ECLI:NL:GHDHA:2021:580 - Gerechtshof Den Haag - Hoger beroep pensioenrecht: eindloonregeling en aansprake...

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.274.283

Zaaknummer rechtbank : 5329736 /CV EXPL 16-35658

arrest van 6 april 2021

inzake

[appellant],

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

hierna te noemen: [appellant] ,

advocaat: mr. B.F.M. Evers te Tilburg,

tegen

1.Franki Grondtechniek B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

geïntimeerde,

hierna te noemen: Franki,

advocaat: mr. J.C. Debije te Rotterdam,

2.Vanbreda Risk & Benefits B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

geïntimeerde,

hierna te noemen: Vanbreda,

advocaat: mr. C. Banis te Rotterdam.

Het geding

Bij exploten van 5 en 6 februari 2020 (zoals hersteld bij exploot van 7 februari 2020) is [appellant] in hoger beroep gekomen van drie door de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam, zitting houdende te Rotterdam, tussen (onder meer) partijen onder genoemd zaaknummer gewezen vonnissen van respectievelijk 18 mei 2017, 25 januari 2019 en 24 december 2019. Bij "memorie van grieven tevens houdende wijziging c.o. aanvulling van eis" (met producties) heeft [appellant] dertien grieven aangevoerd en zijn eis gewijzigd. Franki en Vanbreda hebben bij afzonderlijke memories van antwoord de grieven bestreden.

Op 22 januari 2021 hebben partijen hun zaak doen bepleiten. Van de pleitzitting is proces-verbaal opgemaakt.

Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep

1. Voor zover de door de kantonrechter in het bestreden vonnis van 25 januari 2019 vastgestelde feiten door partijen niet zijn bestreden, zal ook het hof daarvan uitgaan. Waar die feiten wel zijn bestreden, zal het hof deze in het navolgende overzicht niet als vaststaand aanmerken.

2. Met inachtneming van hetgeen verder in hoger beroep is komen vast te staan, gaat het in deze zaak om het volgende.

2.1

Franki is de Nederlandse dochter van de Belgische vennootschap S.A. Franki N.V. en onderdeel van Franki Foudation Belgium. Franki houdt zich bezig met het aannemen en uitvoeren van heiwerken en andere funderingswerkzaamheden.

2.2

Vanbreda exploiteert een assurantiebemiddelingsbedrijf. Tot 1 januari 2001 voerde zij de naam [naam onderneming] Assuradeuren B.V. Vanbreda is in ieder geval sinds 1983 de pensioenadviseur van Franki.

2.3

[appellant] , geboren op [geboortedatum] , is met ingang van 1 september 1983 in dienst getreden van Franki in de functie van [functie 1] . Op de arbeidsovereenkomst is de UTA-CAO Bouw van toepassing verklaard (hierna: de CAO). Met ingang van 1 juli 1987 is [appellant] benoemd als [functie 2] . Hij is [functie 2] gebleven tot zijn uitdiensttreding per 1 juni 1997. Tijdens zijn dienstverband van september 1983 tot 1 juni 1997 heeft [appellant] deelgenomen aan de collectieve pensioenregeling van Franki.

2.4

Voor de bouwnijverheid gold destijds in beginsel verplichte deelneming aan het pensioenfonds van de toenmalige Stichting Sociaal Fonds Bouwnijverheid (verder: Bpf Bouw). Franki was echter vrijgesteld van die verplichte deelneming. De collectieve pensioenregeling van Franki was ondergebracht bij AMEV. In het "pensioenreglement Nederlandse Franki Maatschappij B.V. volgens de Normpensioenregeling Bouwnijverheid 1987" versie december 1995 (verder: het Pensioenreglement Franki) was onder meer het volgende bepaald:

"ARTIKEL 3

PENSIOENAANSPRAKEN

1. De mannelijke deelnemer heeft aanspraak op:

- ouderdomspensioen voor zichzelf;

- levenslang weduwenpensioen voor zijn weduwe;

(…)

ARTIKEL 4

PENSIOENGRONDSLAG

1. Op de dag van opneming en vervolgens jaarlijks op I januari wordt voor elke deelnemer de pensioengrondslag vastgesteld.

2. De pensioengrondslag is gelijk aan het jaarsalaris verminderd met een bepaald bedrag, franchise genaamd. (…)

3. Onder jaarsalaris wordt verstaan 12 maal het vaste maandloon (…)dat geldt op het tijdstip van vaststelling van de pensioengrondslag. (…)

Vanaf de 55ste verjaardag van de deelnemer wordt onder jaarsalaris verstaan het met de loontrend geïndexeerde jaarsalaris geldend vanaf de eerste januari voorafgaande aan de 55ste verjaardag. (…)

ARTIKEL 5

OUDERDOMSPENSIOEN

1. Het ouderdomspensioen gaat in op de pensioendatum en het wordt uitgekeerd tot het einde van de maand waarin de gewezen deelnemer overlijdt.

2. Het jaarlijkse ouderdomspensioen is gelijk aan 1,75% van de laatste voor de 65ste verjaardag van de deelnemer vastgestelde pensioengrondslag, vermenigvuldigd met het aantal jaren gelegen tussen de aanvangsdatum van zijn deelnemerschap en de pensioendatum. (…)

ARTIKEL 6

LEVENSLANG WEDUWEN- C.Q. WEDUWNAARSPENSIOEN

1. Het levenslange weduwen- c.q. weduwnaarspensioen gaat in op de eerste van de maand waarin de (gewezen) deelnemer overlijdt en wordt uitgekeerd tot het einde van de maand waarin zijn weduwe c.q. weduwnaar overlijdt.

2. Het jaarlijkse levenslange weduwen- c.q. weduwnaarspensioen bedraagt 70% van het jaarlijkse ouderdomspensioen.

(…)"

2.5

Per 1 juni 1997 is [appellant] in dienst getreden van Ballast Nedam. Hij heeft toen de bij Franki opgebouwde pensioenaanspraken bij AMEV afgekocht en ingebracht in de pensioenregeling van zijn nieuwe werkgever, de Stichting Pensioenfonds Ballast Nedam. Ook de pensioenregeling van Ballast Nedam was een eindloonregeling.

2.6

Per 1 januari 2000 (in het vonnis van 25 januari 2019 staat per abuis 2001) wijzigde de pensioenregeling van de Bpf Bouw, onder meer in die zin dat met ingang van die datum een maximum pensioengevend salaris werd geïntroduceerd in de basisregeling van (destijds) € 40.441,41.

2.7

[appellant] is met ingang van 6 december 2000 opnieuw in dienst getreden van Franki in de functie van [functie 3] . Hij was de hiërarchisch hoogste medewerker van Franki in Nederland, maar geen statutair bestuurder. Franki had destijds in Nederland slechts enkele werknemers.

2.8

De indiensttreding van [appellant] werd door de CEO van de Belgische bestuurder/aandeelhouder, [CEO] (verder: [CEO] ), bij brief van 6 december 2000 als volgt aan hem bevestigd:

"Vooruitlopend op een definitief arbeidscontract, bevestigen wij hiermede onze overeenkomst om op 06 december 2000 aan te vangen met werkzaakheden bij Franki Grondtechnieken B.V.

Wij stellen uw bereidheid om de leemte die is ontstaan door ziekte van [naam] in te vullen, ten zeerste op prijs".

2.9

Voorafgaande aan zijn herindiensttreding heeft [appellant] overleg gehad met [CEO] waarbij zijn arbeidsvoorwaarden zijn besproken aan de hand van een door [appellant] opgestelde notitie. In deze notitie is ten aanzien van pensioen het volgende vermeld:

"Ouderdomspensioen vanaf 65 jaar; premievrij.

Vroegpensioen vanaf 62 jaar: conform de regeling van het Sociaal Fonds Bouwnijverheid en de UTA CAO. Bij Ballast is 6600 ,- per jaar voor werknemer. De rest is voor de werkgever."

Op dat moment gold volgens het vigerende Pensioenreglement Franki nog opbouw van pensioen op basis van een (gematigde) eindloonregeling, zoals in het in rov. 2.4 geciteerde artikel 4 lid 3 van Pro het Pensioenreglement Franki vermeld.

2.1

Tot het ondertekenen van een arbeidsovereenkomst is het nooit gekomen. Wel beschikt [appellant] over een (niet ondertekende) arbeidsovereenkomst, waarvan de herkomst niet duidelijk is. In deze arbeidsovereenkomst is ten aanzien van pensioen het volgende bepaald:

"Artikel 5 - Ouderdomspensioen

Conform de regeling van het sociaal fonds bouwnijverheid, de UTA CAO, de basis

pensioenregeling en aanvullende pensioenregelingen van Franki Grondtechnieken

wordt een pensioen voorziening getroffen voor [appellant] , die gebaseerd is op

het laatst verdiende jaarsalaris.

Premie voor het ouderdomspensioen is voor rekening van werkgever

Artikel 6 - Vroegpensioen

Voor [appellant] wordt een vroegpensioenregeling getroffen overeenkomstig de

afspraken in de UTA CAO voor het salaris tot het maximum jaarsalaris vastgelegd in de CAO.

Voor het deel van het jaarsalaris dat de maximum grens in de CAO te boven gaat

wordt een aanvullende pensioenvoorziening getroffen (excedentregeling) Het opbouwpercentage en het jaarsalaris zijn overeenkomstig die van het ouderdomspensioen.

Premiebetaling overeenkomstig het gestelde in de UTA CAO voor het deel tot het

gemaximeerde jaarsalaris. De verdeling van de premiebetaling voor de excedentregeling volgens onderlinge afspraak."

2.11

In december 2000 is [appellant] (opnieuw) aangemeld bij AMEV als deelnemer in de collectieve pensioenregeling van Franki. Op het aanmeldingsformulier is het volledige jaarsalaris van [appellant] vermeld.

2.12

Bij brief van 12 februari 2001 schreef AMEV aan Franki:

"In december 1999 bent u door SFB Pensioenen geïnformeerd over de contouren van de nieuwe pensioenregeling van het bedrijfspensioenfonds voor de bouwnijverheid: Bouwpensioen2000.

Deze nieuwe pensioenregeling wordt per 1 januari 2000 ingevoerd.

Een van de kernpunten van deze brief is dat de verleende dispensatie behouden blijft indien de huidige pensioenregeling aan het Bouwpensioen2000 wordt aangepast.

December 2000 hebben wij hebben wij u geïnformeerd over de stand van zaken rond de invoering van de nieuwe pensioenregeling voor de bouwnijverheid. Indien u hiermee accoord gaat wordt deze verzekering bij AEGON ondergebracht. (…)"

2.13

Franki koos voor onderbrenging van de regeling bij Aegon. [appellant] ondertekende daartoe op 19 maart 2001 een verklaring ten behoeve van Aegon die luidde als volgt:

"Hierbij verklaren wij de pensioenregeling op grond van uw offerte met kenmerk Bouwpensioen2000 / 9631 d.d. 12 februari 2001 bij AEGON te laten uitvoeren.

AEGON zal tijdig met het bedrijfspensioenfonds contact opnamen om de dispensatie niet in gevaar te brengen. Hiertoe zal een NORM2000-regeling worden ontworpen die volledig is geënt op de regeling zoals die vanaf 1 januari 2000 voor de Bouwnijverheid gaat gelden.

Deze NORM2000-regeling fungeert als basisvoorziening hetgeen op zich gewenst is om een gelijkwaardig niveau te creëren. Eventuele verbeteringen ten opzichte van da NORM2000-regeling zullen apart worden vastgelegd. (…)"

De bij Aegon ondergebrachte zogenoemde basisregeling (die tot 2006 niet op papier werd gezet) volgde die van de UTA-CAO Bouw, wat betekende dat het daarin opgenomen maximumsalaris werd aangehouden. Het jaarsalaris van [appellant] oversteeg het genoemde maximum pensioengevend salaris. [appellant] was op dat moment de enige werknemer van Franki voor wie dat gold.

2.14

Bij brief van 29 mei 2001 schreef AMEV aan [appellant] :

"Uw vroegere werkgever, (…) Franki (…), heeft met ingang van 1 januari 2000 de pensioenregeling ondergebracht bij AEGON (…). Tot genoemde datum heeft uw vroegere werkgever voor de uitvoering van uw pensioenregeling een verzekeringscontract met AMEV (…)

Belangrijk is dat uw pensioenaanspraken niet veranderen. (…) Het pensioenreglement blijft voor u dus ongewijzigd. (…)"

2.15

In het najaar van 2001 is door tussenkomst van Vanbreda een tweetal excedent verzekeringen (ouderdomspensioen met nummer [nummer 1] en prepensioen met nummer [nummer 2] ) afgesloten bij Nationale Nederlanden (hierna: de excedentverzekeringen). Het betrof zogenoemde C-polissen (polissen als bedoeld in artikel 2, lid 4 onder c van de destijds geldende PSW) met [appellant] als verzekeringnemer.

2.16

Nationale Nederlanden constateerde in oktober 2002 dat voor de beide polissen niet dan wel slechts gedeeltelijk premie was betaald. De polis voor het prepensioen is in verband daarmee per 1 januari 2003 premie vrij gemaakt. De polis voor het pensioen is per ingangsdatum geroyeerd. Deze handelingen van Nationale Nederlanden zijn eerst medio 2006 duidelijk geworden aan [appellant] .

2.17

Bij brief van 23 juni 2003 op briefpapier van Franki heeft [appellant] aan Vanbreda verzocht om advies over de mogelijkheid het door hem opgebouwde pensioen dat was ondergebracht bij het bedrijfspensioenfonds van Ballast Nedam over te brengen naar een pensioenregeling van Franki. Vanbreda heeft zich daartoe eerst tot Aegon gewend. Aegon berichtte [appellant] echter dat waardeoverdracht niet mogelijk was. Naar aanleiding daarvan schreef [appellant] bij e-mail van 15 september 2003 aan Vanbreda:

"(…)

Wij ontvingen bericht van Aegon dat waarde overdracht van mijn pensioen niet kan. Vraag is of dit wel kan via andere verzekering. Ik zou het zeer op prijs stellen als dit wel zou kunnen. Dit mede gezien het gegoochel bij Ballast Nedam en de kennelijke koppeling tussen de resultaten van Ballast en mee-/tegenvallers bij het pensioenfonds, leningen uit het pensioenfonds aan Ballast (wat gebeurt er als Ballast omvalt?)

Gaarne uw actie om dit geregeld te krijgen, is voor mij belangrijk.

(…)"

2.18

Vanbreda verzorgde vervolgens een offerte van Nationale-Nederlanden voor waardeoverdracht. Bij brief van 28 april 2004 schreef Nationale-Nederlanden aan [appellant] :

"Op verzoek van uw verzekeringsadviseur delen wij u met betrekking tot de pensioenregeling te uwen behoeve het volgende mede.

Volgens de ons verstrekte gegevens is per 1 januari 2004 door Stichting Pensioenfonds Ballast Nedam een pensioenreserve gevormd van EUR 192.766,--. Overwogen wordt deze pensioenreserve aan Nationale-Nederlanden over te dragen in het kader van art. 32b van de Pensioen – en Spaarfondsenwet, resp. art. 16a van de Regelen.

In de bijgaande offerte is een voorstel voor een pensioenregeling uitgewerkt, waarbij wij als koopsom het hiervoor genoemde bedrag(onleesbaar, hof)
"

2.19

In de bijgevoegde offerte voor opnieuw een C-polis met [appellant] als verzekeringnemer, dus een verzekering naast de twee in 2001 gesloten verzekeringen, was onder meer het volgende vermeld:

"VERZEKERINGSVORM (…)

Verzekerd wordt een kapitaal groot : € 261.145,--

uit te keren bij in leven zijn van de verzekerde op

de einddatum van de verzekering of onmiddellijk na

eerder overlijden

(…)

Voorbeeldkapitaal : 283.145,-- € 272.145,-- € 261.145,--

( 3,8 %) ( 3,4 %) ( 3,0 % )

Het tussen haakjes vermelde percentage is het netto rendement op de premie(s)

(…)

PENSIOEN-INDICATIE

Het tot uitkering komende verzekerde kapitaal op de einddatum van de verzekering is – volgens de huidige tarieven met een rekenrente van 5,50 % – voldoende voor de aankoop van het volgende pensioen:

- een jaarlijks ouderdomspensioen van : 19.226,--

(…)"

2.2

Naar aanleiding van deze offerte schreef [appellant] bij e-mail van 1 juni 2004 aan Vanbreda:

"(…)

Nog een paar vragen:

1. Is extra diensttijd (automatisch?) opgenomen in de regeling?

2. Het pensioen bij Nationale-Nederlanden is lager dan bij Ballast, zelfs met meenemen van de reservering voor vroegpensioen die er bij Ballast was. Klopt dit?

3. Wat is uw advies? Doen of niet? Zo ja, kloppen de voorwaarden en de bedragen?"

2.21

In een door Vanbreda gemaakte aantekening op deze mail staat het volgende:

"tel 22/6/04

gelet op karakter eindloon excedent geadviseerd overdracht te doen. (…)"

2.22

[appellant] heeft dit advies opgevolgd. Hieruit resulteerde in december 2004 de Nationale Nederlanden-polis met nummer [nummer 4] .

2.23

In juni 2006 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen [appellant] en Vanbreda naar aanleiding van de pensioensituatie van [appellant] . Besloten is de geroyeerde, cq premievrij gemaakte polissen (zie rov. 2.16.) met terugwerkende kracht te vervangen door één nieuwe aanvullende verzekering. Vanbreda heeft vervolgens voor [appellant] op 30 juni 2006 bij Nationale Nederlanden een nieuwe aanvullende verzekering afgesloten, rekening houdend met de dienstjaren van [appellant] vanaf 1 januari 2001, wederom in de vorm van een C-polis. Deze betrof het excedent ouderdomspensioen en niet ook (wegens de VPL-wetgeving) een excedent vroegpensioen. Franki heeft zich akkoord verklaard met het sluiten van deze verzekering voor haar rekening. Hierdoor resulteerde de Nationale Nederlanden-polis met nummer [nummer 3] .

2.24

Op het – op die polis betrekking hebbende – door [appellant] ondertekende aanvraagformulier van Nationale Nederlanden is onder “pensioenopbouw” het vakje “eindloon” aangekruist.

2.25

In de "Offerte BedrijfsPlusPensioen Salaris/diensttijd regeling" is, voor zover thans relevant, het volgende opgenomen:

"(...)

Doelvermogen

Het doelvermogen is het bedrag dat nodig is voor aankoop van de met dit voorstel beoogde pensioenen. Dit doelvermogen is gebaseerd op het huidige tarief voor direct ingaande pensioenen en een veronderstelde rentestand van 5,00%.

Bij het in leven zijn van de verzekerde op de pensioendatum

bedraagt het benodigde doelvermogen € 255.768,00

(...)

Rentestand en aankoop van pensioenen

De pensioenen worden bij het tot uitkering komen van de verzekering berekend op basis van de op dat moment bij Nationale Nederlanden geldende tarieven.

De aan te kopen pensioenen kunnen door de schommeling in de rentestand hoger of lager zijn dan de in deze offerte genoemde pensioenen.

(...)

Kapitaalconstructie

De pensioenaanspraken worden gedekt door een kapitaalverzekering.

Hierbij is er sprake van te verzekeren kapitalen die op de pensioendatum en/of bij overlijden voor de pensioendatum tot uitkering komen. De verzekerde bedragen zijn zodanig vastgesteld dat deze voldoende worden geacht voor aankoop van het beoogde pensioen.

De pensioenen worden te zijner tijd berekend aan de hand van de op dat moment bij onze maatschappij geldende tarieven voor direct ingaande pensioenen.

(...)"

2.26

In het kader van de verzekering met polis nummer [nummer 3] heeft Nationale Nederlanden in 2006 en 2008 een zogenoemde pensioenbrief aan [appellant] gezonden. Die brieven zijn door hem ontvangen.

In de beide pensioenbrieven is, voor zover thans relevant, het volgende opgenomen:

"Artikel 2

Pensioenaanspraken

Aan u wordt een winstdelende kapitaalverzekering toegezegd.

De grootte van de te verzekeren bedragen van deze verzekering wordt vastgesteld aan de hand van de beoogde pensioenen alsmede de eerder door u getroffen pensioenvoorziening krachtens de basispensioenregeling. De verzekerde bedragen komen tot uitkering op de einddatum van de kapitaalverzekering of bij uw overlijden voor de einddatum van deze verzekering en treden op die tijdstippen in de plaats van de beoogde pensioenen.

De verzekerde bedragen dienen te worden aangewend voor de aankoop van pensioenen.

(...)"

2.27

Met ingang van 2006 eindigde opbouw onder de basispensioenregeling van Franki. Vanaf dat moment was toepasselijk de verplichte basispensioenregeling van Bpf Bouw.

2.28

[appellant] informeerde Franki in e-mails van 7 februari 2009 (met toegevoegd uitleg en berekeningen van Vanbreda) en 6 maart 2009 over de achtergronden van de ter zake van zijn pensioen ontvangen premienota's. Hij schreef onder meer:
"Het betalen van de premie van ca. EUR 81.000 is een verplichting voor Franki, welke voortvloeit uit het wettelijk recht van de werknemer op waardeoverdracht van pensioenrechten."

2.29

Bij brief van 26 juni 2009 stuurde Vanbreda aan [appellant] een herziene polis betreffende verzekering met nummer [nummer 3] (de in 2006 gesloten verzekering) naar aanleiding van aanpassing van het salaris van [appellant] per 1 januari 2009. Vanbreda schrijft:
"Zoals afgesproken is de regeling gebaseerd op pensioengevend salaris van 12x maandsalaris + 8% vakantietoeslag, 2% per dienstjaar, franchise op grond van bedrijfspensioenfonds, datum in dienst (in verband met waardeoverdracht) van 01-12-1978 en eindloonsysteem."

2.3

Bij brief van 8 maart 2010 schreef Vanbreda aan [appellant] onder meer:

"De pensioengrondslag voor het jaar 2010 was lager dan die voor 2009. Op grond van het gestelde in de Pensioenwet is de pensioengrondslagverlaging uitsluitend verwerkt in de pensioenen op te bouwen in de toekomstige diensttijd.

Verder zijn de verzekerde bedragen aangepast aan de marktrente voor vaststelling van de verzekerde kapitalen ter dekking van de pensioenen.

Dit jaar bedraagt deze marktrente 4,4%

Vorig jaar was deze 5%.

Deze marktrenteverlaging heeft tot gevolg dat verhoudingsgewijs meer pensioenkapitaal dient te worden verzekerd.

Aangezien dit ook voor de pensioenen in de verstreken diensttijd wordt doorgevoerd, heeft dit een extra koopsom van € 16.261,- tot gevolg (…)"

2.31

Bij brief van 26 april 2011 stuurde Vanbreda en [appellant] een aangepaste pensioenpolis betreffende verzekering met nummer [nummer 3] wegens premievrij maken in verband met uitdiensttreding per 1 mei 2011. Vanbreda schreef:
"De uitdiensttreding is verwerkt op basis van het salaris per 1 januari 2011 (€ 117.459)."

2.3

Op 4 mei 2011 offreerde Nationale Nederlanden een prepensioen over de periode 1 juni 2011 tot 1 juni 2014 van € 1.201 per jaar.

2.31

De hoogte van het hem aangekondigde prepensioen viel [appellant] tegen. Hij stelde hierover en over zijn reguliere excedent pensioensituatie vragen aan Vanbreda, die Vanbreda bij mail van 31 mei 2011 als volgt beantwoordde:

"Alles is in orde met betrekking tot de aanwending van de pre-pensioenpolis. (…)

We hebben een aanvraag ingediend die gebaseerd was op de rentestand van begin mei.

Mocht de rentestand op 1 juni hoger zijn (waardoor de uitkering hoger wordt dan geoffreerd) zal NN gebruik maken van die hogere rentestand.

(…)

Met betrekking tot uw vraag “Vraag is wat er niet klopt (ofwel?) in mijn redenering" is het antwoord:

Alles klopt in uw redenering, alleen bent u 1 ding vergeten.

De pensioenpolissen die u noemt zijn zogenaamde "kapitaalverzekering met pensioenclausule”.

Op deze polissen zijn geen PENSIOENEN verzekerd, maar KAPITALEN.

Als eerste worden pensioenbedragen berekend o.b.v. salaris, diensttijd en opbouwpercentage.

Dit noemen we BEOOGDE pensioenen.

Vervolgens wordt bepaald welke kapitalen er op de einddatum nodig zijn om deze beoogde pensioenen te kunnen aankopen.

Bij de berekening van deze kapitalen wordt gebruik gemaakt van een op dat moment te veronderstellen rekenrente.

Omdat bij aanvang van de polis niet bekend is welke rekenrente op de pensioendatum zal gelden rekent men vaak met de rekenrente zoals die geldt bij aanvang van de verzekering. Bij de polis van de waardeoverdracht is gerekend met een rekenrente van 5,5%.

Bij de premiebetalende polis is bij aanvang gerekend met een rekenrente van 5%. Bij de salarisaanpassing per 1 januari 2010 heeft de verzekeraar de rekenrente voor deze polis aangepast naar de meer reële rekenrente van 4,4% (hetgeen toen resulteerde in een behoorlijke aanvullende koopsombetaling).

Hoeveel pensioen daadwerkelijk kan worden aangekocht is afhankelijk van de daadwerkelijke rentestand op het moment van aankoop (en het tarief van de verzekeraar die het pensioen gaat uitkeren).

Op dit moment ligt de marktrente (voor een levenslang pensioen) rond de 4%, hoeveel die in 2014 bedraagt is nog maar de vraag. (…)"

2.32

[appellant] ontving over de periode van 1 juni 2011 tot 1 juni 2014 vanuit Nationale Nederlanden het excedent prepensioen van € 1.201 per jaar.

2.33

[appellant] ontving in 2011 van Nationale Nederlanden een Uniform Pensioenoverzicht (UPO) 2011 aangaande de stand per ultimo 2010 in polissen [nummer 4] (de 2004 polis) en [nummer 3] (de 2006 polis). Het UPO noemt een voltijd pensioengevend salaris van € 116.163 en een opgebouwd kapitaal in beide polissen tezamen per december 2010 van € 587.647.

2.34

Met ingang van 1 juni 2014 ontvangt [appellant] van Nationale Nederlanden een excedent ouderdomspensioen van € 30.551 bruto per jaar. Voor de aankoop van dat ouderdomspensioen heeft [appellant] de kapitalen per die datum verzekerd in polissen [nummer 4] en [nummer 3] (alsmede een onder polisnummer [nummer 5] verzekerd kapitaal opgebouwd over de jaren 1974 tot 1977 bij een andere werkgever) aangewend.

2.35

Bij brief van 8 september 2014 gericht aan Franki schreef [appellant] :

"(…) Op [datum] heb ik de pensioengerechtigde leeftijd van 65 jaar bereikt. Vanaf 1 juni ontvang ik onder andere een pensioenuitkering van Nationale Nederlanden (NN). Dit is een zogenaamd excedent pensioen. Deze pensioenuitkering blijkt nu zeer aanzienlijk minder te zijn dan wat deze op grond van mijn arbeidscontract zou moeten zijn.

Op [datum] ben ik in dienst getreden bij Franki (…). In de ca. 6 weken voor die datum hebben (…) [CEO] en ikzelf over arbeidsvoorwaarden gesproken en onder andere ook over het pensioen. Overeenkomstig de gebruikelijke regelingen in de bouw op dat moment is een "eindloonregeling" afgesproken, welke uitgaat van het laatst verdiende loon als basis voor de pensioenuitkering. Dit was toen gebruikelijk in de bouw en ook vastgelegd in het op dat moment bij Franki geldende pensioenreglement. Mijn arbeidscontract gaat daarom uit van een pensioenuitkering op basis van het laatst verdiende salaris ("eindloonregeling")

Voor het salarisdeel boven het maximum in de standaard pensioenregeling voor de bouw is door de pensioenadviseur van Franki (… Van Breda) een regeling opgezet

welke werd ondergebracht bij NN. Deze regeling is volgens herhaalde mededelingen van Van Breda ook een "eindloonregeling", conform het arbeidscontract dus.

Nu de regeling tot uitvoering is gekomen blijkt echter dat onvoldoende pensioen betaald wordt, meer dan € 10.000,- per jaar te weinig. De pensioenuitkering dient echter te voldoen aan de contractuele afspraak tussen Franki en mijzelf. Gesteld kan daarom worden dat Franki thans een contractuele afspraak niet correct nakomt (in gebreke blijft). Mijn standpunt is dat Franki deze afspraak wel geheel moet nakomen en dat Franki derhalve de noodzakelijke stappen moet zetten om volledige nakoming te bewerkstelligen. Dit zou met terugwerkende kracht tot 1 juni jl. moeten zijn en ook zo spoedig mogelijk gezien het feit dat mijn pensioen al is ingegaan. (…)"

2.36

Bij brief van 12 november 2014 heeft de gemachtigde van Franki alle

aansprakelijkheid afgewezen.

2.37

Bij brief van 25 april 2016 van zijn gemachtigde heeft [appellant] ook Vanbreda aansprakelijk gesteld voor de bovengenoemde pensioenschade die hij stelt te hebben geleden en zal lijden.

2.38

Bij brief van 11 mei 2016 heeft Vanbreda alle aansprakelijkheid van de hand gewezen.

2.39

In deze procedure in eerste aanleg vorderde [appellant] – zakelijk en verkort weergegeven –

1. een verklaring voor recht dat Franki met [appellant] een eindloonregeling is

overeengekomen ten aanzien van zijn totale ouderdomspensioen (inclusief het

excedentpensioen en het excedentprepensioen) dan wel te verklaren voor recht dat

een streefregeling is toegezegd waarbij de hoogte gelijk is aan een eindloonregeling;

2. een verklaring voor recht dat de waarde van de bij pensioenfonds Ballast Nedam

verzekerde aanspraken als een eindloonregeling verzekerd hadden moeten blijven;

3. een verklaring voor recht dat het excedentpensioen jaarlijks verhoogd dient te

worden met een toeslag conform de Bpf Bouw;

en voorts (in essentie), Franki en Vanbreda hoofdelijk te veroordelen:

4. [appellant] in de positie te brengen waarin hij had behoren te verkeren indien de (excedent) pensioentoezegging goed was nagekomen;

5. [appellant] in de positie te brengen waarin hij had verkeerd indien de ingebrachte waarde bij de waardeoverdracht correct zou zijn verwerkt;

6. betaling aan [appellant] van de achterstallige prepensioenuitkeringen;

7. betaling van de buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met rente,

8. veroordeling van Franki en Van Breda in de proceskosten.

2.4

Bij tussenvonnis van 25 januari 2019 heeft de kantonrechter het beroep van Franki en Vanbreda op verjaring verworpen en [appellant] toegelaten tot bewijs van zijn stelling dat door [CEO] namens Franki aan hem een pensioentoezegging is gedaan die behelst dat zowel voor de basispensioenregeling als ook ten aanzien van de excedentverzekeringen een zuivere eindloonregeling is overeengekomen, dan wel een streefregeling waarvan de uitkering gelijk is aan een zuivere eindloonregeling.

2.41

[appellant] heeft vervolgens [CEO] en zichzelf als getuigen doen horen.

2.42

In het bestreden eindvonnis heeft de kantonrechter geoordeeld dat [appellant] niet is geslaagd in het hem opgedragen bewijs. De vorderingen van [appellant] tegen zowel Franki als Vanbreda werden afgewezen.

3.1

In hoger beroep vordert [appellant] vernietiging van de bestreden vonnissen en toewijzing van zijn inleidende vorderingen dan wel een schadevergoeding. De grieven zijn gericht tegen de diverse overwegingen die tot het oordeel hebben geleid dat geen van de vorderingen van [appellant] toewijsbaar is. Het hof ziet aanleiding de vorderingen per onderwerp te behandelen.

3.2

Alvorens daartoe over te gaan, stelt het hof vast dat het geschil voor een groot deel lijkt te zijn veroorzaakt door de omstandigheid dat [appellant] namens Franki opdrachten heeft verstrekt ter zake van zijn eigen pensioen, zonder last of ruggenspraak met de statutair bestuurder van Franki, vertegenwoordigd door [CEO] . Zo heeft Franki – onweersproken – gesteld dat het feit dat de premie voor de polissen uit 2001 niet, dan wel niet volledig is voldaan, samenhangt met het feit dat [appellant] voor betalingen boven een bepaald bedrag goedkeuring nodig had van de Belgische bestuurder/aandeelhouder. Die heeft echter haar toestemming onthouden, omdat geen andere regeling dan de binnen de bouw geldende gemaximeerde pensioenregeling zou zijn toegezegd. Pas in 2006 heeft de Belgische bestuurder/aandeelhouder ingestemd met afsluiting van een tot 2001 terugwerkende excedent-verzekering bij Nationale-Nederlanden. De premie voor deze verzekering is daarom wel betaald. De waardeoverdracht in 2004 van de bij het pensioenfonds van Ballast Nedam ondergebrachte pensioenopbouw heeft [appellant] eveneens zonder last of ruggenspraak met de Belgische bestuurder/aandeelhouder geregeld. [appellant] zelf heeft namens Franki aan Vanbreda de diverse opdrachten verstrekt. Ook hier lijkt Franki later, begin 2009, echter met de financiële gevolgen van die waardeoverdracht akkoord te zijn gegaan. Voor de gevolgen die dit heeft voor de verschillende vorderingen, verwijst het hof naar zijn beoordeling van die vorderingen.

Ouderdomspensioen

Welke pensioentoezegging heeft Franki aan [appellant] gedaan, ofwel welke pensioenovereenkomst hebben [appellant] en Franki gesloten?

4.1.1

Tussen partijen is niet in geschil dat toen [appellant] en [CEO] in het najaar van 2000 spraken over de arbeidsvoorwaarden van [appellant] bij herindiensttreding, het de bedoeling was dat [appellant] zou gaan deelnemen aan de collectieve pensioenregeling van Franki. [CEO] heeft als getuige verklaard dat aan [appellant] een pensioen werd toegezegd conform de regeling die bij Franki gebruikelijk was en ook [appellant] heeft zich op die regeling beroepen. Dit betekent dat het hof het ervoor moet houden dat aan [appellant] een pensioen is toegezegd conform het Pensioenreglement Franki. Het Pensioenreglement Franki bevatte – anders dan het sinds 1 januari 2000 geldende pensioenreglement van Bpf Bouw – een ouderdomspensioen op basis van een (gematigde) eindloonregeling zonder maximum pensioengevend salaris. Aan deze afspraak is ook uitvoering gegeven: [appellant] is in december 2000 (opnieuw) aangemeld bij AMEV, met vermelding van zijn volledig salaris.

4.1.2

Gesteld noch gebleken is, dat [appellant] en [CEO] bij indiensttreding hebben besproken dat de bij Franki geldende pensioenregeling per 1 januari 2001 zou worden gewijzigd of dat die regeling niet meer overeenkwam met de in de bouw geldende regeling, waarin inmiddels wel een maximum pensioengevend salaris was opgenomen. Daarom kan niet worden aangenomen dat partijen reeds bij aanvang van de (nieuwe) arbeidsovereenkomst een wijziging van de regeling per 1 januari 2001 hebben beoogd/zijn overeengekomen. Evenmin kan worden geconcludeerd dat partijen bij wijze van dynamische incorporatie iedere denkbare negatieve (cao-)wijzing van de pensioenregeling in de Bouw op voorhand hebben willen overnemen. De vraag is dus of de pensioenovereenkomst daarna rechtsgeldig is gewijzigd.

4.1.3

Franki meent dat dit het geval is, en wijst daarbij op het bepaalde in artikel 9 jo Pro artikel 4 van Pro de Wet Bpf 2000. Deze bepalingen zouden er volgens Franki toe hebben geleid dat de invoering van een maximum pensioengevend salaris in het pensioenreglement van Bpf Bouw per 1 januari 2000 dat pensioengevend salaris "automatisch" deel is gaan uitmaken van de pensioenregeling van Franki, kennelijk zonder dat partijen dit nader overeen hoefden te komen.

4.1.4

Het hof kan Franki niet volgen in deze redenering. Aan Franki was immers een vrijstelling verleend van verplichte deelname in het bedrijfstakpensioenfonds. Genoemde artikelen zijn daarom niet op partijen van toepassing. Het hof voegt daaraan toe dat de aan die vrijstelling verbonden voorwaarden ook niet noopten tot aanpassing van de pensioen regeling van Franki. Voorwaarde voor de vrijstelling was immers – zo volgt uit artikel 7 van Pro het vrijstellings- en boetebesluit Bpf 2000 – dat aan de pensioenregeling van de werkgever
tenminste dezelfdeaanspraken kunnen worden ontleend als aan de pensioenregeling van het bedrijfstakpensioenfonds. Een ruimere aanspraak (pensioenopbouw zonder maximum) stond daarom niet aan vrijstelling in de weg.

4.1.5

De in 2006 door Franki gegeven toestemming om op haar kosten en met terugwerkende kracht tot 2001 een excedentverzekering af te sluiten bij Nationale-Nederlanden, kan aan eerdergenoemde overeenkomst niet afdoen. Franki heeft onvoldoende gesteld om aan te nemen dat deze toestemming de uitkomst was van een vaststellingsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:900 BW Pro, ter beëindiging van onzekerheid of voorkoming van een geschil omtrent hetgeen tussen partijen rechtens geldt. De instemming van Franki in 2006 met de toen gesloten verzekering wijzigde ook niet op andere wijze de in 2000 gesloten pensioenovereenkomst.

4.1.6

Nu niet is komen vast te staan dat ooit op rechtmatige wijze een verandering is gebracht in de oorspronkelijke pensioenovereenkomst, is de primair gevorderde verklaring voor recht aldus toewijsbaar dat Franki met [appellant] ten aanzien van zijn ouderdomspensioen een eindloonregeling conform het Pensioenreglement Franki is overeengekomen. Daar het weduwepensioen in het onderhavige geval een afgeleide is van het ouderdomspensioen, geldt dit ook het weduwepensioen.

Nakoming

4.2.1

Franki heeft (onder verwijzing naar het standpunt van Vanbreda) erop gewezen dat verzekeraars in 2001 en ook thans niet (langer) bereid waren en zijn tot het (op individuele basis) verzekeren van een eindloonregeling. [appellant] heeft dit niet, althans niet gemotiveerd weersproken. Sterker nog: hij lijkt dit te erkennen in zijn memorie van grieven randnummers 70 en 71. Het hof kan partijen echter niet veroordelen tot het onmogelijke. Daarnaast stelt het hof vast dat [appellant] inmiddels enige jaren met pensioen is en nakoming over het verleden middels aanvullende storting onder een verzekeraar in ieder geval niet goed denkbaar is. Dit betekent dat de veroordeling tot nakoming al hierom niet kan worden toegewezen.

4.2.2

Maar ook als nakoming wel mogelijk zou zijn, betekent dit nog niet dat de vordering tot nakoming kan worden toegewezen, omdat het beroep van Franki op verjaring van die vordering naar het oordeel van het hof slaagt. Uit artikel 3:307 BW Pro volgt dat een vordering tot nakoming verjaart door verloop van vijf jaren na aanvang van de dag volgende op die waarop de vordering opeisbaar is geworden. [appellant] wist eind 2001, na het sluiten van beide kapitaalverzekeringen dat Franki voor hem geen zuivere eindloonregeling had verzekerd. Hij had reeds toen een vordering tot nakoming tegen Franki kunnen instellen. [appellant] heeft dit echter niet gedaan, ook niet in 2006, toen de Belgische bestuurder instemde met het met terugwerkende kracht sluiten van een excedent-verzekering bij Nationale-Nederlanden, en hem (wederom) duidelijk had moeten zijn dat van een verzekerde eindloon uitkering geen sprake was. De aan [appellant] in 2006 en 2008 toegezonden pensioenbrieven gerelateerd aan de in 2006 gesloten verzekering waren eveneens duidelijk in dit opzicht, en ook toen is [appellant] niet in actie gekomen. Voor zover [appellant] heeft bedoeld te stellen dat een beroep op verjaring onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, omdat hij niet bekend was met het verschil tussen een streefregeling en een zuivere eindloonregeling, wordt dit verweer verworpen. De door Nationale-Nederlanden gegeven toelichting bij de verzekeringen en in de pensioenbrieven was voor een hoog opgeleid persoon als [appellant] niet mis te verstaan. Desondanks heeft [appellant] eerst in september 2014 jegens Franki aanspraak gemaakt op nakoming. De in artikel 3:307 BW Pro genoemde termijn van vijf jaar was toen echter al ruim verstreken. Dit betekent dat ook om deze reden nakoming niet (meer) kan worden gevorderd.

Schadevergoeding

4.3.1

Franki meent dat [appellant] ook geen schadevergoeding toekomt, omdat ook die vordering is verjaard. Franki stelt daartoe dat [appellant] vanaf het afsluiten van de polissen in 2006 wist dat voor hem geen gegarandeerde pensioenuitkering van 70% van zijn laatstverdiende loon was verzekerd, maar dat de uiteindelijke pensioenuitkeringen afhankelijk waren van het pensioen dat hij met het verzekerde kapitaal op zijn pensioendatum zou kunnen aankopen. In de offerte was immers duidelijk vermeld dat de aan te kopen pensioenen door de schommeling in de rentestand hoger of lager konden zijn dan de in de offerte genoemde pensioenen. Dit betekent dat de verjaringstermijn in ieder geval op dat moment is gaan lopen. Bovendien zijn aan [appellant] vanaf 2008 UPO's verstrekt, waarin in duidelijke en begrijpelijke bewoordingen informatie is verstrekt over de prognoses van de te bereiken pensioenaanspraken. In ieder geval had [appellant] daaruit moeten begrijpen dat sprake was van een streefregeling en niet van een eindloonregeling. Toen [appellant] zich hierover op 8 september 2014 voor het eerst beklaagde bij Franki, was dus ook de vordering tot schadevergoeding wegens een tekortkoming al ruim verjaard, aldus nog steeds Franki.

4.3.2

Het hof overweegt als volgt.

Artikel 3:310 BW Pro bepaalt dat een vordering tot schadevergoeding verjaart door verloop van vijf jaar na aanvang van de dag volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Het uitgangspunt is daarbij dat de termijn pas begint te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van schade in te stellen. Het enkele vermoeden van schade volstaat naar vaste jurisprudentie niet. Dit betekent dat de verjaringstermijn pas is gaan lopen op het moment dat het voor [appellant] duidelijk werd dat het verzekerde kapitaal op het moment van pensionering niet toereikend was voor de aankoop van een pensioen gebaseerd op zijn eindloon conform het Pensioenreglement Franki, zoals dat ten tijde van zijn (laatste) indiensttreding gold. De omstandigheid dat [appellant] al jaren wist dat de Nationale-Nederlanden polissen niet voorzagen in een verzekerde eindloon uitkering, maakt dat niet anders. Gesteld noch gebleken is dat [appellant] vóór 8 september 2009 (vijf jaar vóór de brief van 8 september 2014 aan Franki) wist dat hij met het verzekerd kapitaal niet een pensioen conform de pensioenovereenkomst kon aankopen. Dit betekent dat het beroep op verjaring faalt.

4.3.3

Het vorenstaande brengt met zich dat [appellant] jegens Franki aanspraak kan maken op vergoeding van de schade die hij heeft geleden als gevolg van het feit dat Franki vanaf 1 januari 2001 tot 1 mei 2011 niet heeft gezorgd voor pensioenopbouw conform het Pensioenreglement Franki. Wat betreft de periode 1 juni 2011 tot 1 juni 2014 heeft [appellant] onvoldoende gesteld. Het Pensioenreglement Franki voorziet niet in voortgezette pensioenopbouw tijdens vroegpensioen, en ook overigens (zie hierna bij de Vroegpensioen vordering van [appellant] ) is niet komen vast te staan dat [appellant] daarop jegens Franki recht had.

4.3.4

Over de omvang van de schade heeft nog nauwelijks partijdebat plaatsgevonden. Het hof ziet hierin aanleiding de schade niet zelf te begroten, maar te verwijzen naar een schadestaatprocedure. Een schadestaatprocedure biedt partijen de mogelijkheid de in deze procedure aangestipte, maar niet uitgewerkte, punten (zoals bijvoorbeeld de verzekerbaarheid van een eindloonregeling als hier aan de orde en eventuele eigen schuld van [appellant] ) nader uit te werken.

Hoofdelijke aansprakelijkheid van Vanbreda?

4.4.1

[appellant] meent dat niet alleen Franki, maar ook Vanbreda voor zijn schade wegens gemist ouderdoms- (en weduwe) pensioen aansprakelijk is.

4.4.2

Het hof overweegt als volgt.

Tussen partijen staat vast dat Vanbreda de pensioenadviseur was van Franki en dat zij de hier aan de orde zijnde werkzaamheden heeft verricht in opdracht van Franki. De aansprakelijkheid kan dus niet gebaseerd zijn op een toerekenbare tekortkoming – tussen [appellant] en Vanbreda bestond geen overeenkomst – maar moet gebaseerd zijn op onrechtmatige daad. Waaruit die onrechtmatige daad volgens [appellant] precies bestaat, heeft [appellant] niet duidelijk gesteld (een inbreuk op een recht, een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht of een doen of nalaten met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt?) [appellant] heeft zijn stelling dat door Vanbreda onrechtmatig jegens hem is gehandeld toegelicht met algemene en hier en daar ook wel iets concretere zorgplicht verwijten. Maar waarom die verwijten leiden tot onrechtmatigheid, waarvoor meer nodig is dan eventuele tekortkomingen jegens Franki, heeft [appellant] niet toegelicht. Dat had wel van hem mogen worden verwacht. Zeker omdat Vanbreda onweersproken heeft gesteld dat haar contacten met Franki via [appellant] verliepen ( [appellant] was voor Vanbreda Franki) en [appellant] bij die contacten als het zijn eigen pensioenvoorziening betrof dus twee petten op had. Hij trad immers zowel als vertegenwoordiger van Franki als voor zich zelf op. [appellant] heeft over de opdrachten aan Vanbreda weinig concreets gesteld.

4.4.3

Voor zover [appellant] meent dat Vanbreda hem had moeten waarschuwen dat de door haar voorgestelde verzekeringsconstructie, anders dan een eindloonregeling, geen garantie bood ten aanzien van de hoogte van het pensioen, omdat Vanbreda had moeten weten dat [appellant] met Franki een eindloonregeling was overeengekomen, geldt dat Vanbreda zich heeft verweerd met een verwijzing naar de schriftelijke (niet getekende) arbeidsovereenkomst (zie rov. 2.10). In die arbeidsovereenkomst is vermeld dat voor [appellant] een pensioenvoorziening werd getroffen die
gebaseerdis op het laatst verdiende jaarsalaris. Dat kon zowel zien op een streefregeling als op een eindloonregeling. [appellant] heeft dit niet (voldoende gemotiveerd) weersproken. Dat betekent dat er niet zonder meer vanuit kan worden gegaan dat Van Breda wist dat tussen Franki en [appellant] een zuivere eindloonregeling was overeengekomen. Daarbij komt dat het nalaten te waarschuwen voor een gevaar (in dit geval: het risico dat een kapitaalverzekering als hier aan de orde niet tot het gewenste pensioen leidt) niet zonder meer onrechtmatig is. De vraag of het veroorzaken van schade door het laten voortbestaan van gevaar onrechtmatig is, kan immers niet uitsluitend worden beantwoord aan de hand van de vraag of schade is ingetreden, maar dient te worden beantwoord aan de hand van alle omstandigheden van het geval. In dat kader is voorts relevant dat Vanbreda (onweersproken) heeft gesteld dat een streefregeling/kapitaalverzekering destijds een zeer gebruikelijk product was voor situaties als de onderhavige en dat het verzekeren van een zuiver eindloonregeling toen niet meer mogelijk was in individuele gevallen. Gegeven deze omstandigheden heeft [appellant] te weinig gesteld om tot onrechtmatig handelen door Vanbreda te concluderen.

4.4.4

Dit alles neemt niet weg dat het hof zich heeft verbaasd over het feit dat i) Vanbreda kennelijk heeft gemeend aan de door Franki verstrekte opdracht (hoe deze ook luidde) te kunnen voldoen zonder bij [appellant] en Franki nadere informatie in te winnen over de vraag wat de pensioenovereenkomst tussen [appellant] en Franki precies behelsde en ii) zonder [appellant] in 2001 schriftelijk te informeren over de aard van een streefregeling/ kapitaalverzekering, maar die feiten zijn – gegeven de bovengenoemde omstandigheden – onvoldoende om te oordelen dat Vanbreda
onrechtmatigheeft gehandeld
jegens [appellant] .

4.4.5

Nu aldus niet is gebleken van onrechtmatigheid jegens [appellant] aan de zijde van Vanbreda, dient bij gebreke van een deugdelijke grondslag de hoofdelijke veroordeling tot schadevergoeding van Vanbreda te worden afgewezen.

Vroegpensioen

Wat zijn partijen overeengekomen?

5.1.1

[appellant] stelt dat partijen een vroegpensioen zijn overeengekomen zoals beschreven in de door hem overgelegde – niet getekende – arbeidsovereenkomst (zie wederom rov. 2.10). Franki stelt dat zij deze arbeidsovereenkomst niet kende, dat deze niet door haar is opgesteld en niet een juiste weergave bevat van de tussen partijen gemaakte afspraken.

5.1.2

Dit betekent dat [appellant] zijn vordering ter zake van vroegpensioen niet op deze arbeidsovereenkomst kan baseren. [appellant] heeft ook geen bewijs aangeboden van zijn stelling dat deze arbeidsovereenkomst destijds tussen partijen gemaakte afspraken over zijn vroegpensioenrechten wel correct weergeeft.

5.1.2

Dat bij indiensttreding afspraken zijn gemaakt ten aanzien van vroegpensioen zoals door [appellant] gesteld, heeft [appellant] ook verder niet aannemelijk gemaakt. Het hof leest dit in ieder geval niet in de aantekeningen van [appellant] met betrekking tot het door hem gevoerde arbeidsvoorwaardenoverleg (zie rov 2.9). Daar staat immers niets over een excedent-regeling in relatie tot vroegpensioen. In de aantekeningen staat slechts:
"Vroegpensioen vanaf 62 jaar: conform de regeling van het Sociaal Fonds Bouwnijverheid en de UTA CAO. Bij Ballast is 6600 ,- per jaar voor werknemer. De rest is voor de werkgever."Uit de getuigenverklaringen van [CEO] en [appellant] zelf blijkt ook niet dat over een excent/aanvulling op de CAO-regeling is gesproken. Gesteld noch gebleken is dat binnen Franki een van de CAO afwijkende vroegpensioenregeling gold.

5.1.3

Dit betekent dat de vorderingen van [appellant] voor zover deze zien op vroegpensioen bij gebreke van een deugdelijke feitelijke grondslag moeten worden afgewezen. Dit geldt zowel de vorderingen jegens Franki, als die jegens Vanbreda.

Waardeoverdracht

Tekortkoming Franki?

6.1.1

[appellant] verwijt Franki in de eerste plaats dat zij hem niet al bij zijn tweede indiensttreding heeft geïnformeerd over de wettelijke mogelijkheid van waardeoverdracht van de bij het pensioenfonds van Ballast Nedam opgebouwde en ingebrachte pensioenrechten. Deze mogelijkheid kwam nu pas in 2003 aan de orde, in een gesprek met de financieel directeur van Franki België en Vanbreda.

6.1.2

Ingevolge het indertijd geldende artikel 2 van Pro het Besluit reken- en procedureregels recht op waardeoverdracht (verder: Besluit Waardeoverdracht) was een werkgever gehouden zijn werknemer bij beëindiging en bij aanvang van de deelneming aan de pensioenregeling terstond over zijn recht op waardeoverdracht te wijzen. Tussen partijen is niet in geschil dat Franki niet aan deze verplichting heeft voldaan. In zoverre kan worden geoordeeld dat Franki jegens [appellant] is tekortgeschoten als goed werkgever. Probleem daarbij is echter wel dat i) [appellant] indertijd de hoogste vertegenwoordiger van Franki in Nederland was, ii) [appellant] bekend was met de mogelijkheid van waardeoverdracht, en iii) de Belgische aandeelhouder voor haar informatie over het Nederlandse pensioenstelsel afhankelijk was van informatie van Franki ( [appellant] ). Het is onder die omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat [appellant] Franki genoemde tekortkoming tegenwerpt. Vaststaat immers dat Ballast Nedam [appellant] in 1997 op de mogelijkheid van waardeoverdracht heeft gewezen en [appellant] ook van deze mogelijkheid gebruik heeft gemaakt. Sterker nog: voor [appellant] was die ervaring redengevend weer op waardeoverdracht aan te sturen (vgl zijn memorie van grieven onder 57). [appellant] was met die mogelijkheid dus bekend.

6.1.3

Franki stelt verder dat het te kort door de bocht is om eventuele tekortkomingen in de advisering van Vanbreda (over de waardeoverdracht zoals deze in 2004 heeft plaatsgevonden) aan haar toe te rekenen. Het enkele feit dat zij heeft gefaciliteerd dat [appellant] een beroep heeft gedaan op haar pensioenadviseur (Vanbreda) voor het uitvoeren van zijn wens het bij Ballast Nedam opgebouwde en ingebrachte pensioen elders onder te brengen, doet hieraan niet af, nu zij feitelijk en juridisch volledig buiten de waardeoverdracht stond. Een individuele waardeoverdracht als hier aan de orde is volgens Franki een kwestie tussen de deelnemer en de pensioenverzekeraars in kwestie, waar de werkgever buiten staat. [appellant] heeft Franki ook op geen enkele wijze betrokken bij de waardeoverdracht, aldus Franki.

6.1.4

Het hof is met Franki van oordeel, dat onder de gegeven omstandigheden van aansprakelijkheid van Franki voor eventuele onjuiste advisering door Vanbreda geen sprake kan zijn. Vaststaat immers dat Vanbreda door [appellant] is ingeschakeld om hem te adviseren. [appellant] heeft dit advies weliswaar gevraagd als werknemer van Franki, maar zonder overleg met of instemming van [CEO] . Instemming van, althans overleg met de bestuurder van Franki was echter wel vereist, zeker nu de wettelijke termijn van twee maanden voor het aanvragen van waardeoverdracht (artikel 3 Besluit Pro Waardeoverdracht) was verlopen en het kennelijk de bedoeling van [appellant] was om de over te dragen pensioenaanspraken te laten meegroeien in de eindloonregeling van Franki, hetgeen niet onaanzienlijke financiële consequenties voor Franki zou meebrengen (en in de kapitaalverzekeringconstructie die Vanbreda heeft geadviseerd ook heeft meegebracht). Van een schadevergoedingsplicht van Franki in verband met de waardeoverdracht kan daarom geen sprake zijn.

Aansprakelijkheid van Vanbreda?

6.2.1 (

Ook) ten aanzien van de grondslag voor aansprakelijkheid van Vanbreda voor schade als gevolg van de waardeoverdracht is [appellant] niet erg duidelijk. Wederom geldt dat nu niet weersproken is dat Franki de opdrachtgever was van Vanbreda, de conclusie moet zijn dat deze vordering is gebaseerd op een onrechtmatige daad. Begrijpt het hof [appellant] goed, dan verwijt hij Vanbreda dat zij het verkeerde product (te weten de Nationale-Nederlanden polis in plaats van onderbrenging van de desbetreffende rechten in de eindloonregeling bij Aegon) heeft geadviseerd.

6.2.2

Vanbreda stelt zich op het standpunt dat haar niets te verwijten valt. [appellant] zelf heeft gekozen voor waardeoverdracht, omdat hij zich zorgen maakte over de toekomst van het pensioenfonds van Ballast Nedam, in het geval dat Ballast Nedam onverhoopt "zou omvallen". Zij meent dat zij [appellant] niet onjuist of onvoldoende heeft geadviseerd: [appellant] was met het karakter van kapitaalverzekeringen bekend. Waardeoverdracht naar Nationale-Nederlanden had bovendien voor hem voordelen in verband met het "eindloonkarakter" van de daar lopende excedent-verzekering. Vanbreda ontkent verder dat [appellant] door de waardeoverdracht schade heeft geleden, zij wijst erop dat het pensioenfonds van Ballast Nedam de pensioenen per 31 december 2010 met 3% heeft gekort en per 1 april 2013 nog eens met 7%.

6.2.3

Het hof overweegt – onder verwijzing naar hetgeen hij hiervoor onder 4.4.2 heeft overwogen – dat, wat er ook zij van het advies van Vanbreda, [appellant] te weinig heeft gesteld voor het oordeel dat dit onder de gegeven omstandigheden (waarbij [appellant] een verzoek om waardeoverdracht heeft gedaan in verband met de door hem gevreesde risico’s voor zijn pensioen bij het pensioenfonds van Ballast Nedam) zodanig onjuist was, dat dit als onrechtmatig jegens [appellant] kan worden bestempeld. Daar komt bij dat hij – gegeven het feit dat Vanbreda heeft weersproken dat sprake is van enige schade – te weinig heeft gesteld om van schade als gevolg van het gesteld onrechtmatig handelen uit te kunnen gaan. Dat onderbrenging van de waarde van het bij Ballast Nedam opgebouwde pensioen in een individuele of collectieve eindloonverzekering ten tijde van de waardeoverdracht mogelijk was, is door Vanbreda weersproken. Dat Aegon de waardeoverdracht niet wilde aanvaarden ligt vast in [appellant] ’s bericht aan Vanbreda van 15 september 2003. Voor zover [appellant] zou menen dat Vanbreda hem erop had moeten wijzen dat hij met de waardeoverdracht een extra risico aanging (geen gegarandeerde pensioenhoogte meer), geldt dat Vanbreda onweersproken heeft gesteld dat het pensioenfonds van Ballast Nedam inmiddels tot forse korting op de bij haar opgebouwde pensioenen is overgegaan. Of – gelet op die korting – van schade kan worden gesproken, is daarom zeer de vraag. [appellant] heeft evenmin toegelicht, waarom desondanks het ontbreken van een waarschuwing jegens hem als onrechtmatig is aan te merken.

6.2.4

De slotsom is daarom dat [appellant] te weinig heeft gesteld voor het oordeel dat de advisering van Vanbreda is aan te merken als een onrechtmatige daad jegens hem.

6.2.5

Dit alles neemt niet weg dat bij de juistheid van de advisering door Vanbreda vraagtekens kunnen worden geplaatst. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt immers niet in te zien dat de wens van [appellant] om zijn Ballast Nedam pensioenaanspraken te laten meegroeien in de eindloonregeling van Franki, gehonoreerd kon worden zonder de uitdrukkelijke instemming van de bestuurder van Franki. De termijn van twee maanden voor het aanvragen van waardeoverdracht (artikel 3 Besluit Pro Waardeoverdracht) was immers verlopen en van een ongeclausuleerd recht op waardeoverdracht was geen sprake meer. Uit niets blijkt dat Vanbreda zich van dit feit rekenschap heeft gegeven. Zoals hiervoor overwogen, heeft dit echter niet tot schade van [appellant] geleid.

Buitengerechtelijke incassokosten

7.1

[appellant] heeft gevorderd Franki en Vanbreda te veroordelen in de buitengerechtelijke incassokosten conform het rapport BGK integraal, vermeerderd met rente.

7.2

Het hof overweegt dat gelet op het feit dat de vorderingen jegens Vanbreda worden afgewezen, voor veroordeling van Vanbreda in de buitengerechtelijke kosten geen plaats is.

7.3

Ten aanzien van Franki geldt dat Franki mogelijk (afhankelijk van de uitkomst van de schadestaatprocedure) zal worden veroordeeld tot schadevergoeding. Voor de vraag of recht bestaat op buitengerechtelijke incassokosten zal in dat geval – op grond van het rapport van de werkgroep BGK-integraal – aansluiting moeten worden gezocht bij het rapport Voorwerk II. Dat betekent dat alleen plaats zou zijn voor een afzonderlijke vergoeding van buitengerechtelijke kosten als sprake is van verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning. Dat daarvan sprake is geweest, heeft [appellant] niet gesteld en is overigens ook niet gebreken. Dat betekent dat ook de vordering strekkende tot veroordeling van Franki tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten zal worden afgewezen.

Slotsom

8.1

Bij gebreke van stellingen die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden leiden, wordt aan bewijslevering niet toegekomen.

8.2

De slotsom is dat het hoger beroep voor zover ingesteld tegen Franki slechts ten dele slaagt en dat het hoger beroep voor zover ingesteld tegen Vanbreda faalt. Het bestreden eindvonnis zal voor zover gewezen tegen Franki worden vernietigd. Bij een beslissing ten aanzien van de bestreden tussenvonnissen hebben partijen geen belang, omdat daarin geen te executeren beslissingen zijn opgenomen. Het hof zal daarom in het dictum ten aanzien van die vonnissen geen beslissing opnemen.

8.3

Bij deze uitkomst past dat [appellant] wordt veroordeeld in de kosten van het hoger beroep van Vanbreda. De door Vanbreda gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen als na te melden.

8.4

In de procedure tegen Franki zullen de kosten van zowel de eerste aanleg als van het hoger beroep worden gecompenseerd in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt, aangezien beide partijen op enige punten in het ongelijk zijn gesteld.

Beslissing

Het hof:

- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis (in de hoofdzaak) van de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam, zitting houdende te Rotterdam van 24 december 2019, voor zover het de vorderingen tegen Franki betreft,

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

- verklaart voor recht dat Franki aan [appellant] voor het dienstverband dat op 6 december 2000 is aangevangen een ouderdomspensioen en weduwepensioen heeft toegezegd conform het op die datum geldende Pensioenreglement Franki;

- veroordeelt Franki tot vergoeding van de schade, nader op te maken bij staat, die [appellant] heeft geleden en alsnog zal leiden als gevolg van het vanaf 2001 niet correct nakomen van die toezegging;

- compenseert de kosten van de procedure voor zover gevoerd tussen [appellant] en Franki zowel in eerste aanleg als in hoger beroep in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt;

- wijst af het anders of meer gevorderde;

- bekrachtigt het vonnis voor zover gewezen tussen [appellant] en Vanbreda;

- veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Vanbreda tot op heden begroot op € 100,89 aan explootkosten, € 760,-- aan griffierecht en € 3.222,-- aan salaris advocaat en op € 157,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 82,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 82,--, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen tot aan de dag der algehele voldoening;

- verklaart bovengenoemde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.J. van der Ven, AM.A. Verscheure en A.G. van Marwijk Kooy en in het openbaar uitgesproken door mr. J.E.H.M. Pinckaers, rolraadsheer, op 6 april 2021 in aanwezigheid van de griffier.

Hoger beroep pensioenrecht: eindloonregeling en aansprakelijkheid pensioenadviseur

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

1.Franki Grondtechniek B.V.,

2.Vanbreda Risk & Benefits B.V.,