ECLI:NL:GHDHA:2021:2587 - Gerechtshof Den Haag - Managementvergoeding aan commissaris onverschuldigd betaa...

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer: 200.262.080/01

Zaaknummer Hoge Raad 17/04124

Arrest van 16 maart 2021

inzake

Imeko Holding N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

appellante na verwijzing,

hierna te noemen: Imeko,

advocaat: mr. S.P. Kamerbeek te Amsterdam,

tegen

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde na verwijzing,

hierna te noemen: [geïntimeerde],

advocaat: mr. J. Anema te Amersfoort.

Het geding

Voor het procesverloop tot 13 juli 2018 verwijst het hof naar het in deze zaak tussen partijen gewezen arrest van het hof Amsterdam van 23 mei 2017 en het arrest van de Hoge Raad van
13 juli 2018 waarbij het arrest van het hof Amsterdam is vernietigd en de zaak is verwezen naar hof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing.

Bij exploot na verwijzing van 21 juni 2019 heeft Imeko de zaak aangebracht bij dit hof.

Zij heeft een memorie na verwijzing (met producties) genomen, waarop [geïntimeerde] bij antwoordmemorie na verwijzing heeft gereageerd.

Op 10 november 2020 heeft een pleidooizitting plaatsgevonden. Partijen hebben de zaak doen bepleiten, Imeko door mr. Notenboom voornoemd en mr. A.P. Koburg, en [geïntimeerde] door
mr. Anema voornoemd, allen aan de hand van pleitnotities die tot de gedingstukken behoren. Vervolgens is arrest gevraagd.

Het hof heeft de datum voor arrest bepaald op 19 januari 2021. In verband met schikkingsbesprekingen tussen partijen en de agenda van het hof is de uitspraak aangehouden. De arrestdatum is nader bepaald op vandaag.

De beoordeling

1. Het gaat in deze zaak om het volgende.

1.1.

De statuten van Imeko bepalen, voor zover in deze zaak van belang:

‘
Artikel 1818.1. De leden van de directie worden benoemd door de algemene vergadering, die hen te allen tijde kan schorsen en ontslaan.
(…)
18.6. (…) Ingeval van belet of ontstentenis van alle leden van de directie is de raad van commissarissen voorlopig met het bestuur belast; de raad van commissarissen is alsdan bevoegd om een of meer tijdelijke bestuurders aan te wijzen. Ingeval van ontstentenis neemt de raad van commissarissen zo spoedig mogelijk de nodige maatregelen teneinde een definitieve voorziening te doen treffen.
18.7. De raad van commissarissen stelt het salaris, het eventuele tantième en de verdere arbeidsvoorwaarden van de leden van de directie vast.
(…)
Artikel 23De algemene vergadering kan aan de commissarissen een beloning toekennen. Kosten worden hun vergoed.’

1.2.

In de algemene vergadering van aandeelhouders (hierna: de algemene vergadering) van 27 juni 2002 is op voorstel van [lid RvC 1] – tot dan toe het enige lid van de raad van commissarissen van Imeko – [geïntimeerde], evenals [lid RvC 2], benoemd tot lid van de raad van commissarissen van Imeko. [geïntimeerde] is aangewezen als voorzitter. Ook heeft de algemene vergadering besloten dat het honorarium van de commissarissen wordt verhoogd van
f15.000,-- per jaar per lid naar € 10.000,-- per jaar per lid en € 12.000,-- voor de voorzitter. Tijdens deze vergadering is vervolgens de enig bestuurder van Imeko, [bestuurder 1], afgetreden. In verband hiermee heeft de algemene vergadering ermee ingestemd om de directievoering over Imeko vooralsnog over te laten aan de raad van commissarissen.

1.3.

Op 2 juli 2002 heeft de raad van commissarissen (bestaande uit [geïntimeerde], [lid RvC 1] en [lid RvC 2]) een taakverdeling gemaakt. Verder heeft de raad van commissarissen toen, onder meer, de volgende besluiten genomen:

‘3. Voor de management taken zal een aangepast tarief worden berekend van € 1.000,- ex BTW per dag. Losse uren worden doorberekend ad € 200,- per uur.
4. De kilometervergoeding voor zakelijk verreden kilometers wordt vastgesteld op
€ 0,45 per kilometer ex. BTW.’

1.4.

Volgens een besluit van de algemene vergadering van 2 juli 2002 is [lid RvC 1] per
1 september 2003 afgetreden als commissaris en per die datum benoemd tot statutair bestuurder van Imeko. [lid RvC 1] is per 11 juli 2005 afgetreden als bestuurder en opgevolgd door [bestuurder 2].

1.5.

[geïntimeerde] is met ingang van 12 juni 2006 uitgeschreven als commissaris en heeft na deze datum geen functies meer bekleed bij Imeko.

1.6.

De in de algemene vergadering van 27 juni 2002 vastgestelde commissarisvergoeding van [geïntimeerde], berekend over de gehele periode dat hij commissaris was, komt neer op (47,5 maanden x 1/12 x € 12.000,-- =) € 47.500,--. [geïntimeerde] heeft daarnaast in die periode een bedrag van € 563.750,-- (volgens Imeko), althans
€ 501.900,-- (volgens [geïntimeerde])als bestuurs-/managementvergoeding ontvangen, en een bedrag van € 70.970,56 als onkostenvergoeding.

2. Imeko vordert in deze procedure, voor zover na verwijzing nog van belang, veroordeling van [geïntimeerde] tot (terug)betaling van € 563.750,--. Imeko heeft daartoe gesteld dat zij de bestuurs-/managementvergoeding onverschuldigd aan [geïntimeerde] heeft betaald. De rechtbank heeft deze vordering afgewezen. Het hof Amsterdam heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vordering van Imeko alsnog toegewezen op de grond dat [geïntimeerde] als commissaris slechts aanspraak kan maken op een door de algemene vergadering vastgestelde beloning, ongeacht de aard van de door hem verrichte werkzaamheden, onder verwijzing naar HR 6 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU6509, NJ 2012/336 (rov. 3.5-3.6).

3. Bij zijn arrest van 13 juli 2018 heeft de Hoge Raad het arrest van het hof Amsterdam vernietigd. Hij heeft daartoe overwogen dat uit dit arrest niet blijkt dat het hof het in eerste aanleg gevoerde verweer van [geïntimeerde] (conclusie van dupliek onder 24) dat Imeko ongerechtvaardigd wordt verrijkt als [geïntimeerde] de aan hem betaalde bestuurs-/managementvergoeding als onverschuldigd betaald aan Imeko moet terugbetalen, in zijn oordeel heeft betrokken. Het arrest was daarom naar het oordeel van de Hoge Raad niet naar behoren gemotiveerd.
In het geding na verwijzing dient dit verweer alsnog te worden beoordeeld.

4. In haar memorie na verwijzing heeft Imeko aangevoerd dat zij niet ongerechtvaardigd wordt verrijkt als [geïntimeerde] de ontvangen bestuurs-/managementvergoeding moet terugbetalen. In de eerste plaats staat volgens Imeko het door de Hoge Raad geformuleerde uitgangspunt dat beloning van bestuurders en commissarissen moet geschieden door de in de wet en de statuten aangewezen organen aan een beroep op ongerechtvaardigde verrijking in de weg. Nu de raad van commissarissen niet bevoegd was een beloning voor bestuurs-/managementwerkzaamheden aan [geïntimeerde] toe te kennen, is het besluit van de raad van commissarissen nietig. Als het beroep op ongerechtvaardigde verrijking zou slagen, zou dit de ratio van genoemd uitgangspunt tenietdoen. Ten tweede voert Imeko aan dat de gestelde verrijking niet ongerechtvaardigd is, nu daaraan een rechtshandeling – het beloningsbesluit van de algemene vergadering van 27 juni 2002 – ten grondslag ligt. Dit beloningsbesluit sluit immers een vergoeding voor de door [geïntimeerde] verrichte bestuurstaken in. Nu dit beloningsbesluit de grondslag vormt voor de gestelde bestuurstaken – de verrijking – is toepasselijkheid van artikel 6:212 BW Pro uitgesloten en een onderzoek naar de aard en omvang van het profijt is dan ook niet aan de orde, aldus Imeko. Ten derde stelt Imeko dat de Hoge Raad de verwerping door het hof Amsterdam van het beroep van [geïntimeerde] op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid in stand heeft gelaten. Volgens haar ligt het dan niet voor de hand dat een beroep op ongerechtvaardigde verrijking – dit leerstuk is naar zij stelt een concretisering van de redelijkheid en billijkheid – wel zou slagen. Zij wijst op een publicatie van Hartkamp die op basis van rechtspraak van de Hoge Raad heeft geconstateerd dat een beroep op de redelijkheid en billijkheid tot dezelfde uitkomst pleegt te leiden als een beroep op ongerechtvaardigde verrijking. Imeko concludeert dat uit de verwerping van [geïntimeerde] beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid voortvloeit dat een beroep op ongerechtvaardigde verrijking niet opgaat.

5. Het hof verwerpt dit standpunt van Imeko. Omdat de Hoge Raad, na vernietiging van het arrest van hof Amsterdam, de zaak niet zelf heeft afgedaan, maar heeft verwezen naar hof Den Haag ter beslissing op het beroep van [geïntimeerde] op ongerechtvaardigde verrijking, dient daarop door dit hof alsnog te worden beslist. Daarbij geldt als uitgangspunt dat het beroep op ongerechtvaardigde verrijking niet onverenigbaar is met de exclusieve bevoegdheid van de algemene vergadering om de beloning van bestuurders en commissarissen vast te stellen en dat dit is gebeurd bij besluit van 27 juni 2002. Verder staat het oordeel (van hof Amsterdam, in stand gelaten door de Hoge Raad) dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is dat Imeko de onverschuldigd betaalde beloning van [geïntimeerde] terugvordert, er ook niet aan in de weg dat wordt geoordeeld dat toewijzing van die vordering tot een ongerechtvaardigde verrijking van Imeko zou kunnen leiden. Als het voorgaande anders was geweest, had de Hoge Raad de zaak zelf kunnen afdoen. De als eerste tot en met derde aangevoerde standpunten van Imeko worden in het licht van deze uitleg van het verwijzingsarrest verworpen. In dat verband is van belang dat advocaat-generaal Timmerman, die concludeerde tot verwerping van het cassatieberoep, meende dat in het oordeel van het hof dat de door de algemene vergadering vastgestelde beloning van € 12.000,-- per jaar voor de werkzaamheden verricht als voorzitter van de raad van commissarissen moet worden geacht een vergoeding voor bestuurderswerkzaamheden in te sluiten, besloten ligt dat geen sprake kan zijn van een wanverhouding waarbij Imeko ongerechtvaardigd is verrijkt in de zin van artikel 6:212 BW Pro. De Hoge Raad heeft de advocaat-generaal hierin niet gevolgd. Het hof zal dus nog feitelijk moeten onderzoeken of terugbetaling van de bestuurs-/managementvergoeding door [geïntimeerde] leidt tot een ongerechtvaardigde verrijking van Imeko.

6. Voor de beoordeling of sprake is van een ongerechtvaardigde verrijking van Imeko als [geïntimeerde] de managementvergoedingen die hij van Imeko heeft ontvangen in de periode dat hij commissaris van de vennootschap was moet terugbetalen, moet het hof onderzoeken of sprake is van een verrijking van Imeko en een verarming van [geïntimeerde]. Bij een bevestigende beantwoording van die vragen moet vervolgens worden onderzocht of er een verband is tussen de verrijking en de verarming en of de verrijking ongerechtvaardigd is, dat wil zeggen dat daarvoor geen redelijke grond aanwezig is.

7. In dit verband heeft Imeko bij memorie na verwijzing het beroep op ongerechtvaardigde verrijking ook inhoudelijk bestreden. Imeko voert aan dat [geïntimeerde] ‘normale’ werkzaamheden in zijn hoedanigheid van commissaris voor Imeko heeft verricht en dat om die reden geen plaats is voor een beroep op artikel 6:212 BW Pro. De bestuurstaken van [geïntimeerde] waren beperkt tot fiscale en juridische kwesties welke taken feitelijk door externe dienstverleners werden verricht; Imeko Holding B.V. had een eigen CEO en een CFO, met ingang van 11 juli 2005 is [bestuurder 2] onbezoldigd bestuurder van Imeko en de door [geïntimeerde] (beweerdelijk) verrichte werkzaamheden waren allesbehalve noodzakelijk, aldus Imeko. Tot slot voert zij aan dat een schadevergoedingsplicht op grond van artikel 6:212 BW Pro slechts kan bestaan
voor zover deze redelijk isen dat niet aan deze eis is voldaan, aangezien de declaraties van [geïntimeerde] doelbewust buiten het zicht van (de verantwoordelijke organen van) Imeko zijn gehouden.

8. Wat betreft de door [geïntimeerde] gestelde verrijking van Imeko overweegt het hof als volgt. In de periode van 27 juni 2002, op welke datum [bestuurder 1] aftrad als bestuurder van Imeko, en 1 september 2003, per welke datum [lid RvC 1] als bestuurder aantrad, had Imeko geen bestuurder. In die periode heeft de algemene vergadering de directievoering overgelaten aan de raad van commissarissen. Vast staat dat [geïntimeerde] in deze periode is opgetreden als tijdelijk bestuurder, zoals ook vermeld in de jaarverslagen van Imeko over 2002 en 2003. Ter zitting van het hof heeft [geïntimeerde] desgevraagd verklaard dat [bestuurder 1] als bestuurder van Imeko een beloning ontving van € 350.000,-- per jaar, met daarnaast een auto en een pensioenvoorziening, en dat de opvolgend bestuurder [lid RvC 1] een beloning van € 250.000,-- per jaar zonder die emolumenten ontving. De advocaten van Imeko hebben verklaard hierover niets te kunnen zeggen omdat zij hiervan niet op de hoogte zijn. Andere vertegenwoordigers van Imeko waren ter zitting niet aanwezig. Uit het arrest van de Hoge Raad van 6 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU6509 rov. 3.1 onder (v) in de zaak [lid RvC 1]/Imeko, dat deel uitmaakt van het procesdossier (productie 2 bij conclusie van repliek), blijkt dat voorafgaand aan het besluit van de algemene vergadering van 2 juli 2003, waarbij [lid RvC 1] tot bestuurder van Imeko werd benoemd, de raad van commissarissen de managementvergoeding voor [lid RvC 1] heeft vastgesteld op
€ 240.000,-- per jaar (vergadering van 20 juni 2003). In die zaak is (de hoogte van) de beloning van [lid RvC 1] in zijn hoedanigheid van, en dus na zijn benoeming tot, bestuurder geen onderwerp van geschil geweest, zodat het hof voldoende aannemelijk acht dat Imeko aan [lid RvC 1] in zijn hoedanigheid van bestuurder (in ieder geval) € 240.000,-- per jaar heeft betaald. Hieruit volgt naar het oordeel van het hof dat Imeko zich over een periode van veertien maanden de kosten van een bestuurdersvergoeding heeft bespaard. Uitgaande van een beloning van € 240.000,-- op jaarbasis, begroot het hof deze besparing op € 280.000,--. Voor zover Imeko betwist dat [geïntimeerde] in deze periode bestuurswerkzaamheden heeft verricht, gaat het hof daaraan voorbij nu vaststaat dat hij toentertijd met instemming van de algemene vergadering als tijdelijk bestuurder van Imeko is opgetreden en [geïntimeerde] bovendien gemotiveerd heeft gesteld welke bestuurswerkzaamheden hij heeft verricht.

9. Voor de periode vanaf 1 september 2003 tot 12 juni 2006 geldt het voorgaande niet. Imeko heeft vanaf die datum aan haar bestuurders ([lid RvC 1], respectievelijk [bestuurder 2]) een bestuurdersvergoeding betaald. [geïntimeerde] heeft in dit verband gesteld dat de omvang van de bestuurswerkzaamheden te groot was voor één bestuurder en dat door de desbetreffende bestuurder aan [geïntimeerde] is gevraagd om zijn bestuurstaken voort te zetten. Hiertoe heeft hij verwezen naar de notulen van verschillende algemene vergaderingen (memorie van antwoord onder 16 tot en met 19). [geïntimeerde] heeft verder aangevoerd dat Imeko dankzij de door hem verrichte werkzaamheden kosten heeft bespaard, omdat zij geen beloning voor extra bestuurders, dan wel facturen van door haar ‘ingehuurde’ adviseurs voor het verrichten van uitbestede werkzaamheden, heeft hoeven betalen. Naar [geïntimeerde] stelt, wordt Imeko verrijkt als hij de aan hem onverschuldigd betaalde beloning voor in deze periode door hem verrichte bestuurswerkzaamheden moet terugbetalen.

10. Wat betreft de aard van de werkzaamheden die [geïntimeerde] heeft verricht is het hof van oordeel dat uit de overgelegde notulen van aandeelhoudersvergaderingen en de jaarverslagen voldoende aannemelijk is geworden dat [geïntimeerde], ook in de periode dat [lid RvC 1], respectievelijk [bestuurder 2] bestuurder was, voor Imeko werkzaamheden heeft verricht die niet tot de normale werkzaamheden van een commissaris behoren. Hoewel bij Imeko natuurlijk geen sprake was en kon zijn van een ‘one tier board’ – de Wet bestuur en toezicht, Stb. 2011, 275 en Stb. 2012, 455, die een monistisch bestuursmodel met uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders wettelijk faciliteert, is pas op 1 januari 2013 in werking getreden –, blijkt uit de notulen van de aandeelhoudersvergaderingen dat [geïntimeerde] zijn taakopvatting op een dergelijk bestuursmodel heeft afgestemd. Tijdens de aandeelhoudersvergadering van 11 juli 2005, waarbij [lid RvC 1] aftrad als bestuurder en [bestuurder 2] in die functie werd benoemd, werd verder voorgesteld [lid RvC 1] als commissaris en [geïntimeerde] als voorzitter van de raad van commissarissen te (her)benoemen. [geïntimeerde] heeft dat voorstel aldus toegelicht (notulen aandeelhoudersvergadering van 11 juli 2005, overgelegd als productie 7 bij conclusie van antwoord, tevens houdende eis in reconventie, p. 26):

‘[Z]oals u allen weet zijn wij geen commissarissen die eens in de maand, eens in de 2 maanden, eens in de week langskomen, we zijn gewoon hardwerkende in het Angelsaksische model denkende en werkende commissarissen. (…) Vandaar dat we al drie jaar geleden bij ons aantreden, dat weet u, hebben gekozen voor dit model. Als wij vragen aan meneer [lid RvC 1] (…) zal hij voor 2006 nog 100 dagen beschikbaar zijn[,] voor 2007 zo’n 75, 2008 50 dagen. (…)
Hetzelfde geldt voor mij, ik treed af als voorzitter voor de Raad van Commissarissen, volgens mijn rooster, de prioriteit heeft in een niet bindende voordracht voorgesteld, mijzelf herkiesbaar te stellen als voorzitter (…). Maar ook hier geldt hetzelfde voor mij (…) hetzelfde commitment dat voor meneer [lid RvC 1] geldt. Als u tevreden bent over mijn rol vraag ik u mij wederom aan te stellen als voorzitter van de raad van commissarissen.’

De aandeelhouders hebben ingestemd met de herbenoeming van [geïntimeerde] tot voorzitter van de raad van commissarissen. Tijdens diezelfde vergadering is aan de orde gesteld welke werkzaamheden (de leden van) de raad van commissarissen verricht(t)en (notulen p. 27-28; zie ook conclusie van antwoord, tevens houdende eis in reconventie, onder 15). [geïntimeerde] heeft hierover medegedeeld:

‘Wat blijft er voor mij over, het meest nare werk, juridische zaken, financiële zaken en een stukje organisatie en uiteraard de verantwoordelijkheid die ik als voorzitter van de raad v[an] commissarissen heb, en mijn rechterhand daartoe zal dan [A] [[naam controller], de controller; hof] zijn die ik in 2 jaar tijd, verwachten we samen, zal leiden tot het feit dat hij stapje voor stapje deze zaken van mij kan overnemen (…).’

Vervolgens heeft [bestuurder 2], die net was benoemd tot bestuurder, opgemerkt:

‘Ja en [in] aanvulling daarop wellicht […] de toevoeging dat in beginsel je voor de aandeelhouders de eerst aangesproken persoon ben[t] en dat stapje voor stapje in nauwe samenhang met mij verder ..’

Naar het oordeel van het hof blijkt hieruit voldoende dat [geïntimeerde] in deze periode, met instemming van de algemene vergadering, meer en andere werkzaamheden voor Imeko heeft verricht dan waartoe hij als commissaris was gehouden. Dit neemt niet weg dat de taakopvatting van [geïntimeerde] onjuist was – bij een dualistisch bestuursmodel kunnen de functies van commissaris en bestuurder niet in één persoon verenigd zijn – en later aanleiding gaf voor een verschil van mening met [bestuurder 2] (zie notulen van de gecombineerde vergadering van raad van commissarissen en directie op 13 april 2006). Imeko heeft niet betwist dat [geïntimeerde] zijn werkzaamheden heeft verricht op verzoek van de bestuurder van Imeko ([lid RvC 1], respectievelijk [bestuurder 2]).

11. In de stellingen van [geïntimeerde] ligt besloten dat, als hij de van Imeko ontvangen managementvergoedingen moet terugbetalen, dit ertoe leidt dat Imeko niets hoeft te betalen voor werkzaamheden die zij anders door een extra bestuurder dan wel een externe opdrachtnemer had moeten laten uitvoeren en waarvoor zij dan (wel) had moeten betalen. Ervan uitgaande dat Imeko gebaat was bij de door [geïntimeerde] uitgevoerde bestuurstaken (waarover hierna meer), betekent dit echter niet dat in dat geval de verrijking van Imeko gelijkgesteld kan worden met de door [geïntimeerde] ontvangen managementvergoeding. De managementvergoeding was immers vastgesteld bij een onbevoegd genomen, en daarmee nietig besluit van de raad van commissarissen, wat nu juist de grond is waarop Imeko die vergoeding als onverschuldigd betaald van [geïntimeerde] kan terugvorderen. Of Imeko wordt verrijkt als [geïntimeerde] de managementvergoeding moet terugbetalen, zal dan ook moeten worden bepaald door de
waardedie de door [geïntimeerde] verrichte bestuurswerkzaamheden voor Imeko hebben gehad, te schatten aan de hand van de hoeveelheid door [geïntimeerde] verrichte werkzaamheden, voor zover deze niet tot zijn taak als commissaris behoorden, en de objectief vast te stellen beloning voor bestuurswerkzaamheden, een en ander bij gebreke van gegevens over de beloning van een externe opdrachtnemer voor dergelijke werkzaamheden.

12. Wat betreft het betoog van Imeko dat de bestuurstaken van [geïntimeerde] buitengewoon beperkt waren, overweegt het hof als volgt. [geïntimeerde] heeft aangevoerd en met stukken onderbouwd dat hij zich in de periode 2003-2006 heeft beziggehouden met:
- overname/samenwerking Agri-Best;
- jaarrekening Imeko;
- aandeelhoudersvergaderingen;
- contacten met banken en verzekeringsmaatschappijen;
- intellectuele eigendomsrechten;

- contacten met de accountant, de fiscalist, de boekhouder en de advocaat;
- joint ventures, buitenlandse deelnemingen en prospects.

De enkele omstandigheid dat Imeko voor juridische kwesties een advocaat en voor fiscale kwesties een accountant inschakelde, zoals Imeko heeft aangevoerd, impliceert niet dat er op bestuursniveau geen aandacht zou hoeven worden besteed aan juridische en fiscale kwesties. In de tijd dat [geïntimeerde] commissaris was van Imeko, was er overigens, anders dan Imeko heeft aangevoerd, geen CFO (vanaf juni 2005 wel een controller).
Verder is het hof van oordeel dat uit de omstandigheid dat Imeko vanaf 1 september 2003 een bestuurder had, niet kan worden afgeleid dat de werkzaamheden van [geïntimeerde] ‘allesbehalve noodzakelijk’ waren. [geïntimeerde] heeft gesteld dat de bestuurswerkzaamheden te omvangrijk waren voor één bestuurder. Vast staat dat de achtereenvolgende bestuurders van Imeko [geïntimeerde] hebben verzocht zijn werkzaamheden te blijven verrichten. Uit de hiervoor onder 10 geciteerde notulen van de aandeelhoudersvergadering van 11 juli 2005 volgt dat de voorganger van [bestuurder 2], [lid RvC 1], per die datum als commissaris werd benoemd en zich zou blijven inzetten voor Imeko: in het jaar 2006 nog voor 100 dagen per jaar, welk aantal dagen daarna geleidelijk zou worden afgebouwd. Ook [geïntimeerde] zou na de benoeming van [bestuurder 2] dezelfde werkzaamheden voor Imeko blijven verrichten als daarvoor. [geïntimeerde] heeft in dit verband nog verwezen naar de hiervoor onder 10 geciteerde notulen van de aandeelhoudersvergadering van 11 juli 2005 – [bestuurder 2] merkte op dat [geïntimeerde] aanspreekpunt voor de aandeelhouders zou blijven – en naar een verslag van een gesprek tussen hem en [bestuurder 2] op 28 september 2004, waarin [bestuurder 2] heeft aangegeven alleen bestuurder van Imeko te willen worden als [geïntimeerde] nog vijf tot zeven jaar werkzaamheden voor Imeko zou blijven verrichten. De omstandigheid dat het salaris van [bestuurder 2], die al bestuurder was van de werkmaatschappijen IDP en Imtrad en in die hoedanigheid een bestuurderssalaris ontving, na zijn benoeming als bestuurder van Imeko niet werd verhoogd, bezien in samenhang met de onverminderde inzet van [lid RvC 1] en [geïntimeerde] voor Imeko, levert geen steun op voor de stelling dat de bestuurswerkzaamheden van [geïntimeerde] voor Imeko onnodig waren. Deze omstandigheden zijn eerder een aanwijzing dat [bestuurder 2] de bestuurswerkzaamheden voor Imeko (grotendeels) overliet aan de commissarissen. Het hof concludeert hieruit dat [geïntimeerde] zich wel degelijk heeft beziggehouden met bestuurswerkzaamheden en Imeko daarvan ook profijt had.

13. Het hof zal het aantal door [geïntimeerde] in de periode van 1 september 2003 tot 12 juni 2006 jaarlijks aan bestuurswerkzaamheden bestede uren schatten aan de hand van de opgaven van [geïntimeerde]. Voor zover Imeko wil betwisten dat [geïntimeerde] het aantal door hem gedeclareerde uren daadwerkelijk heeft besteed aan werkzaamheden voor Imeko, met andere woorden dat de urenopgaven van [geïntimeerde] onjuist zijn, gaat het hof daaraan voorbij. Dat de commissarissen niet bevoegd waren hun eigen beloning vast te stellen, laat onverlet dat de bestuurder van Imeko ([lid RvC 1], respectievelijk [bestuurder 2]) bestuurswerkzaamheden aan [geïntimeerde] heeft opgedragen, althans overgelaten. Gesteld noch gebleken is dat de bestuurder aan [geïntimeerde] toentertijd een (nadere) onderbouwing van het aantal bestede uren heeft gevraagd. Imeko heeft, onder verwijzing naar een e-mail van de controller aan [bestuurder 2] van 2 december 2005, gesteld dat pas op die datum duidelijk werd dat [lid RvC 1] en [geïntimeerde] zich hogere bedragen toekenden dan de commissarisvergoeding (memorie van grieven onder 37 en productie 28). Volgens die e-mail is de controller ([naam controller]), vooruitlopend op de interimcontrole door de accountant van Imeko, door de geconsolideerde cijfers heengelopen. Onder ‘Mutaties 3de kwartaal in de verlies- en winstrekening’ wordt een post ’20.000 JW advieskosten’ vermeld. Onder ‘Opmerkingen/vragen’ wordt niets over deze post opgemerkt. Zonder toelichting, die ontbreekt, valt dan ook niet in te zien dat de controller niet eerder van de declaraties van [geïntimeerde] op de hoogte was, dan wel dat dit een aandachtspunt was. Ook uit het verslag van de gecombineerde vergadering van de raad van commissarissen en de directie van Imeko van 13 april 2006, waarop Imeko zich in dit verband eveneens heeft beroepen, volgt niet dat [bestuurder 2] niet (eerder) bekend was met managementvergoedingen die [geïntimeerde] ontving. Wel blijkt daaruit dat [bestuurder 2] moeite heeft met het ‘Angelsaksische’ bestuursmodel bij Imeko. Hij was van mening dat commissarissen als consultants, en niet als ‘werkende commissarissen’ zouden moeten handelen. De interpretatie die Imeko geeft aan de notulen van die vergadering klopt ook op dit punt niet. In het licht hiervan verwerpt het hof de stelling van Imeko dat [geïntimeerde] zijn declaraties van managementwerkzaamheden doelbewust buiten het zicht van Imeko heeft gehouden. [geïntimeerde] heeft in dit verband nog gewezen op zijn e-mail aan de accountant van 12 juni 2006 (memorie van antwoord in het principaal appel onder 74 en de daarbij overgelegde productie 65) waarbij [geïntimeerde] de opdracht bevestigde om nader onderzoek in te stellen naar de juistheid en de hoogte van de declaraties van [lid RvC 1] en hemzelf over 2005 en 2006, dit om enig misverstand daarover uit te sluiten. Gesteld noch gebleken is dat de accountant onjuist declaratiegedrag heeft geconstateerd, dan wel dat [geïntimeerde] om een (nadere) specificatie is gevraagd. Bij de begroting van de kosten die Imeko had moeten maken in het geval dat zij de bestuurswerkzaamheden door een (extra) bestuurder had moeten laten verrichten, zal het hof daarom, bij gebreke van andere aanknopingspunten, uitgaan van het aantal uren dat [geïntimeerde] volgens zijn opgaven aan bestuurswerkzaamheden heeft besteed.

14. In zijn opgaven maakt [geïntimeerde] geen onderscheid tussen commissaris- en bestuurswerkzaamheden. Volgens de opgave van [geïntimeerde] heeft hij in 2004 120 dagen en 165 uur (ongeveer 20 dagen) ten behoeve van Imeko besteed. Dit komt neer op ongeveer 140 dagen per jaar. Volgens zijn opgave heeft [geïntimeerde] in 2005 75 hele dagen, 19 halve dagen (9,5 dagen) en 148 losse uren (18,5 dagen) ten behoeve van Imeko besteed. Dit komt neer op ongeveer 103 dagen per jaar. Over 2003 en 2006 zijn geen urenopgaven overgelegd. Gemiddeld heeft [geïntimeerde] in deze periode (140 + 103) : 2 = 122 dagen per jaar werkzaamheden voor Imeko verricht. Het hof schat het aantal dagen per jaar dat gemoeid was met commissaristaken op 24 en brengt dit aantal in mindering op het totale aantal jaarlijks ten behoeve van Imeko bestede uren, zodat ervan wordt uitgegaan dat [geïntimeerde] in de genoemde periode 98 dagen per jaar aan bestuurswerkzaamheden heeft besteed. Voor de beloning voor bestuurswerkzaamheden zoekt het hof aansluiting bij het bestuurderssalaris van [lid RvC 1]: dit bedroeg € 240.000,-- per jaar, waarbij het hof uitgaat van een voltijdse aanstelling en zes weken vakantie. Rekening houdend met (vrije) nationale feestdagen, komt dat neer op ongeveer 220 werkdagen per jaar. Een besteding van 98 dagen per jaar is 98/220, dit is ongeveer 45%, van een voltijdse aanstelling. Daarbij past een beloning van 45% van € 240.000,--, dit is € 108.000,-- op jaarbasis. De periode van 1 september 2003 tot 12 juni 2006 beslaat een tijdsbestek van 2 jaar en 8 maanden, ofwel 2 2/3 jaar. Het hof gaat er daarom van uit dat Imeko over deze periode in totaal 2 2/3 x € 108.000,-- = € 288.000,-- had moeten betalen indien zij deze werkzaamheden door een (extra) bestuurder had laten verrichten. Deze kosten heeft zij dus bespaard. Hiervoor onder 8 heeft het hof de besparing aan kosten van een managementvergoeding over de periode van 27 juni 2002 tot 1 september 2003 begroot op € 280.000,--. In totaal wordt het bedrag dat Imeko dankzij de verrichtingen van [geïntimeerde] aan kosten heeft bespaard vastgesteld op (€ 280.000,-- + € 288.000,-- =) € 568.000,--. Dit is meer dan het bedrag van € 563.750,-- dat Imeko van [geïntimeerde] vordert uit hoofde van onverschuldigde betaling. Hieruit volgt dat als [geïntimeerde] het door Imeko onverschuldigd betaalde bedrag van € 563.750,-- aan Imeko moet terugbetalen, Imeko tot dit bedrag wordt verrijkt.

15. Met [geïntimeerde] is het hof van oordeel dat er voor deze verrijking van Imeko geen rechtvaardiging bestaat. Die rechtvaardiging is, anders dan Imeko meent, niet gelegen in het feit dat [geïntimeerde] als commissaris al een beloning ontving, nu het hier gaat om
bestuurstakendie hij in opdracht van de bestuurder van Imeko verrichtte, terwijl hij er ook zelf van uitging dat deze werkzaamheden niet onder zijn taken als commissaris vielen. Een andere rechtvaardiging voor de verrijking van Imeko is niet gesteld of gebleken. Dat [geïntimeerde] wordt verarmd als hij de ontvangen managementvergoedingen aan Imeko moet terugbetalen en dat er een verband is tussen de verrijking en de verarming, is niet in geschil. Hiervoor onder 13 heeft het hof de stelling van Imeko dat [geïntimeerde] zijn declaraties doelbewust buiten het zicht van (de verantwoordelijke organen van) Imeko heeft gehouden verworpen. Dat om die reden niet voldaan is aan de redelijkheidseis van artikel 6:212 lid 1 BW Pro valt dan ook niet in te zien.

16. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het beroep van [geïntimeerde] op ongerechtvaardigde verrijking gegrond is. De vordering van Imeko tot terugbetaling van door haar aan [geïntimeerde] onverschuldigd betaalde managementvergoeding stuit daarop af. De grieven in het principaal appel zijn dus ongegrond. Het vonnis van de rechtbank Amsterdam zal worden bekrachtigd met verbetering van gronden.

17. Imeko zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het principaal hoger beroep. Het incidenteel hoger beroep was gericht tegen de afwijzing van de reconventionele vordering van [geïntimeerde]. Nu die vordering terecht is afgewezen, is het incidenteel hoger beroep eveneens ongegrond. In het geding na verwijzing heeft het incidenteel hoger beroep geen rol meer gespeeld. Om die reden neemt het hof de proceskostenveroordeling in het incidenteel hoger beroep over uit het (vernietigde) arrest van hof Amsterdam, met uitzondering van de veroordeling in de nakosten. Daarbij heeft Imeko geen belang nu de kostenveroordeling in het principaal appel die in het incidenteel appel overtreft.

Beslissing

Het hof:

- bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Amsterdam van 15 oktober 2014 met verbetering van gronden;

- veroordeelt Imeko in de kosten van het principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 5.237,84 aan verschotten en € 19.404,-- aan salaris advocaat;

- veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Imeko begroot op € 5.842,50 aan salaris advocaat;

- verklaart deze proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.J. Verduyn, R.S. van Coevorden en A.J. Swelheim, en ondertekend en in het openbaar uitgesproken door mr. J.E.H.M. Pinckaers, rolraadsheer, op 16 maart 2021.