ECLI:NL:GHDHA:2021:641 - Gerechtshof Den Haag - Hoger beroep over voorlopige hoofdverblijfplaats minderja...

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling civiel

Zaaknummer : 200.277.964/01

Zaak-/rolnummer rechtbank : C/09/581107 / KG ZA 19-969

arrest van 16 februari 2021

inzake

[de moeder] ,

wonende te [plaatsnaam] , Polen,
appellante,
hierna te noemen: de moeder,

advocaat: mr. M.B. Chylinska te Haarlem

tegen

[de vader]

wonende te [plaatsnaam] ,
geïntimeerde,
hierna te noemen: de vader,

advocaat: mr. M. Raaijmakers te Hoofddorp

Het geding

Bij exploot van 20 december 2019 is de moeder in hoger beroep gekomen van het vonnis van 5 december 2019 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag, gewezen tussen de vader als eiser en de moeder als gedaagde.

Voor het verloop van de procedure in eerste aanleg verwijst het hof naar blz. 1 van het genoemde vonnis.

In haar memorie van grieven heeft de moeder één grief geformuleerd tegen het bestreden vonnis.

Bij memorie van antwoord heeft de vader deze grief weersproken.

Op verzoek van de vader heeft het hof een mondelinge behandeling bepaald, die op 3 februari 2021 heeft plaatsgevonden. Verschenen zijn de vader, vergezeld door zijn advocaat en mevrouw [Naam] , tolk in de Poolse taal, alsmede de advocaat van de moeder; de moeder zelf is niet verschenen.

Partijen hebben arrest gevraagd op grond van het procesdossier dat door de vader in het geding is gebracht.

Beoordeling van het hoger beroep

Feiten

1. Het hof gaat uit van de volgende feiten. Partijen zijn voormalige echtelieden van elkaar. Zij zijn de ouders van [de minderjarige] , geboren [in] 2014 te [plaatsnaam] (hierna: [de minderjarige] ). Partijen zijn gezamenlijk belast met het ouderlijk gezag over [de minderjarige] .

2. De moeder is in augustus 2019 met [de minderjarige] vanuit Nederland vertrokken naar Polen, zonder toestemming van de vader. De moeder is in Polen gehuwd met een nieuwe partner, uit welk huwelijk in september 2019 een kind is geboren.

Eerste aanleg

3. In eerste aanleg heeft de vader, kort gezegd, gevorderd dat de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] voorlopig bij hem wordt bepaald, dat de teruggeleiding van [de minderjarige] naar Nederland wordt gelast en wordt bevolen dat het paspoort van [de minderjarige] wordt afgestaan aan de vader, met veroordeling van de moeder in de kosten van de procedure. De moeder heeft tegen deze vorderingen gemotiveerd verweer gevoerd.

4. Bij vonnis in kort geding van 5 december 2019 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag als volgt beslist:

bepaalt dat [de minderjarige] voorlopig haar hoofdverblijfplaats bij de vader zal hebben;
verklaart zich onbevoegd ten aanzien van het verzoek tot teruggeleiding van [de minderjarige] naar Nederland en de vordering tot afgifte van haar paspoort;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt;
wijst af het meer of ander gevorderde.

Vordering in hoger beroep

5. De moeder is tijdig in hoger beroep gekomen van het bestreden vonnis. Zij vordert in hoger beroep dat het hof het bestreden vonnis vernietigt en opnieuw rechtdoende, bij arrest, de vorderingen van vader alsnog afwijst, kosten rechtens.

6. De vader heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis. Hij vordert dat de moeder wordt veroordeeld in de kosten van beide instanties.

Standpunt van partijen

7. De grief van de moeder houdt in dat de voorzieningenrechter in het bestreden vonnis ten onrechte de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] voorlopig bij de vader heeft bepaald. Kort gezegd voert de moeder daarvoor de volgende argumenten aan:

de voorzieningenrechter heeft geen belangenafweging gemaakt toegespitst op het belang van [de minderjarige] , maar heeft de moeder gestraft voor het feit dat zij zonder toestemming van de vader met [de minderjarige] is vertrokken naar Polen;
een kortgeding procedure leent zich niet voor het bepalen van de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] ;
[de minderjarige] heeft er belang bij om niet gescheiden te worden van haar moeder, broertje en de echtgenoot van de moeder;
er is dagelijks contact tussen de vader en [de minderjarige] (bellen/videobellen);
[de minderjarige] heeft in Nederland niet kunnen aarden, terwijl zij in Polen in de nabijheid van haar familie gelukkig is en met veel plezier naar de kinderopvang gaat;
de vader wisselt vaak van baan, heeft geen familie in Nederland en kan [de minderjarige] geen stabiliteit bieden;
[de minderjarige] wil niet in Nederland wonen en ook niet bij de vader verblijven;
de moeder heeft [de minderjarige] vanaf haar geboorte verzorgd, bij wie zij altijd haar hoofdverblijf heeft gehad;
een terugkeer van [de minderjarige] naar Nederland is zeer nadelig voor haar, zodat de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] bij de moeder in Polen dient te blijven.

8. De vader verweert zich hiertegen en voert kort gezegd aan dat de moeder in augustus 2019 met [de minderjarige] is vertrokken naar Polen, zonder toestemming van de vader, en dat zij niet voornemens is om terug te keren naar Nederland. De vader wijst er voorts op dat [de minderjarige] in Nederland is geboren en hier steeds haar gewone verblijfplaats heeft gehad; zij zat in Nederland ook op school. Het handelen van de moeder is niet in het belang van [de minderjarige] , zodat de beslissing van de voorzieningenrechter in eerste aanleg volgens de vader juist is. De vader wijst er ten slotte nog op dat hij inmiddels – opnieuw – een verzoek om eenhoofdig gezag heeft ingediend bij de rechtbank Noord-Holland, locatie [plaatsnaam].

9. Tijdens de mondeling behandeling heeft de vader naar voren gebracht dat de moeder recentelijk heeft aangegeven onder voorwaarden bereid te zijn om [de minderjarige] in de zomer van 2021 aan de vader mee te geven, zodat zij bij hem in Nederland kan opgroeien. De advocaat van de vader heeft het hof tijdens de mondelinge behandeling gevraagd om de behandeling van de zaak aan te houden opdat partijen met elkaar verder kunnen praten over een eventuele terugkeer van [de minderjarige] naar Nederland. De advocaat van de moeder heeft zich op het standpunt gesteld dat een aanhouding van de zaak niet nodig is, omdat de gesprekken tussen partijen zich in een pril stadium bevinden en het nog niet zeker is of en, zo ja, onder welke voorwaarden de moeder bereid is medewerking te verlenen aan de terugkeer van [de minderjarige] naar Nederland.

Oordeel hof

Rechtsmacht van de Nederlandse rechter

10. Allereerst stelt het hof vast dat de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft om van de onderhavige zaak kennis te nemen. Deze rechtsmacht kan worden gebaseerd op artikel 8, eerste lid, Brussel II-bis (nr. 2201/2003), aangezien vast staat dat [de minderjarige] op het moment van de procesinleiding in eerste aanleg haar gewone verblijfplaats in Nederland had en op dat moment niet was voldaan aan de voorwaarden voor een overgang van de rechtsmacht naar de gerechten in Polen op grond van artikel 10 Brussel Pro II-bis. De rechtsmacht van de Nederlandse rechter op grond van artikel 8, eerste lid, Brussel II-bis is niet komen te vervallen als gevolg van de overbrenging van [de minderjarige] door de moeder naar Polen in augustus 2019, omdat op grond van het onder Brussel II-bis geldende perpetuatio fori beginsel een latere wijziging in de verblijfplaats van een minderjarige niet afdoet aan de ten tijde van de procesinleiding in eerste aanleg aangenomen rechtsmacht van de Nederlandse rechter (zie o.a. HR 18 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO7116).

Spoedeisend belang

11. Het hof is van oordeel dat de vader een spoedeisend belang heeft bij een onmiddellijke voorziening in kortgeding. Dat spoedeisend belang is gelegen in de onomkeerbare gevolgen van de worteling van [de minderjarige] in Polen, waar zij sinds augustus 2019 met de moeder verblijft. De vader heeft er recht op en – evenals [de minderjarige] – belang bij om van de voorzieningenrechter een oordeel te krijgen over de vraag waar [de minderjarige] voorlopig haar hoofdverblijfplaats zal hebben in afwachting van een beslissing in een bodemzaak.

Aanhouding

12. Anders dan de vader heeft verzocht ziet het hof geen aanleiding om de behandeling van de zaak aan te houden. Een aanhouding zou in dit geval slechts toegevoegde waarde kunnen hebben wanneer beide partijen daarmee instemmen met het oog op een mogelijke beslechting van het geschil buiten de rechter om. Nu daarvan – vooralsnog – geen sprake is, ziet het hof geen meerwaarde in een aanhouding van de zaak.

Verhouding tot Haags Kinderontvoeringsverdrag 1980

13. Namens de moeder is betoogd dat het op de weg van de vader had gelegen, in plaats van het onderhavige kortgeding, een teruggeleidingsprocedure op de voet van het Haags Kinderontvoeringsverdrag 1980 (verder: HKOV 1980) te beginnen bij de daartoe bevoegde gerechten in Polen. Daarover overweegt het hof als volgt. Op zich zelf genomen is het juist dat de vader op de voet van het HKOV 1980 bij de daartoe bevoegde gerechten in Polen om de teruggeleiding van [de minderjarige] naar Nederland had kunnen vragen. Desgevraagd heeft de vader hierover verklaard dat hij een gerechtelijke procedure op grond van het HKOV 1980 heeft overwogen, maar dat hij daar om hem moverende redenen van heeft afgezien. Naar het oordeel van het hof kan hem zulks in het onderhavige kortgeding niet worden tegengeworpen. Immers, het is ter keuze van de vader of hij de procedure van het HKOV 1980 volgt dan wel een beslissing inzake de ouderlijke verantwoordelijk vraagt – in dit geval de voorlopige hoofverblijfplaats – om te bewerkstelligen dat [de minderjarige] terugkeert naar haar vertrouwde omgeving (zie HvJ EU 19 september 2018, ECLI:EU:C:2018:739, gevoegde zaken C-325/18 en C-375/18, r.o. 51-53).

Voorlopige hoofdverblijfplaats van [de minderjarige]

14. Inzet van het hoger beroep is de vraag of de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] voorlopig bij de vader in Nederland moet worden bepaald (artikel 1:253a, tweede lid, BW). Bij de beantwoording van deze vraag neemt het hof de belangen van [de minderjarige] tot uitgangspunt, waarbij het hof eveneens rekening zal houden met de belangen van de vader en die van de moeder.

15. In dat verband stelt het hof vast dat [de minderjarige] in Nederland is geboren en tot augustus 2019 onafgebroken in Nederland heeft gewoond en op school heeft gezeten. Ter gelegenheid van de echtscheiding in november 2018 zijn partijen een ouderschapsplan overeengekomen, waarin zij hebben afgesproken dat [de minderjarige] haar hoofdverblijfplaats bij de moeder zal hebben, ingeschreven zal staan op het adres van de moeder in het bevolkingsregister van de gemeente, en dat de vader omgang met [de minderjarige] zal hebben op maandag en donderdag van 18:00 uur tot 07:30 uur en om de twee weken van vrijdag 18:00 uur tot maandag 07:30 uur. Gesteld noch gebleken is dat aan deze zorgregeling geen uitvoering is gegeven door partijen. Uit het voorgaande volgt dat het maatschappelijke leven van [de minderjarige] , met zowel haar moeder als vader, zich tot augustus 2019 heeft afgespeeld in Nederland.

16. Aan het verblijf van [de minderjarige] in haar vertrouwde omgeving in Nederland is een einde gekomen toen de moeder in augustus 2019 met haar is vertrokken naar Polen, zonder toestemming van de vader en zonder vervangende rechterlijke toestemming. Vast staat dat de moeder en [de minderjarige] nog steeds in Polen verblijven. Naar het oordeel van het hof heeft de moeder met deze gang van zaken in strijd gehandeld met de belangen van [de minderjarige] en van de vader. Door deze overbrenging naar Polen, zonder toestemming van de vader en zonder vervangende rechterlijke toestemming, is [de minderjarige] haar vertrouwde omgeving in Nederland evenals het fysieke contact met de vader kwijtgeraakt. Namens de moeder zijn geen overtuigende argumenten ingebracht die deze overbrenging naar Polen zouden kunnen rechtvaardigen.

17. Vast is komen te staan dat de vader na het vertrek van [de minderjarige] naar Polen – bijna – dagelijks contact met haar heeft gehad, telefonisch dan wel via videobellen. Dat contact is er overigens nog steeds. Ook heeft de vader [de minderjarige] opgezocht in Polen, laatstelijk in de kerstvakantie van 2020 waarbij hij [de minderjarige] drie weken onafgebroken bij zich heeft gehad in Polen. Het is het hof niet gebleken dat [de minderjarige] vervreemd zou zijn van de vader. Integendeel, heeft het hof de indruk gekregen dat het contact tussen [de minderjarige] en haar vader goed is.

18. Alle hiervoor genoemde belangen tegen elkaar afwegend, is het hof van oordeel dat de belangen van [de minderjarige] meebrengen dat haar hoofdverblijfplaats voorlopig bij de vader wordt bepaald, in een voor haar vertrouwde omgeving waar zij vanaf haar geboorte tot augustus 2019 heeft verbleven. Het hof onderkent het namens de moeder aangevoerde belang van [de minderjarige] om niet gescheiden te worden van haar halfbroertje in Polen, maar acht dat belang in dit geval niet doorslaggevend. Het is de moeder die de huidige situatie van een samengesteld gezin in Polen heeft doen ontstaan, zodat het aangevoerde belang ondergeschikt is aan alle hiervoor genoemde belangen die pleiten voor een voorlopige hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] bij de vader.

Bewijsaanbod

19. Het hof gaat voorbij aan het bewijsaanbod van de moeder, omdat deze ongespecificeerd is.

Proceskosten

20. Gelet op de verhouding tussen partijen als voormalige echtgenoten en het onderwerp van de procedure, zal het hof de proceskosten compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten zal dragen.

Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het bestreden vonnis voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;

wijst het meer of anders gevorderde af;

compenseert de proceskosten, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Dit arrest is gewezen door mrs. F. Ibili, J.A. van Kempen en K.T.J.M. Pijls-olde Scheper, en ondertekend en in het openbaar uitgesproken door mr. J.E.H.M. Pinckaers, rolraadsheer, op 16 februari 2021 in aanwezigheid van de griffier.