Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Civiel recht
Team Handel
Zaaknummer hof : 200.341.818/01
Zaak- en rekestnummer rechtbank : C/09/638235/HA RK 22/457
Beschikking van 8 juli 2025
in de zaak van
1.[verzoeker 1],
wonend in Fijnaart, gemeente Moerdijk,
2.
Profundo B.V.,
Profundo B.V.,
gevestigd in Fijnaart, gemeente Moerdijk,
3.
[verzoeker 3],
[verzoeker 3],
wonend in Fijnaart, gemeente Moerdijk,
4.
[verzoekster 4],
[verzoekster 4],
wonend in Fijnaart, gemeente Moerdijk,
verzoekers,
advocaat: mr. F.F.J. Froger, kantoorhoudend in Tilburg,
tegen
mr Didier Paul Willem Hubert Cremers
in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van Think Building Concepts B.V. en Think Building & Construction B.V.,
kantoorhoudend te Tilburg,
verweerder,
advocaat: mr. D.P.W.H. Cremers, kantoorhoudend in Tilburg.
Het hof noemt verzoekers hierna gezamenlijk ‘[verzoekers]’. Verzoeker sub 1 noemt het hof ‘[verzoeker 1]’. Het hof noemt verweerder ‘de curator’.
1.De zaak in het kort
1.1
De curator heeft [verzoeker 1] doen horen in een voorlopig getuigenverhoor. Vervolgens heeft [verzoeker 1] verzocht om in contra-enquête de curator te horen, hoofdzakelijk om hem te bevragen over zijn bevindingen in het rechtmatigheidsonderzoek (zoals bedoeld in artikel 68 Fw) om op die manier zijn (proces)positie te kunnen bepalen.
1.2
Evenals de rechtbank wijst het hof dat verzoek af.
2.Procesverloop in hoger beroep
Bij beroepschrift, ter griffie ingekomen op 8 februari 2024, zijn [verzoekers] in hoger beroep gekomen van de beslissing van de rechtbank Den Haag van 30 november 2023.
De curator heeft een verweerschrift ingediend dat op 24 februari 2025 is ontvangen ter griffie van het hof.
Per mail van 17 juni 2025 heeft [verzoekers] de griffie van het hof laten weten dat zij niet ter zitting zullen verschijnen.
Tijdens de mondelinge behandeling op 18 juni 2025 heeft de curator zijn standpunt uiteengezet. Vervolgens is een datum voor de beschikking bepaald.
3.Feitelijke achtergrond
3.1
Think Building Concepts B.V. (hierna: ‘Concepts’) en Think Building & Construction B.V. (hierna: ‘Construction’) zijn op 4 augustus 2020 failliet verklaard met benoeming van mr Cremers tot curator.
3.2
De heer [bestuurder 1] (hierna: ‘[bestuurder 1]’) is, via Marcha Beheer B.V., statutair bestuurder van Construction en Concepts.
3.3
De heer [bestuurder 2] (hierna: ‘[bestuurder 2]) is managing director en CFO van [naam] Holding B.V. (hierna: ‘[holding]’).
4.Procedure bij de rechtbank
4.1
Bij verzoekschrift, door de rechtbank ontvangen op 11 november 2022, heeft de curator de rechtbank verzocht een tweetal getuigen te kunnen horen in een voorlopig getuigenverhoor ex. artikel 186 Rv (oud): [verzoeker 1] en [bestuurder 2]. Meer in het bijzonder beoogde de curator opheldering te krijgen over een aantal feiten om zijn rechtspositie te kunnen bepalen c.q. bewijs te verkrijgen met het oog op:
- of [verzoeker 1] als feitelijk bestuurder van Concepts en/of Conctruction aansprakelijk is voor kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:9 en/ of 2:248 lid 7 BW;
- of [verzoeker 1] (al dan niet via een van zijn vennootschappen) de schuldeisers van Concepts en/ of Construction heeft benadeeld en ex artikel 6:162 BW jegens de gezamenlijke schuldeisers aansprakelijk is;
- of Concepts en een aan [verzoeker 1] gelieerde vennootschap paulianeus hebben gehandeld door onverplicht forse bedragen af te lossen op een door de vennootschap verstrekte lening, terwijl op dat moment een faillissement van Concepts alsmede een tekort in dat faillissement redelijkerwijs voorzienbaar was;
- of Construction, Rosalie [verzoeker 1] en [verzoekster 4] paulianeus hebben gehandeld door een openstaande vordering van Construction over te dragen aan Rosalie [verzoeker 1] en [verzoekster 4], terwijl op dat moment een faillissement van Construction alsmede een tekort in dat faillissement redelijkerwijs voorzienbaar was.
4.2
[verzoekers] heeft zich verzet tegen het verzoek van de curator.
4.3
Bij beschikking van 17 mei 2023 heeft de rechtbank een voorlopig getuigenverhoor bevolen.
4.4
Op 6 november 2023 is tijdens een voorlopig getuigenverhoor [verzoeker 1] gehoord als getuige. [verzoeker 1] werd bijgestaan door zijn advocaat. De curator heeft, uiteindelijk en door de omstandigheden ingegeven, afgezien van het horen van de tweede getuige, [bestuurder 2].
4.5
Bij e-mail van 24 november 2023 hebben [verzoekers] de rechtbank verzocht om de curator te mogen horen in een contra-enquête. Zij hebben hierbij aangegeven dat de contra-enquête ertoe dient om opheldering te krijgen omtrent feiten om de rechtspositie van [verzoekers] met betrekking tot hun verweer in een mogelijk door de curator op te starten procedure gemotiveerd te onderbouwen. [verzoekers] wensen de curator te horen over de inhoud van de verklaringen die [bestuurder 1] jegens hem over de gang van zaken heeft afgelegd. Zij willen door het horen van de curator inzicht verkrijgen over de stand van zaken met betrekking tot de aansprakelijkheid van [bestuurder 1]. [verzoekers] wensen de curator verder te horen over zijn onderbouwing van zijn vermoeden dat [verzoeker 1] een ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt. Ten slotte willen zij de curator horen over de oorzaak van het faillissement en over bepaalde onderzoekshandelingen die de curator heeft verricht.
4.6
De curator heeft verweer gevoerd tegen het verzoek van [verzoekers]
4.7
Bij e-mailbericht van 30 november 2023 heeft de rechtbank het verzoek om de curator in contra-enquête te horen afgewezen.
5.Verzoek in hoger beroep
5.1
[verzoekers] verzoeken -zakelijk weergegeven- de beschikking van 30 november 2023 te vernietigen en toe te staan dat de curator zal worden gehoord, op een nader door de rechtbank te bepalen dag en uur.
5.2
Kort gezegd zien de bezwaren van [verzoekers] op het volgende. [verzoekers] stellen zich primair op het standpunt dat de rechter-commissaris de contra-enquête niet mag weigeren, anders dan wanneer de goede procesorde hierdoor in het geding zou komen. Verder stellen [verzoekers] dat de rechter-commissaris bij de weigering ten onrechte een voorschot neemt op de waardering van de inhoud van een verklaring van de curator. De curator heeft inmiddels kennis genomen van de administratie en kan dus verklaren over zijn bevindingen aangaande geregistreerde (cijfermatige) feiten van voor faillissementsdatum. De feiten waarover [verzoekers] de curator willen horen, betreffen allemaal feiten waarover de curator zelf ook getuigen wilde doen horen. [verzoekers] willen de curator horen om hun eigen rechtspositie beter te beoordelen.
5.3
De curator heeft verweer gevoerd tegen het ingestelde beroep.
5.4
Bij email van 17 juni 2025 is namens [verzoekers] aangekondigd dat zij op 18 juni 2025 niet ter zitting zullen verschijnen. Als reden daarvoor is aangevoerd dat de curator inmiddels verschillende procedures is gestart tegen [verzoekers], zodat het doen horen van de curator inmiddels iedere relevantie ontbeert.
6.Beoordeling in hoger beroep
6.1
[verzoekers] hebben verzocht de curator te mogen horen in een contra-enquête. Zij wens(t)en opheldering te krijgen omtrent feiten om hun rechtspositie in een mogelijk door de curator op te starten procedure gemotiveerd te onderbouwen. Door het horen van de curator willen [verzoekers] inzicht verkrijgen in de stand van zaken met betrekking tot de aansprakelijkheid van [bestuurder 1], in de onderbouwing van het vermoeden dat [verzoeker 1] een ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt en over de oorzaak van het faillissement. Concreet wensen zij de curator te horen over:
- de inhoud van de verklaringen die [bestuurder 1] jegens de curator heeft afgelegd en wat de stand van zaken is met betrekking tot aansprakelijkheid van [bestuurder 1] mede ten aanzien van mogelijk op te roepen vrijwaringsincidenten;
- de onderbouwing van de curator zijn vermoeden dat [verzoeker 1] een ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt;
- de oorzaak van het faillissement;
- de door de curator ingenomen stelling dat de gefailleerde vennootschappen vrijwel volledig afhankelijk waren van opdrachten van aan [verzoeker 1] gelieerde vennootschappen;
- de vraag in hoeverre de zoektocht van de curator naar de server ook heeft toegezien op onderzoek van de nieuwe bedrijfslocatie van [bestuurder 1];
- de vermeende paulianeuze aflossing en de vraag waarom door de curator inhoudelijk nooit is gereageerd op de inhoudelijke en schriftelijke onderbouwing die ter zake deze transacties gegeven zijn door [verzoekers];
- de vraag op welke wijze de vennootschappen voor de benoeming van de curator tot curator benadeeld zijn door de ‘Van Teylingen’-transactie;
- de vraag waarom een betaling voor faillissementsdatum niet via verrekening kan plaatsvinden en waarop de curator baseert dat er geen wederkerigheid was tussen Crebis Vastgoedontwikkeling en Construction.
6.2
De curator heeft zich verzet tegen het verzoek om te worden gehoord. De vragen die [verzoekers] willen stellen, vallen buiten het probandum en zijn aan te merken als ‘fishing expedition’. Bovendien zijn de vermoedens en/of conclusie die de curator heeft/ trekt over gedragingen van [verzoeker 1] voorafgaand aan het faillissement geen feiten waarvoor een verhoor kan worden gehouden. De curator heeft, ten slotte, betoogd dat hem een beroep een verschoningsrecht toekomt.
6.3
Het hof overweegt als volgt. Het hoger beroep in deze zaak is ingesteld bij verzoekschrift dat door de griffie van het hof is ontvangen op 8 februari 2024. Dat betekent dat, op grond van artikel XIIA van de Wet vereenvoudiging en modernisering bewijsrecht, het recht blijft gelden van vóór de inwerkingtreding van die wet, 1 januari 2025 (hierna: Rv (oud)).
6.4
Op grond van artikel 190 lid 2 Rv (oud) (per 1 januari 2025: artikel 201 lid 3 Rv) en de toelichting daarop geldt dat het houden van een contra-enquête van rechtswege is toegelaten, mits de partij die dit recht toekomt, is verschenen bij het getuigenverhoor van zijn wederpartij en het tegengetuigenverhoor de grenzen van het in het verzoekschrift geformuleerde probandum respecteert.
6.5
Het voorlopig getuigenverhoor strekt ertoe verzoeker de gelegenheid te bieden opheldering te verkrijgen omtrent de voor het geding van belang zijnde feiten, om hem in staat te stellen zijn positie beter te beoordelen. Het in het kader van het voorlopig getuigenverhoor te leveren tegenbewijs is niet beperkt tot het bewijs van de onjuistheid van wat de verzoeker in het voorlopig getuigenverhoor blijkens het probandum in zijn verzoek wenste te bewijzen maar kan zich ook uitstrekken tot het ontzenuwen van de reeds door getuigen in het voorlopig getuigenverhoor afgelegde verklaringen, door de betrouwbaarheid daarvan aan te tasten (ECLI:NL:HR:2011:BU3922).
6.6
In het voorlopig getuigenverhoor is alleen [verzoeker 1] gehoord. Aangenomen kan worden dat [verzoeker 1] in de contra-enquête niet de betrouwbaarheid van zijn eigen verklaring wenst aan te tasten, zodat het te leveren tegenbewijs in dit geval beperkt is tot het bewijs van onjuistheid van hetgeen de curator volgens het probandum wenste te bewijzen. Meer in het bijzonder moet de contra-enquête dus betrekking hebben op de vragen zoals hiervoor weergegeven onder rov. 4.1.
6.7
Het gaat hierbij om het bewijs van feiten die ten grondslag liggen aan hetgeen de curator stelt en, blijkens het probandum, wil bewijzen. De door de curator ingenomen stellingen of bevindingen zelf zijn niet als zodanige feiten aan te merken, evenmin als het standpunt van [verzoekers]
6.8
Tegen de hiervoor geschetste achtergrond, vallen de vragen die [verzoekers] in contra-enquête aan de curator wilden stellen, ofwel buiten het probandum ofwel hebben betrekking op (voorlopige) bevindingen van de curator en vallen daarom steeds buiten de reikwijdte van een contra-enquête.
6.9
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het verzoek om de curator in de contra-enquête te (doen) horen zal worden afgewezen.
Ten overvloede: verschoningsrecht
6.1
De curator heeft nog een beroep gedaan op een hem toekomend functioneel verschoningsrecht. Voor een advocaat die in hoedanigheid van curator werkzaamheden verricht, is onverkort het advocatentuchtrecht/ gedragsregels van toepassing, zodat ook een curator zich dient te houden aan de vertrouwelijke omgang met wat hem is toevertrouwd. Daar komt nog bij dat de curator een bijzondere positie inneemt, waarbij rekening moet worden gehouden met verschillende en ook tegenstrijdige belangen bij de afwikkeling van een faillissement.
6.11
In verband hiermee overweegt het hof ten overvloede als volgt. Anders dan voor een advocaat, bestaat voor een curator in die hoedanigheid geen verschoningsrecht, ook niet als hij ook advocaat is. Het verschoningsrecht heeft, vanwege het grote belang van de waarheidsvinding, een uitzonderingskarakter en is slechts toegekend aan een beperkte groep van personen die uit hoofde van de aard van hun maatschappelijke positie verplicht zijn tot geheimhouding van al hetgeen hun in hun hoedanigheid is toevertrouwd (vgl. ECLI:NL:HR:2009:BG9470).
6.12
De aard van de aan de curator opgedragen taak brengt tegelijk wel mee dat voor een goed beheer van de boedel vertrouwelijkheid is vereist. Dat geldt zeker in het kader van het rechtmatigheidsonderzoek, in welk verband de wet (in artikel 68 lid 2 Fw) deze vertrouwelijkheid expliciet bepaalt. Het belang van derden, die de curator vertrouwelijke informatie omtrent gefailleerde of diens vermogen hebben gegeven, kan immers aan inzage van de daarop betrekking hebbende stukken in de weg staan.
6.13
In voorkomende gevallen, betekent dit dat de curator zich op het belang van die vertrouwelijkheid zal moeten beroepen. Het is vervolgens aan de rechter die, op grond van artikel 179 lid 2 Rv bevoegd is te beletten dat een bepaalde vraag wordt beantwoord, om te beoordelen of dat beroep wordt gehonoreerd (vgl. ECLI:NL:HR:2013:BY7845; ECLI:NL:HR:2018:1433).
Conclusie en proceskosten
6.14
De conclusie is dat het hoger beroep van [verzoekers] niet slaagt. Daarom zal het hof de beschikking bekrachtigen. Het hof zal [verzoekers] als de in het ongelijk gestelde partij, hoofdelijk, veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep. Het beroep op verrekening dat namens [verzoekers] is gedaan in de mail van 17 juni 2025, wordt bij gebrek aan enige onderbouwing daarvan afgewezen.
6.15
De proceskosten worden begroot op:
griffierecht € 349,-
salaris advocaat € 2.428,- (2 punten × tarief II)
nakosten € 178,-(plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)
Totaal € 2.955,-
De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing
.
.
7.Beslissing
Het hof:
- bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Den Haag van 30 november 2023;
- veroordeelt [verzoekers] in de kosten van de procedure in hoger beroep, aan de zijde van de curator begroot op € 2.955,-, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten als deze niet binnen veertien dagen na heden heeft betaald;
- bepaalt dat als [verzoekers] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan de uitspraak hebben voldaan en deze beschikking vervolgens wordt betekend, [verzoekers] de curator de kosten van die betekening moeten betalen, plus extra nakosten van € 92,-, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten als [verzoekers] deze niet binnen veertien dagen na betekening hebben;
- verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst af wat in hoger beroep meer of anders is gevraagd.
Deze beschikking is gegeven door mr. R.G.C. Veneman, mr. I. Brand en mr. R.M. Hermans en in het openbaar uitgesproken op 8 juli 2025 in aanwezigheid van de griffier.