Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Team Belastingrecht
meervoudige kamer
nummer BK-20/00646
Uitspraak van 6 mei 2021
in het geding tussen
[X] B.V. ( voorheen [X-1] B.V.) te [Z] , belanghebbende,
(gemachtigde: M.W.M. van de Leur)
en
de inspecteur van de Belastingdienst, de Inspecteur,
(vertegenwoordiger: […] )
op het hoger beroep van belanghebbende tegen de uitspraak van de Rechtbank Den Haag (de Rechtbank) van 12 augustus 2020, nummer SGR 19/7279.
Naheffingsaanslag, bezwaar en geding in eerste aanleg
1.1.
De Inspecteur heeft aan belanghebbende over het tijdvak 1 januari 2009 tot en met 31 december 2010 een naheffingsaanslag omzetbelasting van € 101.046 opgelegd. Daarbij is bij aparte beschikkingen een vergrijpboete van € 47.877 opgelegd en is € 10.294 aan heffingsrente in rekening gebracht.
1.2.
De Inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar van 8 november 2019 de naheffingsaanslag en de rentebeschikking gehandhaafd en de boete wegens wanverhouding tussen het vergrijp en de hoogte van de boete en overschrijding van de redelijke termijn verminderd tot € 32.877.
1.3.
Belanghebbende heeft daartegen beroep ingesteld. De Rechtbank heeft € 345 griffierecht geheven.
1.4.
De Rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard voor zover het de boete betreft, de uitspraak op bezwaar vernietigd voor zover deze betrekking heeft op de boete, de boete wegens overschrijding van de redelijke termijn verminderd tot € 30.302, aan belanghebbende een vergoeding wegens immateriële schade van € 4.000 en een proceskostenvergoeding van € 1.050 toegekend en de Inspecteur gelast het griffierecht te vergoeden.
Loop van het geding in hoger beroep
2.1.
Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. Het Hof heeft € 532 griffierecht geheven. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. Op 15 maart 2021 heeft belanghebbende een nader stuk ingediend, waarvan de Inspecteur tijdig kennis heeft kunnen nemen. Voorafgaand aan de zitting heeft belanghebbende een pleitnota ingediend.
2.2.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 25 maart 2021. Partijen zijn verschenen. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.
Vaststaande feiten
3.1.
Belanghebbende adviseert inzake onroerend goed, verkoopt en verhuurt onroerende zaken en verricht bouwbegeleiding. Zij is als zodanig ondernemer in de zin van de Wet op de omzetbelasting 1968 (Wet OB). De directeur van belanghebbende is [A] .
3.2.
In 2010 en 2011 heeft belanghebbende werkzaamheden uitgevoerd in opdracht van [Woningstichting] met betrekking tot het renovatieproject [naam project] te [woonplaats] . De financiering voor dit project is in de vorm van een bouwdepot verstrekt door [Verzekeringsmaatschappij] .
3.3.
Voor de onder 3.2. bedoelde werkzaamheden is geen schriftelijke overeenkomst gesloten tussen belanghebbende en [Woningstichting] . De bestuurder van [Woningstichting] is [B] .
3.4.
Bij belanghebbende is een boekenonderzoek ingesteld naar de aanvaardbaarheid van de aangiften omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 2009 tot en met 31 december 2010. In het controlerapport van 16 juni 2014 staat onder meer het volgende:
“Door [belanghebbende] zijn deelfacturen opgemaakt en uitgereikt aan [Woningstichting] . [B] heeft deze facturen doorgestuurd naar [Verzekeringsmaatschappij] . [Verzekeringsmaatschappij] maakt de gefactureerde bedragen exclusief omzetbelasting rechtstreeks over aan [belanghebbende].
Kort (soms dezelfde dag, soms enkele dagen later) na het uitreiken van de facturen aan [Woningstichting] stuurt [belanghebbende] creditfacturen voor dezelfde bedragen naar [Woningstichting] .
Met betrekking tot bovenstaande heeft [A] namens [belanghebbende] steeds verschillende verklaringen afgegeven.
(...)
[A] heeft termijnfacturen uitgereikt aan [Woningstichting] . [B] heeft deze facturen doorgezet naar [Verzekeringsmaatschappij] . [B] heeft [Verzekeringsmaatschappij] opdracht gegeven om de facturen direct aan [belanghebbende] uit te betalen.
(...)
Voor de renovatiewerkzaamheden heeft [belanghebbende] zich jegens onderaannemers opgesteld als hoofdaannemer. Zo hebben bedrijven als (...) hun prestaties met omzetbelasting verlegd gefactureerd aan [belanghebbende].
(...)
Gezien het bovenstaande zijn er door [belanghebbende] terecht facturen uitgereikt aan [Woningstichting] . In de bouw is het ook zeer gebruikelijk dat gedurende de voortgang van een verbouwingsdienst deelfacturen worden uitgereikt. [Woningstichting] heeft de facturen ook grotendeels (op bedrag gelijk aan de omzetbelasting na) betaald. (...) Aan de opgemaakte creditfacturen hecht ik geen betekenis toe. De in rekening gebrachte omzetbelasting ten bedrage van € 92.178 zal worden nageheven.
(...)
Voorbelasting 2010
Diverse mutaties roepen vragen op.
(...)
Vergrijpboete
(...)
Correctie facturen [ [Woningstichting] ]
(...)
(...) Belastingplichtige heeft omzetbelasting opgenomen in door hem verzonden facturen. Vervolgens heeft belastingplichtige creditfacturen verzonden. Dit terwijl de op de facturen vermelde berekende bouwtermijnen zijn betaald. Er is sprake van een gekunstelde constructie met het kennelijke doel om op onjuiste wijze omzetbelasting aan te geven en af te dragen.
Aangezien er sprake is van opzet legt de Belastingdienst een boete op van 50% van de te weinig geheven belasting.
Correctie aansluitingen
(...)
Het is van algemene bekendheid dat er aangifte dient te worden gedaan op basis van alle op de aangifte periode betrekking hebben bescheiden. [Belanghebbende] had als eindverantwoordelijke voor de aangifte kunnen constateren dat de aangifte op dit onderdeel te kort schoot. Doordat [belanghebbende] zijn aangifte kennelijk onvoldoende gecontroleerd heeft, zijn er fouten opgetreden. [Belanghebbende] is onzorgvuldig geweest. Daarom is er in dit geval sprake van grove schuld.
(...)
Correcties voorbelasting
(...)
Er is omzetbelasting geclaimd waarvan men de zakelijkheid niet met bescheiden heeft weten te onderbouwen. In enkele gevallen konden zelfs geen deugdelijke facturen worden getoond. Tevens heeft men in enkele gevallen de omzetbelasting ook bij een andere onderneming in aftrek geclaimd.
(...)
[Belanghebbende] heeft minimaal zeer onzorgvuldig gehandeld. Daarom heeft [belanghebbende] te weinig belasting betaald en/of hebben wij de aanslag te laag vastgesteld. [Belanghebbende] had moeten begrijpen dat dit risico bestond.
(...)”
3.5.
Naar aanleiding van de bevindingen van het boekenonderzoek zijn de naheffingsaanslag, de boetebeschikking en de rentebeschikking opgelegd. Over het correctiebedrag van € 92.178 voor de onder 3.2. bedoelde werkzaamheden is een vergrijpboete van 50% oftewel € 46.089 opgelegd. De correctie van de ten onrechte in aftrek gebrachte omzetbelasting bedraagt € 2.825 en de correctie aansluitingsverschillen bedraagt € 3.668 (€ 4.331 - € 663). Over deze correcties is een verzuimboete van 25% opgelegd, zijnde € 1.788. Verder bestaat de naheffingsaanslag uit een correctie van € 2.375 wegens een niet-geboekte factuur. Hiervoor is geen boete opgelegd.
3.6.
In 2012 heeft belanghebbende het omzetbelastingbedrag van € 92.178 aan [Woningstichting] gefactureerd. Belanghebbende heeft dit bedrag niet op aangifte voldaan.
3.7.
Tot de gedingstukken behoren twee e-mails verzonden door [B] op 7 augustus 2010. In de e-mail verzonden om 12:19 uur aan [A] staat, voor zover hier van belang, het volgende:
“Omzetbelasting is echt een probleem. Zie ik nu.
In de begroting wel opgenomen, maar we krijgen hem niet uitgekeerd. Feitelijke lening daardoor maar 586.000 Euro. (...)
Zo uit mijn hoofd hebben ze het bedrag zonder omzetbelasting uitbetaald.”
3.8.
In de e-mail verzonden om 12:28 uur aan [Verzekeringsmaatschappij] staat, voor zover hier van belang, het volgende:
“Inzake bouwdepot 6055321 het volgende.
Nu jullie van alle facturen niet de omzetbelasting vergoeden, terwijl wij die wel moeten voldoen aan de aannemer komen wij in de praktijk niet toe aan opname van de lening van 700.000 Euro terwijl we wel elke maand weinig rente over het nietopgenomen bouwdepot vergoed krijgen.
Met de verbouwing gaat het goed, we liggen op schema. Voor de veiligheid willen we wel de ruimte van het bouwdepot behoud, maar in verband met het voorgaande zou ik het wel op prijs stellen, wanneer wij wel omzetbelasting vergoed krijgen. Dit omdat die in de begroting voor de berekening van de hoogte van de bouwkosten wel expliciet is meegenomen. (...)”
3.9.
Bij uitspraak op bezwaar heeft de Inspecteur de boete verminderd met € 10.000 vanwege de wanverhouding tussen de ernst van het feit en de opgelegde boete en met € 5.000 wegens overschrijding van de redelijke termijn.
Oordeel van de Rechtbank
4. De Rechtbank heeft het volgende overwogen en beslist:
“Verleggingsregeling
12. Op grond van artikel 12 van Pro de Wet OB wordt omzetbelasting geheven van de ondernemer die de levering of de dienst verricht. Uit het vijfde lid van dit artikel volgt dat in bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen gevallen, de belasting wordt geheven van degene aan wie de levering wordt verricht of de dienst wordt verleend. Een van die gevallen, de zogenoemde verleggingsregeling, is geregeld en nader uitgewerkt in artikel 24b van het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968 (Uitvoeringsbesluit OB).
13. Omdat de verleggingsregeling een uitzondering is op de hoofdregel van artikel 12 van Pro de Wet OB, rust op [belanghebbende] de bewijslast dat artikel 24b van het Uitvoeringsbesluit OB van toepassing is. Met hetgeen [belanghebbende] heeft overgelegd en gesteld, heeft [belanghebbende] dit niet aannemelijk gemaakt. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat er geen schriftelijke stukken zijn overgelegd waaruit blijkt wat precies tussen [belanghebbende] en [Woningstichting] is afgesproken en dat verder uit de stukken niet blijkt dat zij op enig moment de verleggingsregeling van toepassing hebben geacht en dienovereenkomstig hebben gehandeld dan wel dat [Woningstichting] zichzelf als eigenbouwer beschouwde. Zo is bij de initiële facturen verzonden aan [Woningstichting] omzetbelasting in rekening gebracht en blijkt uit de e-mails van 7 augustus 2010 dat [Woningstichting] er zonder meer vanuit ging dat zij omzetbelasting aan [belanghebbende] moest voldoen. Dat door derden in de relatie tot [belanghebbende] de verleggingsregeling is toegepast, is onvoldoende om te concluderen dat op de werkzaamheden van [belanghebbende] jegens [Woningstichting] de verleggingsregeling van toepassing was. Verder weegt de rechtbank mee dat [belanghebbende] gedurende de controle meerdere verklaringen heeft afgelegd over de gang van zaken maar dat daarbij de verleggingsregeling niet aan de orde is gesteld en dat deze stelling ook pas zeer kort voor de zitting is ingenomen. In het door [belanghebbende] overgelegde arrest van het gerechtshof Den Haag in de civiele procedure tussen [A] en [B] vindt de rechtbank evenmin aanknopingspunten voor de stellingen van [belanghebbende]. Gelet op het voorgaande faalt de stelling van [belanghebbende] dat de verleggingsregeling van toepassing is.
Hoogte naheffingsaanslag
14. Als omzetbelasting wordt nageheven en de belastingplichtige kan die omzetbelasting niet aan zijn afnemer in rekening brengen, dan brengt een redelijke belastingheffing met zich mee dat in de omzet waarover wordt nageheven de niet-afgedragen omzetbelasting is begrepen [
voetnoot:Hoge Raad, november 1983, ECLI:NL:HR:1983:AW8771]. Voorts is in het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) van 7 november 2013 [
voetnoot:HvJ EU, 7 november 2013, C-249/12 en C-250/12 (Tulica), ECLI:EU:C:2013:722] bepaald dat omzetbelasting in de verkoopprijs is inbegrepen wanneer partijen een verkoopovereenkomst hebben gesloten zonder dat omzetbelasting ter sprake is gekomen en de leverancier naar nationaal recht de nageheven omzetbelasting niet op de koper kan verhalen.
voetnoot:Hoge Raad, november 1983, ECLI:NL:HR:1983:AW8771]. Voorts is in het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) van 7 november 2013 [
voetnoot:HvJ EU, 7 november 2013, C-249/12 en C-250/12 (Tulica), ECLI:EU:C:2013:722] bepaald dat omzetbelasting in de verkoopprijs is inbegrepen wanneer partijen een verkoopovereenkomst hebben gesloten zonder dat omzetbelasting ter sprake is gekomen en de leverancier naar nationaal recht de nageheven omzetbelasting niet op de koper kan verhalen.
15. [ Belanghebbende] heeft haar stelling dat de fiscale aspecten niet zijn besproken bij het sluiten van de overeenkomst, niet met bewijsstukken onderbouwd. Vast staat dat [belanghebbende] op de initiële facturen omzetbelasting in rekening heeft gebracht. Dat later creditfacturen zijn uitgereikt, brengt daarin geen verandering. Verder heeft [de Inspecteur] onweersproken verklaard dat [belanghebbende] in 2012 alsnog het bedrag van € 92.178 aan [Woningstichting] heeft gefactureerd. Van een situatie als bedoeld in de hiervoor aangehaalde arresten van de Hoge Raad en het HvJ EU, is dan ook geen sprake. De rechtbank ziet dan ook geen aanleiding uit te gaan van een vergoeding van € 485.149 inclusief omzetbelasting en de naheffingsaanslag aldus te verlagen.
Boetebeschikking
16. Op grond van artikel 67f, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen en paragraaf 25 en 28 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst heeft [de Inspecteur] een vergrijpboete opgelegd van 50% van de nageheven belasting met betrekking tot de werkzaamheden omdat het aan (voorwaardelijke) opzet van [belanghebbende] is te wijten dat te weinig belasting op aangiften is voldaan.
17. De rechtbank stelt voorop dat met betrekking tot de boete de bewijslast op [de Inspecteur] rust. [De Inspecteur] heeft hiertoe aangevoerd dat [belanghebbende] stelselmatig factureerde en vervolgens crediteerde aan [Woningstichting] , terwijl deze creditfacturen geen realiteitswaarde hadden en [belanghebbende] over de reden van de creditfacturen wisselende verklaringen heeft gegeven. Voorts stelt [de Inspecteur] dat [belanghebbende] als doorgewinterde ondernemer had moeten weten dat omzetbelasting verschuldigd was over haar werkzaamheden. [De Inspecteur] is aldus in het bewijs geslaagd dat [belanghebbende] bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat zij te weinig belasting op aangiften zou voldoen, zodat sprake is van voorwaardelijk opzet. De rechtbank acht een boete van 50% passend en uit een oogpunt van normhandhaving geboden.
18. [ De Inspecteur] heeft een vergrijpboete van 25% opgelegd met betrekking tot de ten onrechte in aftrek gebrachte omzetbelasting en de aansluitingsverschillen omdat het aan grove schuld van [belanghebbende] is te wijten dat te weinig belasting op de aangiften is voldaan. [Belanghebbende] heeft hiertegen geen afzonderlijke gronden aangevoerd. Met hetgeen [de Inspecteur] heeft aangevoerd in het controlerapport en de toelichting bij de uitspraak op bezwaar is [de Inspecteur] geslaagd in het bewijs dat sprake is van laakbaar slordig handelen door [belanghebbende] als gevolg waarvan te weinig omzetbelasting op aangiften is voldaan respectievelijk teveel omzetbelasting op aangiften is teruggevraagd. De rechtbank acht ook deze vergrijpboete van 25% passend en geboden.
Redelijke termijn
19. Tussen partijen is niet in geschil dat de redelijke termijn voor wat betreft de boetebeschikking is begonnen met de kennisgeving van 22 april 2014, waarin is aangekondigd dat vergrijpboetes zullen worden opgelegd naar aanleiding van het boekenonderzoek. De behandelingstermijn is geëindigd met deze uitspraak van de rechtbank. De totale behandelingsduur bedraagt dus 6 jaar en bijna 4 maanden, zodat de redelijke termijn is overschreden met 4 jaar en bijna 4 maanden. De rechtbank vindt geen aanleiding om de overschrijding (gedeeltelijk) voor rekening van [belanghebbende] te laten komen. De boete dient daarom gematigd te worden met 20% [
voetnoot:Hof Amsterdam 5 juli 2012, ECLI:NL:GHAMS:2012:BX1532]. Met inachtneming van de door [de Inspecteur] toegepaste matiging vanwege wanverhouding, dient de boetebeschikking als volgt te worden verlaagd:
voetnoot:Hof Amsterdam 5 juli 2012, ECLI:NL:GHAMS:2012:BX1532]. Met inachtneming van de door [de Inspecteur] toegepaste matiging vanwege wanverhouding, dient de boetebeschikking als volgt te worden verlaagd:
oorspronkelijke boetebedrag € 47.877
matiging wanverhouding € 10.000
matiging 20% van € 37.877 € 7.575
nieuw boetebedrag € 30.302
Vergoeding van immateriële schade
20. [ Belanghebbende] heeft verzocht om vergoeding van immateriële schade wegens overschrijding van de redelijke termijn. Het rechtszekerheidsbeginsel brengt mee dat wanneer belastinggeschillen niet binnen een redelijke termijn worden beslecht, aangenomen wordt dat de belastingplichtige immateriële schade heeft geleden in de vorm van spanning en frustratie. Indien een procedure zowel een belastingaanslag als een daarmee samenhangende boete betreft, dan worden de immateriële schadevergoeding en de boetevermindering wegens overschrijding van de redelijke termijn naast elkaar toegepast [
voetnoot:Hoge Raad 19 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:252, r.o. 3.9.1] .
voetnoot:Hoge Raad 19 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:252, r.o. 3.9.1] .
21. Het bezwaarschrift is door [de Inspecteur] ontvangen op 18 augustus 2014. Tussen de ontvangst van het bezwaarschrift en de dagtekening van de uitspraak van de rechtbank is een periode van afgerond zes jaar verstreken. De redelijke termijn die staat voor de behandeling van bezwaar en beroep is twee jaar, waarvan zes maanden voor bezwaar en achttien maanden voor beroep. De overschrijding van de redelijke termijn bedraagt vier jaar. Deze termijnoverschrijding is geheel toe te rekenen aan de bezwaarfase. [De Inspecteur] heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat een deel van de termijnoverschrijding aan [belanghebbende] dient te worden toegerekend. Als uitgangspunt voor de hoogte van de schadevergoeding geldt een tarief van € 500 per halfjaar dat de redelijke termijn is overschreden. Aan [belanghebbende] wordt daarom een schadevergoeding toegekend van € 4.000.
Belastingrente
22. Tegen de in rekening gebrachte belastingrente heeft [belanghebbende] geen afzonderlijke gronden aangevoerd. Gesteld noch gebleken is dat de belastingrente naar een onjuist bedrag of in strijd met enige regel van geschreven of ongeschreven recht in rekening is gebracht.
23. Gelet op wat hiervoor is overwogen, dient het beroep gegrond te worden verklaard.
Uitstelrente
24. In het beroepschrift wordt de rechtbank gevraagd zich uit te laten over de vraag of bij de berekening van de invorderingsrente wegens genoten uitstel van betaling rekening moet worden gehouden met de vertraagde afhandeling van het bezwaar. Dat is echter een kwestie die [belanghebbende] aan de orde dient te stellen in een procedure over een dergelijke rentebeschikking van de ontvanger.
Proceskosten
25. De rechtbank veroordeelt [de Inspecteur] in de door [belanghebbende] gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.050 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 525 en een wegingsfactor 1). Voor de bezwaarfase wordt geen kostenvergoeding toegekend, omdat vast staat dat [belanghebbende] toen niet om een kostenvergoeding heeft verzocht.”
Omschrijving geschil in hoger beroep en standpunten van partijen
5.1.
In geschil is het antwoord op de volgende vragen:
heeft belanghebbende economische prestaties verricht;
is sprake van een doorlopende post;
is de verleggingsregeling van toepassing op de onder 3.2. bedoelde werkzaamheden;
had de naheffingsaanslag op de voet van artikel 20, tweede lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) aan [Woningstichting] of aan [B] moeten worden opgelegd;
dient de omzetbelasting uit in plaats van over de vergoeding te worden berekend;
is de vergrijpboete terecht opgelegd.
5.2.
Belanghebbende beantwoordt de vragen 2 tot en met 5 bevestigend en vragen 1 en 6 ontkennend. De Inspecteur geeft de tegenovergestelde antwoorden.
5.3.
De beslissingen van de Rechtbank over de immateriële schadevergoeding, de heffingsrente, de uitstelrente, de proceskostenvergoeding en de vergoeding van het griffierecht zijn niet in geschil.
Conclusies van partijen
6.1.
Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraken van de Rechtbank (met uitzondering van de beslissingen over de immateriële schadevergoeding, de proceskosten en het griffierecht) en de Inspecteur, en van de naheffingsaanslag en de beschikkingen. Voorts verzoekt belanghebbende om een proceskostenvergoeding en vergoeding van het griffierecht in hoger beroep.
6.2.
De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.
Beoordeling van het hoger beroep
Geen prestaties
7.1.
Belanghebbende stelt zich primair op het standpunt dat zij geen belastbare prestaties heeft verleend jegens [Woningstichting] . Belanghebbende heeft de facturen ten onrechte verzonden aan [Woningstichting] en deze zijn onverschuldigd betaald. Belanghebbende heeft uitsluitend recht op een vergoeding van € 25.000 exclusief omzetbelasting voor de bouwbegeleiding. De hierover verschuldigde omzetbelasting heeft belanghebbende al op aangifte voldaan, zodat de naheffingsaanslag moet worden vernietigd. Steun voor dit standpunt ontleent belanghebbende aan het arrest van het Hof van 13 februari 2018 (zaaknummer 200.201.008/01), in een civiele procedure tussen [A] en [B] .
7.2.
Het Hof verwerpt dit standpunt, gelet op hetgeen belanghebbende tijdens de zitting van het Hof desgevraagd heeft verklaard over de factuurstroom, de geldstroom en de opdracht die [Woningstichting] tijdens het project aan belanghebbende heeft gegeven. [Woningstichting] heeft belanghebbende verzocht de algehele leiding over het project over te nemen en op te treden als hoofdaannemer. [A] heeft in dit verband verklaard toezicht te hebben gehouden op de bouwplaats en actie te hebben ondernomen om de bouwvergunning te laten aanpassen, die op meerdere punten onjuist was. Belanghebbende heeft voor haar werkzaamheden - en die van de onderaannemers - op eigen naam facturen gestuurd aan [Woningstichting] , en gelden ontvangen uit het bouwdepot bij [Verzekeringsmaatschappij] . Belanghebbende heeft dus diensten verricht tegen een rechtstreeks daarmee verband houdende vergoeding, en daarmee belastbare handelingen verricht. Belanghebbende is in beginsel, als handelende ondernemer, de omzetbelasting over deze handelingen verschuldigd.
7.3.
Aan de creditering van de facturen gaat het Hof voorbij. Om te beginnen is gesteld noch gebleken dat de oorspronkelijke geldstroom vervolgens in omgekeerde richting is teruggeleid of dat de prestaties zijn geannuleerd dan wel ongedaan gemaakt, als en in zoverre dit al had gekund. Voorts heeft belanghebbende na het gereedkomen van het project alsnog een factuur gestuurd aan [Woningstichting] voor de verschuldigde omzetbelasting. Dat de omzetbelasting niet is vergoed door [Woningstichting] aan belanghebbende, kan binnen het bestek van deze procedure niet aan de orde komen. Uit de civiele procedure leidt het Hof af dat na het einde van het onderhavige tijdvak nog een geschil bestond over de verplichting van [Woningstichting] om de omzetbelasting aan belanghebbende te vergoeden, als onderdeel van alle vorderingen over en weer tussen [A] en [B] en de met hen verbonden (rechts)personen. Belanghebbende heeft de omzetbelasting binnen dit tijdvak niet als oninbaar aangemerkt en kan binnen deze procedure dan ook geen aanspraak maken op vermindering van de verschuldigde omzetbelasting wegens oninbaarheid van de vordering op [Woningstichting] .
7.4.
Het civiele arrest van het Hof maakt het voorgaande niet anders. Belanghebbende was geen partij in de civiele procedure en, zoals voormalig adviseur [C] ter zitting van het Hof heeft verklaard, de civiele kamer heeft geen uitspraak gedaan over de (verschuldigdheid van) omzetbelasting. Een oordeel over de verschuldigdheid van omzetbelasting is uitsluitend aan de belastingrechter voorbehouden.
Doorlopende post
7.5.
Belanghebbende stelt zich subsidiair op het standpunt dat de geldstroom vanuit het bouwdepot bij [Verzekeringsmaatschappij] een doorlopende post vormt, aangezien de gelden zijn doorgestort naar de onderaannemers en [B] . Gelet op het oordeel over het primaire standpunt, kan het subsidiaire standpunt evenmin slagen. Belanghebbende heeft op eigen naam en voor eigen rekening belastbare prestaties verricht. De bedragen die belanghebbende uit het bouwdepot bij [Verzekeringsmaatschappij] heeft ontvangen en heeft doorbetaald aan de onderaannemers en aan [Woningstichting] , zijn niet aan te merken als doorlopende posten.
Eigenbouwerschap [Woningstichting]
7.6.
Ter zitting van het Hof heeft belanghebbende het standpunt over het eigenbouwerschap van [Woningstichting] aangescherpt, in die zin dat het Hof de vraag dient te beantwoorden of [Woningstichting] als eigenbouwer moet worden aangemerkt vanwege de betrokkenheid van haar enige bestuurder [B] bij diverse andere bouwprojecten, die niet door, in opdracht of voor rekening van [Woningstichting] zijn uitgevoerd, maar van met [B] verbonden (rechts)personen of [B] zelf. Het Hof beantwoordt deze vraag ontkennend. De kennis en de expertise van [B] kunnen niet in die zin aan [Woningstichting] worden toegerekend, dat [Woningstichting] voor het enkele project in de [naam project] als eigenbouwer moet worden aangemerkt. Dat [Woningstichting] bij dit of bij enig ander (woning)bouwproject de algehele leiding heeft gehad of dat dergelijke werkzaamheden tot de normale bedrijfsuitoefening van [Woningstichting] behoorden, is niet gebleken. De Inspecteur heeft gemotiveerd bestreden dat renovatiewerkzaamheden tot de normale bedrijfshandelingen van [Woningstichting] behoren, of dat [Woningstichting] dergelijke werkzaamheden kan uitvoeren of de algehele leiding daarover kan uitoefenen. [Woningstichting] heeft geen personeel en [B] , die volgens belanghebbende de leiding zou hebben gevoerd over de werkzaamheden, is fiscalist en heeft juist met dit doel belanghebbende ingeschakeld, zo leidt het Hof uit de verklaring van [A] af. Dat [B] tegenover derden zou hebben bevestigd dat de verleggingsregeling voor de omzetbelasting van toepassing is, doet hieraan niet af. Het Hof heeft ter zitting vastgesteld dat de voor dit doel overgelegde e-mails betrekking hebben op een ander project, waarbij [Woningstichting] geen enkele betrokkenheid heeft. De Inspecteur heeft de omzetbelasting over de werkzaamheden terecht van belanghebbende nageheven.
Artikel 20, tweede lid, AWR
7.7.
Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat de noodzaak tot het opleggen van de naheffingsaanslag aan [Woningstichting] dan wel [B] is te wijten, zodat de naheffingsaanslag aan (een van deze) personen had moeten worden opgelegd. Het Hof verwerpt dit standpunt. Artikel 20, tweede lid, AWR is geen vrijbrief om alle uitlatingen van een derde zonder controle voor waar aan te nemen en de fiscale gevolgen van enige onjuistheid van deze uitlatingen zonder meer voor rekening en risico van deze derde en eventueel de Belastingdienst te laten komen. Belanghebbende wist als ervaren ondernemer dat zij omzetbelasting was verschuldigd, en zij heeft facturen met omzetbelasting uitgereikt. Het Hof leidt uit de gedingstukken af dat de netto betalingen uit het bouwdepot de oorzaak waren van de creditering van deze facturen. Met andere woorden, belanghebbende (en ook [Woningstichting] ) dreigde in liquiditeitsproblemen te raken. Belanghebbende heeft in dit verband gesteld dat [B] zou hebben geadviseerd dat over de termijnen geen omzetbelasting verschuldigd zou zijn, omdat de werkzaamheden nog niet waren afgerond en de termijnen als vooruitbetalingen (kredietverstrekking) zijn aan te merken. Nog daargelaten dat belanghebbende hiervan geen enkel bewijs heeft bijgebracht, acht het Hof dit standpunt niet aannemelijk. Belanghebbende is, gelet op hetgeen [A] ter zitting van het Hof hierover desgevraagd heeft verklaard, een ervaren ondernemer, die juist vanwege haar kennis is gevraagd om de renovatiewerkzaamheden te begeleiden. Belanghebbende wist dan wel moest weten dat zij over (vooruit) te ontvangen termijnen omzetbelasting in rekening moest brengen en voldoen. Het is niet aannemelijk dat zij - als ware zij willoos werktuig of slachtoffer - is meegegaan in het standpunt van [B] dat in dit geval geen omzetbelasting verschuldigd zou zijn bij de ontvangst van de termijnen. Dat [A] en [B] vervolgens samen hebben besloten voorlopig niets met de omzetbelasting te doen, komt voor rekening van belanghebbende. Belanghebbende is, het zij herhaald, een ervaren ondernemer, die had kunnen en moeten overzien welke gevolgen deze handelwijze zou hebben. Dat [B] fiscalist is, doet hieraan niet af. In de eerste plaats is [B] in deze kwestie opgetreden namens [Woningstichting] , die geen recht op aftrek van voorbelasting heeft. Uitstel of afstel van omzetbelasting is in het belang van [Woningstichting] , maar niet per definitie juridisch juist. Evenzo komt voor rekening van belanghebbende dat [Woningstichting] in gebreke is gebleven de laatste factuur - waarop belanghebbende het gehele bedrag aan omzetbelasting alsnog in rekening heeft gebracht - te betalen. Zoals hiervoor overwogen, kan belanghebbende zich in het onderhavige tijdvak niet beroepen op oninbaarheid van een deel van de vordering op [Woningstichting] .
Vergoeding in- of exclusief omzetbelasting
7.8.
Het Hof leidt uit de hiervoor geciteerde e-mails (3.7. en 3.8.) af dat de omzetbelasting wel degelijk onderwerp van gesprek is geweest tussen [Woningstichting] en belanghebbende, en dat beiden wisten dat belanghebbende de omzetbelasting was verschuldigd over de termijnen. De omzetbelasting was ook in de begroting opgenomen, zo leidt het Hof uit de correspondentie (met inbegrip van de niet in deze uitspraak opgenomen passages in deze e-mails) af. Belanghebbende heeft de omzetbelasting ook op de facturen voor de vervallen termijnen in rekening gebracht. Pas toen [Verzekeringsmaatschappij] de bedragen zonder omzetbelasting uit het bouwdepot betaalde, heeft belanghebbende - om te voorkomen dat de financiering niet dekkend zou zijn voor alle uit te voeren werkzaamheden - de facturen gecrediteerd en vervolgens facturen zonder omzetbelasting uitgereikt aan [Woningstichting] . Belanghebbende heeft aan het einde van de werkzaamheden een factuur uitgereikt voor de omzetbelasting over alle termijnen, welke factuur onbetaald is gebleven. Het gaat hier voorts om een overeenkomst tussen twee zakelijke partijen, die zich bewust dienen te zijn van de (mogelijke) gevolgen voor de omzetbelasting. Tot slot heeft het Hof in de overweging betrokken dat [B] , bestuurder van [Woningstichting] , zoals eerder opgemerkt, fiscalist is. Het Hof acht het ongeloofwaardig dat een belasting die een groot beslag op het te besteden budget legt, zoals de omzetbelasting, niet is besproken. De Inspecteur heeft de omzetbelasting in beginsel terecht over de vergoeding berekend, in plaats van daaruit.
Heffingsrente
7.9.
Het hoger beroep wordt geacht mede betrekking te hebben op de heffingsrente. Belanghebbende heeft hiertegen geen zelfstandige grieven aangevoerd. Het hoger beroep is ook in zoverre ongegrond.
Vergrijpboete
7.10.
De Inspecteur heeft aan belanghebbende een vergrijpboete opgelegd van 50% wegens (voorwaardelijk) opzet over de omzetbelasting die is nageheven ter zake van de termijnen die aan [Woningstichting] in rekening zijn gebracht. Het Hof is met de Rechtbank van oordeel dat de Inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat het aan (voorwaardelijk) opzet van belanghebbende is te wijten dat de omzetbelasting over de termijnen niet is voldaan. Belanghebbende is een ervaren ondernemer, en [A] - wiens kennis en ervaring aan belanghebbende worden toegerekend - wist dat hij omzetbelasting was verschuldigd, getuige de berekening van omzetbelasting op de facturen. Deze facturen zijn vervolgens telkens gecrediteerd, naar overtuiging van het Hof vanwege de financiële krapte als gevolg van het niet vergoeden van de omzetbelasting door [Verzekeringsmaatschappij] . Belanghebbende is, anders dan zij stelt, in deze situatie niet aan te merken als willoos werktuig of slachtoffer. Zij heeft bewust en tegen beter weten in meegewerkt aan uitstel en uiteindelijk afstel van de voldoening van de omzetbelasting. Illustratief is dat belanghebbende de uiteindelijk in één keer berekende omzetbelasting ook niet op aangifte heeft voldaan.
7.11.
De Inspecteur heeft de aftrek van voorbelasting op een aantal facturen geweigerd, omdat hetzij de facturen niet aan belanghebbende zijn uitgereikt of ontbreken, dan wel belanghebbende de zakelijkheid van de kosten niet aannemelijk heeft gemaakt. De weigering van de aftrek is niet in geschil, maar wel of sprake is van grove schuld. Het Hof is met de Rechtbank van oordeel dat de Inspecteur ook in zoverre in de bewijslast is geslaagd. Uit de beschrijving van de facturen leidt het Hof af dat het privéuitgaven betreft, of uitgaven van de maatschap tussen [A] en zijn echtgenote. De facturen zijn niet aan belanghebbende uitgereikt. Belanghebbende wist, als ervaren ondernemer, dat zij deze omzetbelasting niet mocht aftrekken. Voor bepaalde facturen is zelfs dubbel aftrek geclaimd, bij belanghebbende en bij de voornoemde maatschap. Dit is niet acceptabel. Het toch in aftrek nemen van de omzetbelasting is te kwalificeren als aan opzet grenzende slordigheid of ernstige nalatigheid.
7.12.
Over het aansluitverschil in 2010 heeft de Inspecteur eveneens een boete opgelegd wegens grove schuld. Het Hof is van oordeel dat in zoverre de vergrijpboete ten onrechte is opgelegd. Het betreft twee correcties, ten eerste het deel van het aansluitverschil dat is ontstaan door de onjuiste opgave van de toenmalige adviseur, [C] . [C] heeft ter zitting van het Hof weersproken dat deze onjuiste opgave opzettelijk is gedaan, zoals de Inspecteur stelt. De Inspecteur, op wie de bewijslast rust, heeft slechts in algemene bewoordingen aangegeven waarom hij vindt dat sprake is van grove schuld en niet van een mildere vorm van slordigheid of nalatigheid of een vergissing. Het Hof acht deze verklaring van de Inspecteur niet overtuigend. Voor het tweede deel van de aansluitverschillen is het Hof evenmin overtuigd dat sprake is van grove schuld. In het controlerapport en de overige gedingstukken is geen feitelijke, met gedragingen of constateringen geïllustreerde onderbouwing gegeven van de schuldgradatie. Van een deel van het verschil kan niet eens worden vastgesteld waardoor het is veroorzaakt. Bovendien heeft [C] verklaard dat aan het einde van het boekjaar altijd een herrekening wordt gemaakt, zodat ook sprake kan zijn van eenvoudige telfouten of een milde vorm van slordigheid. Dat is onvoldoende rechtvaardiging voor het verwijt grove schuld. De boetegrondslag dient met € 4.331 te worden verlaagd, hetgeen betekent dat de vergrijpboete (vóór vermindering wegens overschrijding van de redelijke termijn) met € 1.083 (25% x € 4.331) dient te worden verminderd.
7.13.
Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat de vergrijpboete tot nihil dient te worden verminderd vanwege de duur van de procedure. De vermindering met 20% is onvoldoende. Het Hof is van oordeel dat de door de Rechtbank toegepaste vermindering voldoende is. Het Hof ziet geen aanleiding de vergrijpboete nog verder te verminderen.
7.14.
De vergrijpboete dient opnieuw te worden vastgesteld, en wel als volgt:
oorspronkelijk boetebedrag € 47.877
matiging wanverhouding
€ 10.000-
€ 10.000-
€ 37.877
verlaging grondslag
€ 1.083-
€ 1.083-
€ 36.794
matiging 20% van € 36.794
€ 7.359-
€ 7.359-
nieuw boetebedrag € 29.435
Het Hof acht een vergrijpboete van € 29.435 gelet op de aard, de ernst en de omvang van de bewezen beboetbare feiten uit oogpunt van normhandhaving passend en geboden.
Slotsom7.15. Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep gegrond.
Proceskosten en griffierecht
8.1.
Nu het Hof het hoger beroep gegrond verklaart, dient de Inspecteur aan belanghebbende het betaalde griffierecht te vergoeden.
8.2.
De Rechtbank heeft de kosten voor de behandeling van het bezwaar en het beroep vastgesteld op € 1.050. Dit is niet in geschil, zodat het Hof deze beslissing in stand zal laten.
8.3.
Het Hof stelt de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het hoger beroep heeft moeten maken overeenkomstig het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op € 1.068 (2 punten (hogerberoepschrift en bijwonen zitting) wegingsfactor 1 € 534).
Beslissing
Het Gerechtshof:
– vernietigt de uitspraak van de Rechtbank, behoudens de beslissingen omtrent de immateriële schadevergoeding, de proceskosten en het griffierecht,
– verklaart het bij de Rechtbank ingestelde beroep gegrond,
– vernietigt de uitspraak van de Inspecteur, voor zover deze betrekking heeft op de vergrijpboete,
– vermindert de vergrijpboete tot € 29.435,
– veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 1.068,
– gelast dat de Inspecteur aan belanghebbende het betaalde griffierecht vergoedt, te weten € 532 in verband met het hoger beroep bij het Hof.
Deze uitspraak is vastgesteld door A. van Dongen, W.M.G. Visser en J.B.O. Bijl, in tegenwoordigheid van de griffier M.G. Kastelein. De beslissing is op 6 mei 2021 in het openbaar uitgesproken.
aangetekend aan
partijen verzonden:
Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bijde Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl.
Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie instellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aande Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.
Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl).
Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen:
1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd;
2 - (alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn;
3 - het beroepschrift moet ten minste het volgende vermelden:
a. - de naam en het adres van de indiener;
b. - de dagtekening;
c. - de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d. - de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.