroken aan een behoorlijke en effectieve mogelijkheid om de door haar verzochte getuige te bevragen. Mede gelet op de bewezenverklaarde periode ziet het hof geen noodzaak om het verzoek deze getuige nogmaals te ondervragen toe te wijzen.

Getuige [getuige5]

Het hof zal het verzoek tot het horen van getuige [getuige5] afwijzen. Nu het hof de verklaring van getuige [getuige5] niet zal bezigen tot bewijs van het onder 2 tenlastegelegde, behoeft de afwijzing van dit verzoek verder geen bespreking.

Strafbaarheid van het bewezenverklaarde

Het onder 2 bewezenverklaarde levert op:

opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder B van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd.

Strafbaarheid van de verdachte

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is dus strafbaar.

Strafmotivering

Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.

Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen. De verdachte heeft zich gedurende enkele dagen in 2016 schuldig gemaakt aan het meermalen dealen van cocaïne. Cocaïne betreft een middel dat zeer schadelijk is voor de volksgezondheid. De verdachte heeft door zijn handelen bijgedragen aan de beschikbaarheid van cocaïne en daarmee aan het ontstaan en het in stand blijven van drugsafhankelijkheid bij anderen. Bovendien leidt het gebruik van en de handel in drugs direct en indirect tot vele vormen van criminaliteit, hetgeen een bron van overlast vormt voor de samenleving. Kennelijk heeft de verdachte alleen oog gehad voor zijn eigen financiële gewin en het hof rekent hem dit aan.

Het hof heeft acht geslagen op een de verdachte betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 6 augustus 2021.

Het hof is - alles afwegende - van oordeel dat een geheel onvoorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur een passende en geboden reactie vormt.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

Het hof heeft gelet op de artikelen 2 en 10 van de Opiumwet en artikel 63 van het Wetboek van Strafrecht, zoals zij rechtens gelden dan wel golden.

BESLISSING

Het hof:

Verklaart de verdachte niet-ontvankelijk in het hoger beroep, voor zover gericht tegen de beslissing ter zake van het onder 1 en 3 tenlastegelegde.

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 2 tenlastegelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het onder 2 bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstrafvoor de duur van
1 (één) maand.

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Dit arrest is gewezen door mr. O.E.M. Leinarts, mr. J.W. van den Hurk en mr. J. Candido, in bijzijn van de griffier mr. F.A. Janse.

Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 21 september 2021.

Mr. J.W. van den Hurk en mr. J. Candido zijn buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.