Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200.244.401/01
Zaaknummer rechtbank : C/10/526268/ HA ZA 17-442
arrest van 30 maart 2021
inzake
1.de maatschap
Recuper,
Recuper,
gevestigd te Rotterdam,
2. Extrapolant B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
3. Olivebranch B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
4. Interpolant B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
5. Olivetree B.V.,
gevestigd te Rotterdam
6. [appellant 6] ,
wonende te [woonplaats]
7. [appellant 7] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellanten,
hierna achtereenvolgens te noemen: Recuper, Extrapolant, Olivebranch, Interpolant, Olivetree, [appellant 6] en [appellant 7] , en gezamenlijk: Recuper c.s.,
advocaat: mr. M. Hoogenboom te Rotterdam,
tegen
Arbeid Abelt Holding B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
geïntimeerde,
hierna te noemen: AA Holding,
advocaat: - (voorheen mr. F.M.A. Rooijakkers te Eindhoven).
Het geding
Voor het verloop van het geding tot 9 juni 2020 verwijst het hof naar zijn tussenarrest van die datum. Bij dat arrest is Recuper c.s. in de gelegenheid gesteld tot het leveren van tegenbewijs tegen de voorshands bewezen omstandigheid dat aan de betalingen door AA Holding aan Recuper een geldlening tussen AA Holding en Recuper ten grondslag ligt.
Ten overstaan van de raadsheer-commissaris zijn op 7 oktober 2020, 20 januari 2021 en 24 februari 2021 getuigen gehoord. Recuper heeft vervolgens afgezien van het nemen van een memorie na getuigenverhoor en arrest gevraagd.
Verdere beoordeling van het hoger beroep
1. In deze zaak was een tussenarrest nodig om ter beoordeling van
grief IIgelegenheid voor bewijslevering te bieden aan Recuper c.s. over de vraag of het door AA Holding in 2014 aan Recuper per saldo overgemaakte bedrag van € 45.461,95 heeft te gelden als een lening door AA Holding aan Recuper – zoals de rechtbank heeft geoordeeld – dan wel als een kapitaalinjectie door AA in Recuper.
grief IIgelegenheid voor bewijslevering te bieden aan Recuper c.s. over de vraag of het door AA Holding in 2014 aan Recuper per saldo overgemaakte bedrag van € 45.461,95 heeft te gelden als een lening door AA Holding aan Recuper – zoals de rechtbank heeft geoordeeld – dan wel als een kapitaalinjectie door AA in Recuper.
2. In het tussenarrest is al een beslissing genomen over de
grieven I(faalt),
III(slaagt gedeeltelijk) en
VI(slaagt gedeeltelijk), terwijl de beslissing over
grief IVen de (
veeg)grieven V, VI en VIIis aangehouden. Kort gezegd staat daarmee in hoger beroep vast dat AA Holding jegens Recuper aansprakelijk is voor de schade als gevolg van het vervreemden van de bedrijfsauto (€ 28.900,- met wettelijke rente vanaf 13 december 2016) maar niet voor het negatieve saldo van € 133.610,15 op de kapitaalrekening van AA.
grieven I(faalt),
III(slaagt gedeeltelijk) en
VI(slaagt gedeeltelijk), terwijl de beslissing over
grief IVen de (
veeg)grieven V, VI en VIIis aangehouden. Kort gezegd staat daarmee in hoger beroep vast dat AA Holding jegens Recuper aansprakelijk is voor de schade als gevolg van het vervreemden van de bedrijfsauto (€ 28.900,- met wettelijke rente vanaf 13 december 2016) maar niet voor het negatieve saldo van € 133.610,15 op de kapitaalrekening van AA.
verdere beoordeling van grief II (lening of kapitaalinjectie?)
3. Volgens Recuper c.s. hebben de vennoten in de loop van 2014 afgesproken dat er kapitaalinjecties zouden worden gedaan en dat deze via de holdingmaatschappijen zouden lopen om beslagleggingen te voorkomen. De door AA Holding betaalde bedragen zijn in de cijfers van de maatschap ook niet verwerkt als lening maar als kapitaalinjectie, nu zij volgens de registeraccountant feitelijk bezien niet als lening moeten worden bestempeld. Op basis van die cijfers zijn de loonheffingen aan de Belastingdienst betaald, waarop AA akkoord heeft gegeven. Dat de gelden de omschrijving van ‘lening’ hebben meegekregen is ongelukkig, maar het woord ‘lening’ werd ook gebruikt door andere vennoten in het geval van een kapitaalinjectie.
4. In het tussenarrest heeft het hof geoordeeld dat voorshands bewezen is dat aan de betalingen door AA Holding aan Recuper een geldlening tussen AA Holding en Recuper ten grondslag ligt. Daartoe is, samengevat weergegeven, het volgende overwogen (r.o. 12-15):
a. In verband met een min of meer permanent liquiditeitsprobleem is in de matenvergadering afgesproken dat er door de maten, althans hun holdings, geld beschikbaar zou worden gesteld aan de maatschap. Het komt derhalve aan op uitleg van die afspraak.
b. Bij die matenvergadering was de accountant niet aanwezig en evenmin zijn van de vergadering notulen of een verslag gemaakt.
c. [appellant 6] heeft ter gelegenheid van het pleidooi verklaard dat partijen de bedoeling hadden dat er terugbetalingen plaatsvonden indien daartoe de middelen aanwezig waren en daaraan bij een vennoot behoefte bestond. Dit wijst eerder op een lening ter tijdelijke delging van een liquiditeitsprobleem dan een meer structurele kapitaalinjectie.
d. AA Holding heeft – niet eigener beweging maar na raadpleging van Recuper, althans de accountant – bij de door haar verrichte betalingen telkens vermeld dat het ging om een ‘lening’; omgekeerd heeft Recuper bij terugbetalingen telkens ook vermeld ‘retour lening’.
e. Gesteld noch gebleken is dat jegens AA Holding uitdrukkelijk is meegedeeld dat het niet ging om een lening (door AA Holding) maar om een kapitaalinjectie (die in de rekening-courant van AA zou worden verwerkt).
f. Met het karakter van een lening strookt dat er rente werd bijgeschreven over de van AA Holding ontvangen bedragen. Weliswaar voorziet de maatschapsovereenkomst ook in vergoeding van rente over de kapitaalrekening van de vennoten, maar alleen over een eventueel positief saldo van de kapitaalrekening.
g. De door Recuper c.s. aangevoerde omstandigheid dat partijen beslaglegging door een ex-vennoot vreesden en om die reden betalingen rechtstreeks door of aan een vennoot vermeden, acht het hof niet erg duidelijk en in elk geval onvoldoende om aan te nemen dat de betalingen door AA Holding tussen partijen hadden te gelden als een betaling door AA, althans slechts zouden leiden tot een creditering van de kapitaalrekening van AA.
h. Dat uit het volgens Recuper c.s. door AA gegeven akkoord op de betaling van loonheffing kan worden afgeleid dat AA Holding, althans AA, instemde met het aanmerken als kapitaalinjectie, acht het hof onvoldoende onderbouwd, omdat gesteld noch gebleken is dat de bedragen aan loonheffing anders zouden zijn uitgevallen indien de door AA Holding betaalde bedragen niet als kapitaalinjectie zouden zijn verwerkt.
i. Productie 10 bij memorie van grieven omvat een kolommenbalans 2014 van AA Holding, waarin een bedrag van € 45.462 (het afgeronde equivalent van de betalingen door AA Holding aan Recuper) is geboekt als “rekening-courant Recuper”. Daaruit leidt het hof af dat de betalingen kennelijk in elk geval aanvankelijk zijn geboekt als (in rekening-courant) verschuldigd aan AA Holding. Naar het hof begrijpt is het bedrag vervolgens alsnog in de rekening-courantverhouding tussen AA en Recuper verwerkt. Dat daarmee is ingestemd door AA en/of AA Holding, is gesteld noch gebleken.
5. Recuper c.s. heeft gebruik gemaakt van de gelegenheid om tegenbewijs te leveren tegen de voorshands bewezen omstandigheid dat aan de betalingen door AA Holding aan Recuper een geldlening tussen AA Holding en Recuper ten grondslag ligt. Daartoe zijn achtereenvolgens als getuigen gehoord: [appellant 7] , [appellant 6] (tweemaal), [naam 1] , [functienaam 1] bij DRV, verantwoordelijk voor Recuper, en [naam 2] , voorheen [functienaam 2] bij Recuper. Voor de inhoud van de verklaringen verwijst het hof naar de daarvan opgemaakte processen-verbaal.
6. De vraag is nu of de overwegingen van het hof die hebben geleid tot de voorshands bewezenverklaring (zie hiervoor, 4 onder a-i), in het licht van de getuigenverklaringen gehandhaafd dan wel bijgesteld moeten worden. Voor het leveren van tegenbewijs is voldoende dat het voorshands aanwezig geachte bewijs wordt ontzenuwd, dat wil zeggen dat het hof aan de juistheid van de aanvankelijk als vaststaand aangenomen feiten zozeer is gaan twijfelen dat van die juistheid niet langer kan worden uitgegaan.
7. Het hof is van oordeel dat Recuper c.s. niet is geslaagd in het leveren van tegenbewijs. Het hof zal dit toelichten en daarbij de hiervoor bedoelde overwegingen volgen.
Ad 4, onder a (liquiditeitskrapte)
8. Zowel [appellant 6] als [appellant 7] bevestigt dat de in de matenvergadering besproken betalingen plaatsvonden ter bestrijding van liquiditeitskrapte bij Recuper. [appellant 6] verklaart dat liquiditeitskrapte zich bijvoorbeeld kon voordoen wanneer de zorgverzekeraar nog niet had betaald. Dit voorbeeld wijst erop dat het kon gaan om zeer tijdelijke liquiditeitskrapte, waarvoor een lening een meer voor de hand liggende oplossing is dan een kapitaalinjectie.
Ad 4, onder b en e (matenvergadering)
9. Uit de verklaringen van [appellant 7] en [appellant 6] blijkt dat bij de bespreking van de stortingen wegens de liquiditeitskrapte in de matenvergadering de accountant niet aanwezig was en dat van de vergadering evenmin een verslag is gemaakt. [appellant 7] verklaart zich niet te herinneren dat [bestuurder Recuper] heeft gevraagd om vastlegging. [appellant 6] verklaart dat vastlegging niet nodig was, omdat het wel vaker gebeurde en voor de maten niet iets bijzonders was. [appellant 6] verklaart verder dat het onderwerp ook buiten de matenvergadering is besproken in het bijzijn van de heer [werknemer ] van DRV. Deze verklaringen dragen niet bij aan het tegenbewijs.
In het tussenarrest is geconstateerd dat gesteld noch gebleken is dat jegens AA Holding uitdrukkelijk is meegedeeld dat het niet ging om een lening (door AA Holding) maar om een kapitaalinjectie (die in de rekening-courant van AA zou worden verwerkt). Bij zijn tweede verhoor verklaart [appellant 6] dat in de matenvergaderingen wel degelijk aan de orde is geweest dat het bij de betalingen zou gaan om kapitaalinjecties, die verwerkt zouden worden in de kapitaalrekening. Hij voegt daaraan toe dat [bestuurder Recuper] een aantal keren heeft gevraagd wanneer zij het geld zou terugkrijgen en dat hij toen telkens heeft geantwoord dat het zou worden verrekend met het saldo in de kapitaalrekening. Het hof vindt het opmerkelijk dat [bestuurder Recuper] kennelijk meermalen heeft gevraagd wanneer zij het geld terugkreeg, als juist is dat tussen partijen in de matenvergadering uitdrukkelijk aan de orde is geweest dat het geld zou worden verwerkt in de kapitaalrekening en dat, zo begrijpt het hof, kennelijk om die reden terugbetaling werd geweigerd. Dit valt ook niet goed te rijmen met de eerdere verklaring van [appellant 6] , dat de maten het erover eens waren dat, gelet op het doel van de betalingen, het ondervangen van een liquiditeitskrapte bijvoorbeeld omdat een zorgverzekeraar nog niet had betaald, een ingelegde betaling eventueel kon worden terugbetaald als de krapte weer voorbij was. De nadere verklaring van [appellant 6] acht het hof om die reden niet overtuigend.
Ad 4, onder c (terugbetalingen)
10. Zowel ter gelegenheid van het pleidooi als in zijn eerste verklaring als getuige heeft [appellant 6] verklaard dat partijen de bedoeling hadden dat er terugbetalingen konden plaatsvinden indien daartoe de middelen aanwezig waren en daaraan bij een vennoot behoefte bestond. [appellant 7] verklaart daarentegen dat hij denkt dat over terugbetalingen niets is afgesproken, omdat de gedachte was dat de betalingen zouden worden verwerkt in de kapitaalrekening. Wel meent [appellant 7] zich te herinneren dat [bestuurder Recuper] op zeker moment zei geld nodig te hebben en dat er toen is terugbetaald. Volgens [appellant 6] kwamen terugbetalingen ook bij de andere maten voor. Dit alles maakt het aannemelijk dat [bestuurder Recuper] de verhouding tussen partijen aldus begreep dat de betaalde bedragen, voor zover de liquiditeitspositie van Recuper dat toeliet, zouden worden terugbetaald als zij daar om verzocht. Verder is aannemelijk dat [appellant 6] daarover niet anders dacht.
Ad 4, onder d (de aanduiding ‘lening’ bij betalingen en terugbetalingen)
11. [appellant 6] verklaart dat betalingen ter voorziening in liquiditeitskrapte ook al eerder plaatsvonden, zelfs al voor 2012, op basis van ad hoc afspraken en dat daaraan dan als kenmerk het woord ‘lening’ werd gebruikt. [appellant 7] herinnert zich dit niet. Volgens [appellant 6] was deze handelwijze afgestemd met DRV, de accountant. [appellant 6] zelf heeft in 2009 of 2010 een groter bedrag beschikbaar gesteld en daarvan is toen, aldus [appellant 6] , een schriftelijke leningsovereenkomst opgesteld. [naam 1] van DRV verklaart dat hij zich niet kan herinneren betrokken te zijn geweest bij de aanduiding van de betalingen als lening. Verder verklaart hij in algemene zin te vinden dat als er bedragen worden geleend aan de maatschap, daarvan een schriftelijke overeenkomst moet worden opgesteld, zoals ook in andere gevallen wel is gebeurd.
Als juist is wat [appellant 6] verklaart over de afstemming met DRV, gaat het hof er op grond van de verklaring van [naam 1] van uit dat de betalingen volgens DRV daadwerkelijk leningen zouden zijn. Waarom dan van de betalingen geen schriftelijke overeenkomst is opgemaakt, terwijl dat eerder bij [appellant 6] wel het geval is geweest, is niet duidelijk maar kan ermee samenhangen dat het toen om een groter bedrag ging.
[appellant 6] heeft verder nog verklaard dat de aanduiding ‘lening’ in 2012 ook was geadviseerd door de advocaat van Recuper, omdat een lening in geval van executie een hogere rang zou geven dan een kapitaalinjectie. Deze verklaring roept de vraag op waarom de advocaat dit in 2012 zou hebben geadviseerd als reeds daarvoor betalingen in verband met liquiditeitskrapte werden aangeduid als lening.
Ad 4, onder f (rentevergoeding)
12. In het tussenarrest heeft het hof overwogen dat met het karakter van een lening strookt dat er rente werd bijgeschreven over de van AA Holding ontvangen bedragen. [appellant 7] verklaart als getuige zich niet te kunnen herinneren of er een afspraak is gemaakt over een rentevergoeding voor de bedragen die de maten zouden bijdragen en voegt daaraan toe dat dit volgens hem niet is gebeurd. [appellant 6] verklaart dat er tussen de maten bij het maken van de afspraken over bijstortingen niets is afgesproken of aan de orde geweest over rente. [appellant 6] verklaart verder dat de rente die in artikel 14 onder Pro d van de maatschapsovereenkomst wordt genoemd, betrekking heeft op rente over een positief of negatief saldo van de kapitaalrekening en dat dit niets te maken heeft met rente over bijstortingen. [appellant 6] suggereert dat de rente ermee te maken heeft dat de fiscus bij rekeningcourantverhoudingen met een vennootschap boven een bepaald bedrag eist dat er rente wordt berekend. Voor het hof is het niet duidelijk geworden hoe de vork hier in de steel zit, maar in elk geval wijzen ook de omstandigheden rond de rentevergoeding er niet op dat de bijstortingen werden aangemerkt als kapitaalinjectie.
Ad 4, onder g (vrees voor beslaglegging)
13. [appellant 6] heeft verklaard dat de advocaat van Recuper er in 2012 op heeft gewezen dat betalingen vanuit een holding, dus niet vanuit een maat zelf, handiger waren om verhaal door Avicena (een voormalige partner van Recuper) te voorkomen. Ook met deze verklaring is voor het hof nog niet duidelijk waarom zou moeten worden aangenomen dat betalingen door AA Holding tussen partijen hadden te gelden als een betaling door AA, althans slechts zou leiden tot een creditering van de kapitaalrekening van AA.
Ad 4, onder h en i (instemming met aangifte loonheffing; kolommenbalans 2014)
14. [appellant 6] verklaart dat de financiële stukken, waaronder de kolommenbalans over 2014 die in de procedure is overgelegd, in de matenvergadering aan de orde is geweest en dat [bestuurder Recuper] daarmee heeft ingestemd zonder bezwaren te uiten. Voor het hof is niet duidelijk of [bestuurder Recuper] uit deze stukken moet hebben begrepen dat de bijgestorte bedragen niet als lening maar als kapitaalinjectie waren verwerkt. Uit de kolommenbalans 2014 kan weliswaar worden afgeleid dat de door AA Holding gestorte bedragen aanvankelijk zijn geboekt als in rekening-courant verschuldigd aan AA Holding, maar vervolgens alsnog in de rekening-courantverhouding tussen AA en Recuper zijn verwerkt. [naam 1] heeft echter als getuige over deze kolommenbalans verklaard dat hij niet durft te zeggen of [bestuurder Recuper] uit deze kolommenbalans ook zonder uitleg zal hebben begrepen dat de bedragen niet als lening werden behandeld. De getuigen verklaren niet dat [bestuurder Recuper] bij de stukken een zodanige uitleg heeft gekregen dat zij geacht moet worden dit te hebben begrepen.
15. Ook voor het overige houden de verklaringen van de getuigen niets in dat het hof doet twijfelen aan de juistheid van de voorshands bewezen geachte omstandigheid dat aan de betalingen door AA Holding aan Recuper een geldlening tussen AA Holding en Recuper ten grondslag ligt. Daarmee staat die omstandigheid thans dan ook tussen partijen vast.
Grief IIfaalt.
Grief IIfaalt.
grief IV
16.
Grief IVheeft betrekking op het bedrag van € 45.461,95 tot betaling waarvan de rechtbank Recuper heeft veroordeeld en het bedrag van € 22.730,98 tot betaling waarvan de rechtbank in het verlengde daarvan Extrapolant en Olivebranch (als maten), Interpolant en Olivetree (als bestuurders), [appellant 6] en [appellant 7] (als indirecte bestuurders) elk heeft veroordeeld. In het tussenarrest heeft het hof de beoordeling van de grief aangehouden. Thans kan daarop worden beslist.
Grief IVheeft betrekking op het bedrag van € 45.461,95 tot betaling waarvan de rechtbank Recuper heeft veroordeeld en het bedrag van € 22.730,98 tot betaling waarvan de rechtbank in het verlengde daarvan Extrapolant en Olivebranch (als maten), Interpolant en Olivetree (als bestuurders), [appellant 6] en [appellant 7] (als indirecte bestuurders) elk heeft veroordeeld. In het tussenarrest heeft het hof de beoordeling van de grief aangehouden. Thans kan daarop worden beslist.
17. Bij de beoordeling van
grief VIis in het tussenarrest beslist dat de vordering van Recuper ter zake van het negatieve saldo van de kapitaalrekening van AA niet toewijsbaar is. In hoger beroep is nog niet beslist op de vordering van Recuper tot vergoeding van schade ter zake van buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van € 2.400,10. Nu AA Holding de schade in eerste aanleg heeft betwist (conclusie van antwoord in reconventie, p. 14) en Recuper heeft nagelaten deze vervolgens nader te onderbouwen, acht het hof deze vordering niet toewijsbaar.
grief VIis in het tussenarrest beslist dat de vordering van Recuper ter zake van het negatieve saldo van de kapitaalrekening van AA niet toewijsbaar is. In hoger beroep is nog niet beslist op de vordering van Recuper tot vergoeding van schade ter zake van buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van € 2.400,10. Nu AA Holding de schade in eerste aanleg heeft betwist (conclusie van antwoord in reconventie, p. 14) en Recuper heeft nagelaten deze vervolgens nader te onderbouwen, acht het hof deze vordering niet toewijsbaar.
18. Daarmee staat in de verhouding tussen AA Holding en Recuper thans vast dat AA Holding uit hoofde van geldlening op Recuper een vordering heeft van € 45.461,95, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 22 november 2016. Recuper heeft ter zake van de auto op AA Holding een vordering van € 28.900,-, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 13 december 2016.
19. Recuper heeft zich tot haar verweer tegen de vordering van AA Holding beroepen op verrekening met haar tegenvordering (conclusie van antwoord en tevens houdende eis in reconventie, 6.20). De rechtbank heeft het beroep op verrekening aangemerkt als te zijn gedaan in conventie (vonnis, 4.12). Nu tegen dat oordeel niet is opgekomen, zal ook het hof daarvan uitgaan. Het beroep op verrekening slaagt – en in zoverre ook
grief IV–, waardoor de vordering van AA Holding op Recuper gedeeltelijk is tenietgegaan op 13 december 2016, de datum waarop de auto in elk geval niet langer eigendom was van Recuper (tussenarrest, onder 22). Per saldo heeft AA Holding van Recuper te vorderen:
grief IV–, waardoor de vordering van AA Holding op Recuper gedeeltelijk is tenietgegaan op 13 december 2016, de datum waarop de auto in elk geval niet langer eigendom was van Recuper (tussenarrest, onder 22). Per saldo heeft AA Holding van Recuper te vorderen:
a. € 45.461,95 (hoofdsom)
b. € 49,85 + (wettelijke rente hierover van 22-11-2016 tot 13-12-2016)
c. € 28.900,00 -schade auto)
d. € 16.611,80 (totaal)
Dit bedrag dient vermeerderd te worden met wettelijke rente vanaf 13 december 2016.
20. Naast Recuper zijn haar maten Extrapolant en Olivebranch jegens AA Holding voor gelijke delen aansprakelijk, derhalve elk voor een bedrag van € 8.305,90, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 13 december 2016.
Grief IVslaagt derhalve ook in zoverre, dat het beroep op verrekening ook werkt ten gunste van de maten.
Grief IVslaagt derhalve ook in zoverre, dat het beroep op verrekening ook werkt ten gunste van de maten.
21. Recuper c.s. betoogt dat de vordering op grond van bestuurdersaansprakelijkheid tegen Interpolant en Olivetree (de moedervennootschappen van Extrapolant en Olivebranch) ten onrechte is toegewezen (memorie van grieven, onder 72 en 74). Daartoe voert zij slechts aan dat van een vordering van AA Holding op Recuper geen sprake is, zodat ook van betalingsonwil en een persoonlijk ernstig verwijt geen sprake kan zijn. Dit betoog faalt, omdat hiervoor reeds is geoordeeld dat AA Holding per saldo wel een vordering heeft op Recuper. Nu de vordering van AA Holding op Recuper door verrekening lager uitvalt dan in eerste aanleg is beslist, zal het hof de bedragen waarvoor de rechtbank Interpolant en Olivetree aansprakelijk heeft geoordeeld, dienovereenkomstig lager vaststellen, te weten op € 8.305,90, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 13 december 2016.
22. Bij memorie van grieven, onder 73, betoogt Recuper c.s. dat ook de vorderingen tegen [appellant 6] en [appellant 7] op grond van artikel 2:11 BW Pro ten onrechte zijn toegewezen. Dit betoog faalt omdat het slechts berust op de hiervoor verworpen stelling dat Extrapolant en Olivebranch niet (bestuurders)aansprakelijk zijn. Ook hier geldt wel dat het bedrag waarvoor [appellant 6] en [appellant 7] elk aansprakelijk is, dient te worden verlaagd tot € 8.305,90, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 13 december 2016.
23. Recuper c.s. beroept zich er verder op dat de vorderingen tegen Interpolant, Olivetree, [appellant 6] en [appellant 7] afgewezen moeten worden wegens gebrek aan belang (artikel 3:303 BW Pro), aangezien het bedrag waarvoor Recuper aansprakelijk is, vanuit de maatschap voldaan zou kunnen worden. Deze enkele omstandigheid is naar het oordeel van het hof evenwel onvoldoende voor een afwijzing wegens gebrek aan belang. Voor zover Recuper c.s. ten slotte nog aanvoeren dat Interpolant, Olivetree, [appellant 6] en [appellant 7] niet hoefden te weten of begrijpen dat hun handelwijze tot gevolg zou hebben dat Recuper haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden, zien zij eraan voorbij dat AA Holding haar vordering op grond van bestuurdersaansprakelijkheid heeft gebaseerd op betalingsonwil en niet op voorzienbare betalingsonmacht.
Grieven V, VI en VII
24. Deze grieven missen zelfstandige betekenis naast de in het tussenarrest en in dit arrest reeds besproken grieven. Een afzonderlijke bespreking laat het hof daarom achterwege.
Slotsom
De conclusie is dat de grieven in zoverre succes hebben, dat de vordering van Recuper op AA Holding tot schadevergoeding in verband met de inbreuk op het eigendomsrecht van de auto toewijsbaar is en dat Recuper hierdoor, na verrekening, tot lagere bedragen aansprakelijk is jegens AA Holding.
Het hof zal het vonnis duidelijkheidshalve geheel vernietigen en, opnieuw recht doende, de vorderingen van AA Holding toewijzen als hierna vermeld (waarbij het dictum van het bestreden vonnis zoveel mogelijk wordt gevolgd) en voor het overige afwijzen. Met betrekking tot de vorderingen in reconventie is van belang dat de toewijsbaar geoordeelde vordering ter zake van het eigendomsrecht van de auto reeds ertoe leidt dat het in eerste aanleg in conventie gedane beroep op verrekening wordt gehonoreerd. Er is daarnaast geen plaats voor een veroordeling ter zake van dezelfde reconventionele vordering. [1]
De proceskosten van het geding in eerste aanleg in conventie zal het hof aldus compenseren, dat elk van partijen de eigen kosten draagt, omdat partijen over en weer op relevante punten in het ongelijk zijn gesteld. Het hof zal hetzelfde doen met de kosten van het geding in eerste aanleg in reconventie. De gedeeltelijke toewijsbaarheid van de reconventionele vordering brengt immers ook voor de reconventie mee dat partijen over en weer op relevante punten in het ongelijk worden gesteld.
De kosten van het hoger beroep zal het hof eveneens compenseren, nu partijen in hoger beroep over en weer op relevante punten in het ongelijk zijn gesteld.
Beslissing
Het hof:
1. vernietigt het vonnis van 27 juni 2018 van de rechtbank Rotterdam,
en opnieuw recht doende:
2a. verklaart voor recht dat Recuper aan AA Holding € 16.611,80 moet terugbetalen,
2b. verklaart voor recht dat Extrapolant en Olivebranch voor gelijke delen aansprakelijk zijn voor de vordering van AA Holding groot € 16.611,80,
3a. veroordeelt Recuper om aan AA Holding te betalen € 16.611,80, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 13 december 2016 tot aan de dag van de algehele voldoening,
3b. veroordeelt Extrapolant om aan AA Holding te betalen € 8.305,90, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 23 december 2016 tot aan de dag van de algehele voldoening,
3c. veroordeelt Olivebranch om aan AA Holding te betalen € 8.305,90, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 23 december 2016 tot aan de dag van de algehele voldoening,
3d. veroordeelt Interpolant om aan AA Holding te betalen € 8.305,90, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 23 december 2016 tot aan de dag van de algehele voldoening,
3e. veroordeelt Olivetree om aan AA Holding te betalen € 8.305,90, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 23 december 2016 tot aan de dag van de algehele voldoening,
3f. veroordeelt [appellant 6] om aan AA Holding te betalen € 8.305,90, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 23 december 2016 tot aan de dag van de algehele voldoening,
3g. veroordeelt [appellant 7] om aan AA Holding te betalen € 8.305,90, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 23 december 2016 tot aan de dag van de algehele voldoening,
4a. verstaat dat indien en voor zover Recuper enige betaling doet aan AA Holding, Extrapolant en Olivebranch daardoor in gelijke delen zullen zijn gekweten,
4b. verstaat dat indien en voor zover Extrapolant vanwege een betaling door Recuper zal zijn gekweten, ook Interpolant en [appellant 6] tot het betaalde bedrag zullen zijn gekweten,
4c. verstaat dat indien en voor zover Olivebranch vanwege een betaling door Recuper zal zijn gekweten, ook Olivetree en [appellant 7] tot het betaalde bedrag zullen zijn gekweten,
4d. verstaat dat indien en voor zover Extrapolant of Interpolant of [appellant 6] enige betaling doet aan AA Holding, ieder van Extrapolant, Interpolant, [appellant 6] en Recuper tot het betaalde bedrag zal zijn gekweten,
4f. verstaat dat indien en voor zover Olivebranch of Olivetree of [appellant 7] enige betaling doet aan AA Holding, ieder van Olivebranch, Olivetree, [appellant 7] en Recuper in zoverre zal zijn gekweten,
5. verstaat dat de reconventionele vordering van Recuper, Extrapolant en Olivetree tot veroordeling van AA Holding tot betaling aan Recuper van € 28.900 met wettelijke rente vanaf 13 december 2016 weliswaar toewijsbaar is, maar niet tot veroordeling leidt omdat de vordering reeds in verrekening is gebracht met de in conventie ingestelde vordering.
6. verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
7. wijst af het meer of anders gevorderde;
8. compenseert de kosten van het geding in eerste aanleg en het geding in hoger beroep aldus, dat elk van partijen de eigen kosten draagt
Dit arrest is gewezen door mrs. F.R. Salomons, J.A. van Dorp en R.F. Groos en ondertekend en in het openbaar uitgesproken door mr. J.E.H.M. Pinckaers, rolraadsheer, op 30 maart 2021 in aanwezigheid van de griffier.