Uitspraak
Arrest d.d. 7 november 2007
Rolnummer 0600049
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
1. [de vof],
zaakdoende te [vestigingsplaats en -gemeente ],
en haar vennoten
2. [vennoot 1],
wonende te [woonplaats en -gemeente vennoot 1],
3. [vennoot 2],
wonende te [woonplaats en -gemeente vennoot 2],
4. [vennoot 3],
wonende te [woonplaats en -gemeente vennoot 3],
5. [vennoot 4],
wonende te [woonplaats en -gemeente vennoot 4],
6. [vennoot 5],
wonende te [woonplaats en -gemeente vennoot 5],
in eerste aanleg: gedaagde partijen in conventie en eisende partijen in reconventie in de zaak met zaaknummer 46632 tussen Prisma Vastgoed en [appellanten], alsmede eisende partijen in conventie en gedaagde partijen in reconventie in de zaak met zaaknummer 46758 tussen [appellanten] en Prisma Food en Prisma Vastgoed,
appellanten in het principaal en geïntimeerden in het incidenteel appel, hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten],
procureur: mr. J.V. van Ophem,
voor wie gepleit heeft mr. G. van der Wal, advocaat te Brussel,
tegen
1. Prisma Vastgoed B.V.,
gevestigd te Putten,
hierna te noemen: Prisma Vastgoed,
in eerste aanleg: eisende partij in conventie en gedaagde partij in reconventie in de zaak met zaaknummer 46632 tussen Prisma Vastgoed en [appellanten], alsmede (mede) gedaagde partij in conventie en (mede) eisende partij in reconventie in de zaak met zaaknummer 46758 tussen [appellanten] en Prisma Vastgoed en Prisma Food,
2. Prisma Food Retail B.V.,
gevestigd te Putten,
hierna te noemen: Prisma Food,
in eerste aanleg: (mede) gedaagde partij in conventie en (mede) eisende partij in reconventie in de zaak met zaaknummer 46758 tussen [appellanten] en Prisma Vastgoed en Prisma Food,
geïntimeerden in het principaal en appellanten in het incidenteel appel,
hierna gezamenlijk te noemen: Prisma c.s.,
procureur: mr. S.A. Roodhof,
voor wie gepleit heeft mr. E.D. den Engelsman, advocaat te Amsterdam.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is in de gevoegde zaken met zaaknummers 46632 en 46758 geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op
9 november 2005 door de rechtbank Assen.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 14 december 2005 is door [appellanten] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van Prisma c.s. tegen de zitting van 18 januari 2006.
De conclusie van de memorie van grieven, tevens bevattende een wijziging van eis, luidt:
"bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de rechtbank te Assen gewezen onder zaak- en rolnummers: 46632 en 46758/HA ZA 04-379 te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de (gewijzigde) vorderingen van appellanten toe te wijzen en geïntimeerden niet-ontvankelijk te verklaren in hun vorderingen, althans hen deze te ontzeggen, met veroordeling van geïntimeerden in de kosten van beide instanties."
De conclusie van de als zodanig aangeduide "memorie van antwoord, tevens houdende incidenteel appèl houdende akte wijziging eis" luidt:
"de vonnissen van de rechtbank Assen d.d. 9 november 2005 tussen partijen gewezen voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, en zulks zo nodig onder aanvulling van gronden: In principaal appèl:
te bekrachtigen, met veroordeling van appellanten in de kosten, en
In incidenteel appèl:
gedeeltelijk te vernietigen, en opnieuw rechtdoende:
A. in de zaak met rolnummer 46632:
1. geïntimeerden in incidenteel appèl te veroordelen mee te werken aan de uitvoering van
de tussen Prisma Vastgoed B.V. en appellanten gesloten koopovereenkomst ter zake de
onroerende zaak, een bedrijfspand met aanhorigheden aan de [adres], kadastraal bekend sectie G nummers 486, 1129, 1130 (ontstaan uit sectie G
nummers 486 en 783) en 968, en aldus binnen twee dagen na betekening van het te
dezen te wijzen vonnis medewerking te verlenen aan het verlijden voor notaris mr. J. ten
Have van de aan de dagvaarding d.d. 4 mei 2004 in de procedure met rolnummer 46632,
als concept gehechte leveringsakte, alsmede het er toe te leiden dat voornoemde
onroerende zaak onbezwaard en vrij van beslagen, behoudens het conservatoire
leveringsbeslag van eiseres alsmede het conservatoir beslag van eisers, (en overige
rechten van derden als bedoeld in artikel 6 lid 2 onder Pro 2 van voornoemde leveringsakte)
zal worden geleverd zodra Prisma Vastgoed B.V. de koopprijs ad € 718.775,79,
althans een door Uw Hof in goede justitie te bepalen bedrag, heeft voldaan in de
handen van de hiervoor bedoelde notaris, alsmede de hiervoor bedoelde notaris te
machtigen om voornoemde koopprijs aan te wenden tot voldoening van
crediteuren van appellanten teneinde Prisma Vastgoed B.V. de volle en
onbezwaarde eigendom van voornoemde onroerende zaak zal worden verschaft,
zulks onder de verplichting voor de voornoemde notaris om het restant van de
koopprijs uit te keren aan geïntimeerden, één en ander onder verbeurte van een
dwangsom van EUR 50.000,-- voor iedere dag of gedeelte van een dag dat appellanten
in gebreke blijven om aan het in deze te wijzen vonnis te voldoen;
2. voor het overige het vonnis d.d. 9 november 2005 met zaaknummer 46632 te
bevestigen;
3. appellanten te veroordelen in de kosten in eerste instantie en in de kosten van dit hoger
beroep;
en
B. in de zaak met rolnummer 46758:
Het vonnis in eerste aanleg d.d. 9 november 2005 in de zaak met zaaknummer 46758 in reconventie gedeeltelijk te vernietigen, en opnieuw rechtdoende:
4. Primair:
te verklaren voor recht dat de heer [de deskundige] als opvolger van (de deskundige van) het
IMK kan worden beschouwd, althans een deskundige te benoemen voor het vaststellen
van de koopprijs voor de supermarkt conform hetgeen hieromtrent is bepaald in de
samenwerkingsovereenkomst;
Subsidiair:
Subsidiair verzoekt Prisma Food Uw Hof de gevolgen van het artikel 6.3.1. uit de
samenwerkingsovereenkomst tussen Prisma Food en geïntimeerden d.d. 30 september
1994 wegens onvoorziene omstandigheden te wijzigen, in die zin:
n. dat er sprake blijft van een bindende vaststelling door een derde;
o. dat Prisma Food Retail B.V. en geïntimeerden in incidenteel appèl gehouden zijn om
behoorlijk te overleggen over de persoon van de door hen te benoemen derde met de
bedoeling om tot een dergelijke benoeming te komen;
p. dat het daarbij voor de hand ligt om een constructie te kiezen dat iedere partij een
deskundige voorstelt en dat de twee aldus genoemde deskundigen een derde
aanwijzen die als bindend adviseur zal optreden;
q. dat de kosten voor de werkzaamheden van de eigen deskundige voor eigen rekening
zijn en dat de kosten voor de bindend adviseur gelijkelijk over partijen worden
verdeeld;
r. dat de deskundige zich bij de bepaling van de koopprijs dient te houden aan artikel
6.3.1. van de samenwerkingsovereenkomst;
s. dat de deskundige zich bij de bepaling van de koopprijs dient te houden aan artikel
6.3.1. van de samenwerkingsovereenkomst;
t. dat indien partijen niet binnen een maand na dagtekening van dit arrest tot een
benoeming van een dergelijk bindend adviseur komen, de meest gerede partij aan de
bevoegde rechtbank kan verzoeken een deskundige te benoemen voor de bepaling van
de koopprijs conform artikel 6.3.1. van de samenwerkingsovereenkomst, althans een
door Uw Hof te bepalen procedure voor de bepaling van de koopprijs van de
supermarkt.
Meer subsidiair:
Meer subsidiair ten aanzien van de koopoptie op de supermarkt (artikel 6.3.1.
samenwerkingsovereenkomst) verzoekt Prisma Uw Hof geïntimeerden in incidenteel
appèl te veroordelen zich te richten naar normen van redelijkheid en billijkheid bij de
bepaling van de koopprijs voor de supermarkt, wat in dit geval het volgende inhoudt
hetgeen hierboven onder de subsidiaire vordering is uiteengezet onder n t/m t.
5. te verklaren voor recht dat er sprake is van een onherroepelijk aanbod tot koop van de
supermarkt van [de vof] aan Prisma gedurende een periode van twee maanden nadat de
prijs voor de supermarkt door de deskundige is bepaald.
6. geïntimeerden in incidenteel appèl te veroordelen in de kosten van dit geding."
[appellanten] hebben een "memorie van antwoord in incidenteel appèl, tevens akte naar aanleiding van wijziging eis en producties" genomen, met als conclusie:
"bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, Prisma niet-ontvankelijk te verklaren, althans de door haar aangevoerde grieven als ongegrond af te wijzen, met veroordeling van Prisma in de kosten van beide instanties."
Prisma c.s. hebben nog een akte genomen.
Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten.
Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
[appellanten] hebben in het principaal appel zeven grieven opgeworpen, terwijl
Prisma c.s. in het incidenteel appel drie grieven hebben voorgesteld.
De beoordeling
De wijzigingen van eis
1. Tegen de respectieve wijzigingen van eis is door de betreffende wederpartij geen bezwaar gemaakt. Nu het hof ook ambtshalve geen bezwaren aanwezig acht tegen de wijzigingen van de eisen, zal het hof bij de beoordeling van de gewijzigde vorderingen uitgaan.
Ten aanzien van de feiten
2. Tussen partijen staan de volgende feiten vast als enerzijds gesteld en anderzijds onvoldoende weersproken.
2.1 Prisma Vastgoed en Prisma Food zijn de rechtsopvolgers van Flevozoom Vastgoed B.V. respectievelijk Flevozoom Food B.V. In het vervolg worden onder Prisma Vastgoed en Prisma Food mede hun rechtsvoorgangers begrepen.
2.2 Prisma Vastgoed heeft in 1989 het perceel aan de [adres] gekocht, daar een nieuwe supermarkt laten bouwen en deze winkelruimte verhuurd aan [appellanten] In het huurcontract was een koopoptie ten gunste van [appellanten] opgenomen die op 30 april 2001 kon worden uitgeoefend, onder de verplichting dat, indien [appellanten] daarvan gebruik maakten, aan Prisma Vastgoed een koopoptie zou worden verleend ingeval [appellanten], kort gezegd, de relatie met de Prismagroep zouden beëindigen.
2.3 [appellanten] hebben op 10 december 1990 een overeenkomst met Prisma Food gesloten teneinde van de winkelformule van Prisma Food gebruik te kunnen maken.
2.4 Op 30 september 1994 heeft Prisma Vastgoed, na voorafgaande conflicten tussen [appellanten] en Prisma c.s., het winkelpand verkocht aan [appellanten] voor fl. 1.250.000,00.
2.5 Op die dag is tevens een nieuwe samenwerkingsovereenkomst tussen [appellanten] en Prisma Food gesloten.
2.6 De tussen Prisma Vastgoed en [appellanten] notarieel verleden leveringsakte d.d. 30 september 1994 bevat onder meer de volgende bepalingen:
"OPTIERECHT TOT KOOP
Artikel 6
De comparanten, handelend als gemeld, verklaarden nog het volgende te zijn overeengekomen:
1. Koopster verleent bij deze aan verkoopster, die bij deze van koopster aanvaardt, een optierecht tot koop van het onderhavige registergoed, in de gevallen zoals wordt bepaald in een tussen verkoopster en koopster aan te gane onderhandse samenwerkingsovereenkomst.
2. Indien verkoopster van het optierecht gebruikt maakt komt tussen verkoopster en koopster een rechtsgeldige koopovereenkomst tot stand.
3. De koopprijs voor het registergoed zal in het [in, toevoeging hof] lid 2 van dit artikel bedoelde geval gelijk zijn aan de thans bedongen koopprijs van een miljoen tweehonderdvijftigduizend gulden (f. 1.250.000,--), met dien verstande, dat ingeval koopster het bij deze akte gekochte pand voor eigen rekening heeft uitgebreid, welke uitbreiding alsdan een wezenlijke waardevermeerdering tengevolge heeft gehad, voormelde koopprijs zal worden vermeerderd met die uitbreidingskosten.
De door koopster over te leggen rekeningen van die uitbreiding zullen gelden als uitsluitend bewijs.
Voormelde koopprijs -indien van toepassing- vermeerderd met de uitbreidingskosten zal voorts worden verhoogd, overeenkomstig de stijging die het totaal prijsindexcijfer voor de gezinsconsumptie beneden de loongrens van de ziekenfonds-verzekering negentienhonderdvijfentachtig is honderd (1985-100), door het Centraal Bureau voor de Statistiek vastgesteld op de meest recente tijdsbasis, zal vertonen ten opzichte van het overeenkomstige cijfer van de voorafgaande periode, vanaf heden gerekend.
Hiertoe zal de oorspronkelijke koopprijs van een miljoen tweehonderdvijftigduizend gulden (f. 1.250.000,--) -indien van toepassing- vermeerderd met de uitbreidingskosten, worden vermenigvuldigd met een factor gelijk aan het gemiddelde van de prijsindexcijfers in de tussenliggende periode tot aan de datum van gebruikmaking en aanvaarding van het optierecht, te delen door het gemiddelde prijsindexcijfer van de voorafgaande periode, in periode gelijk, en deze factor af te ronden op drie decimalen.
4. De kosten en belastingen wegens juridische levering komen alsdan ten laste van de verkrijgster.
5. het optierecht vervalt ingeval van verkoop door hypotheekhouders krachtens artikel 3:268 van Pro het Burgerlijk Wetboek, bij executoriale verkoop en bij onteigening.
KWALITATIEVE VERPLICHTING
Artikel 7
1. Het is koopster niet toegestaan de bestemming van het registergoed, zijnde de exploitatie van een supermarkt volgens de Flevozoom-supermarktformule of enige andere door verkoopster te bepalen bestemming te wijzigen.
2. Koopster verbindt zich jegens verkoopster het registergoed niet op een andere wijze aan te wenden dan de in de hiervoor in artikel 6 lid 1 bedoelde Pro samenwerkingsovereenkomst aangegeven wijze, te weten het exploiteren van een supermarkt volgens de Flevozoom-supermarktformule en overeenkomstig de bepalingen in vorenbedoelde samenwerkingsovereenkomst.
3. De verplichtingen voortvloeiende uit lid 1 en lid 2 van dit artikel zullen overgaan op degenen die het registergoed onder bijzondere titel verkrijgen. Mede gebonden zullen zijn degenen die een recht tot gebruik (waaronder mede begrepen een recht van erfpacht, vruchtgebruik en/of huurrecht) van het registergoed zullen verkrijgen, één en ander zoals bedoeld in artikel 6:252 Burgerlijk Pro Wetboek.
4. Koopster is verplicht om, ingeval van vervreemding, danwel ingebruikgeving van het registergoed (waaronder mede begrepen een recht van erfpacht, vruchtgebruik en/of huurrecht) het in dit artikel bepaalde aan de opvolgende verkrijger of gebruiker op te leggen en te bedingen en voor en namens verkoopster aan te nemen.
5. Bij overtreding of niet-nakoming van het in lid 4 van dit artikel bepaalde, verbeurt koopster een niet voor matiging vatbare boete van een miljoen gulden (f. 1.000.000,--), onverminderd het recht van verkoopster verder schadevergoeding te vorderen."
2.7 De onderhandse akte van de samenwerkingsovereenkomst van 30 september 1994 vermeldt onder meer:
"5.1 Duur
Deze overeenkomst wordt gesloten voor een periode van 10 jaar, aanvangende op de datum van ondertekening van deze overeenkomst.
5.2 Verlenging overeenkomst
Deze overeenkomst zal na verstrijken van de in artikel 5.1 bedoelde termijn telkenmale en automatisch worden voortgezet voor een periode van 10 jaar, onder dezelfde voorwaarden als deze overeenkomst, tenzij een van de partijen uiterlijk twaalf maanden voor het verstrijken van de in artikel 5.1 bedoelde termijn aan de andere partij schriftelijk heeft medegedeeld dat deze overeenkomst niet zal worden verlengd.
(...)
6.3 Optierecht Flevozoom
a. Flevozoom heeft een optierecht tot koop van de supermarkt en het onroerend goed indien:
* deze overeenkomst, al dan niet voortijdig, wordt beëindigd;
* [de vof] de supermarkt (gedeeltelijk) wenst te verkopen, te verpachten, op te heffen of te beëindigen;
* [de vof] het onroerend goed wenst te verkopen, te bezwaren met een persoonlijk of een zakelijk recht, wenst te verhuren of in gebruik te geven aan een derde.
b. [de vof] is verplicht om, indien één van de onder artikel 6.3a van deze overeenkomst bedoelde gevallen zich voordoet, Flevozoom hiervan onmiddellijk op de hoogte te stellen bij aangetekende brief.
c. De tussen partijen gemaakte afspraken met betrekking tot het optierecht op het onroerend goed zijn vastgelegd in de tussen partijen gesloten overeenkomst d.d. 30 september 1994 terzake van de koop van het onroerend goed die als bijlage A aan deze overeenkomst is gehecht.
d. Flevozoom zal [appell[de vof] per brief binnen twee maanden nadat één van de bovenvermelde gevallen zich voordoet meedelen of zij onder door Flevozoom te stellen voorwaarden, het optierecht wenst uit te oefenen (de "kennisgeving").
6.3.1 Koopprijs
a. De koopprijs voor de supermarkt, die betrekking zal hebben op alle activa, de goodwill van de supermarkt inbegrepen, zal door partijen in onderling overleg worden vastgesteld. Indien binnen een periode van drie maanden na de Kennisgeving tussen partijen geen overeenstemming omtrent de koopprijs is bereikt zal de koopprijs op verzoek van één der partijen worden vastgesteld door een deskundige van het IMK.
b. De goodwill zal zodanig worden gewaardeerd, dat deze binnen een termijn van vier jaar kan worden afgeschreven zonder dat het economisch resultaat van de supermarkt daardoor negatief zal worden beïnvloed;
c. Indien en voorzover tegelijkertijd met de supermarkt het onroerend goed aan Flevo Vastgoed zal worden overgedragen zal bij de vaststelling van de koopprijs van het onroerend goed de goodwill niet worden gewaardeerd.
6.3.2. Uitoefening optierecht
Flevozoom zal [appell[de vof] binnen twee maanden na[dat, toevoeging hof] de prijs voor de supermarkt is vastgesteld bij aangetekende brief mededelen of zij gebruik zal maken van het optierecht.
6.3.3. Non-concurrentiebeding
Indien in overeenstemming met de voorafgaande leden van dit artikel tussen partijen een koopovereenkomst tot stand komt zal deze schriftelijk worden vastgelegd. In deze overeenkomst zal een non-concurentiebeding worden opgenomen waarbij [appell[de vof] zich verbindt om gedurende tien jaar na de levering van de supermarkt, om op welke wijze dan ook, niet betrokken te zijn bij een onderneming die concurrerend is met de supermarkt en gevestigd in een gebied binnen een straal van vijf kilometer van [vestigingsplaats].
Bij overtreding van het beding zal [appell[de vof] een niet voor matiging vatbare en direct opeisbare boete verbeuren van f. 1.000.000,-, onverminderd het recht van Flevozoom naast deze boete aanvullende schadevergoeding te vorderen.
6.3.4. Levering
Levering van de Supermarkt zal tegelijkertijd met de betaling van de koopprijs plaatsvinden. Indien zowel met betrekking tot de supermarkt als het onroerend goed een koopovereenkomst tot stand komt zal de levering van de supermarkt en het onroerend goed gelijktijdig plaatsvinden. Voorzover de koopovereenkomst mede betrekking zal hebben op handelsgoederen- en voorraden (geen inventaris zijnde) zal de levering gelijktijdig plaatsvinden: de betaling van de handelsgoederen en voorraden zal uiterlijk zes weken nà levering van de supermarkt (en het onroerend goed, handelsgoederen en voorraden) plaatsvinden.
6.4. Verkoop aan derden
6.4.1. Met overeenkomst Flevozoom
Uitsluitend indien Flevozoom het optierecht niet uitoefent is [appell[de vof]:
* gedurende drie maanden nadat Flevozoom zulks heeft medegedeeld gerechtigd de supermarkt aan een derde ter overname aan te bieden;
* voor de aan Flevozoom aangeboden prijs en onder de aan Flevozoom aangeboden voorwaarden;
* onder de voorwaarde dat tussen deze derde en Flevozoom een overeenkomst wordt gesloten conform deze overeenkomsten en
* onder de voorwaarde dat deze derde naar het uitsluitend oordeel van Flevozoom voldoende kredietwaardigheid biedt.
6.4.2. Zonder overeenkomst Flevozoom
Indien Flevozoom het optierecht niet uitoefent en geen overeenstemming wordt bereikt met een derde onder de in artikel 6.4 van deze overeenkomst genoemde voorwaarden, is [de vof] gedurende een periode van zes maanden na het verstrijken van de in artikel 6.4 bedoelde termijn gerechtigd de supermarkt aan een derde aan te bieden voor tenminste dezelfde koopprijs zoals aangeboden aan Flevozoom.
Na het verstrijken van de termijn zoals bedoeld in artikel 6.4.2.1 en indien geen koopovereenkomst met een derde in overeenstemming met dit artikel is bereikt, herleven alle rechten en verplichtingen voortvloeiende uit deze overeenkomst.
(...)
7.2. Partiële nietigheid
De ongeldigheid of nietigheid van één of meer van de bepalingen van deze overeenkomst laat de rechtsgeldigheid van de overige bepalingen onverlet.
In geval van een zodanige nietigheid zullen partijen in overleg treden met het doel overeenstemming te bereiken over het vervangen van de litigieuze bepaling opdat zoveel mogelijk eenzelfde effect wordt bereikt."
2.8 [appellanten] exploiteren, onder de vigeur van de samenwerkingsovereenkomst, onder de Golff formule van Prisma Food, als zelfstandig ondernemer de supermarkt (vrijwillig filiaalbedrijf). Zij betalen Prisma Food een beloning (formule fee) voor haar diensten.
2.9 De genoemde akte van de samenwerkingsovereenkomst van 30 september 1994 bevat navolgende bepalingen over afnameverplichting en prijsstelling:
"2.2.1 Assortiment en afname
[de vof] is verplicht de in de supermarkt te verkopen artikelen, van elke hierna te noemen groepen van waren, voor tenminste 90% exclusief van Flevozoom en/of met haar gelieerde en/of samenwerkende ondernemingen af te nemen.
(...)
2.2.2 Prijsstelling:
a. De onder 2.2.1 van deze overeenkomst bedoelde artikelen zullen worden afgenomen door [de vof] tegen de voor de vaste afnemers van Flevozoom vastgestelde geldende prijzen en leveringscondities.
b. [de vof] zal voor door Flevozoom aan te wijzen artikelen de door Flevozoom vastgestelde consumentenprijzen aanhouden."
2.10 Prisma Food heeft in een aantal circulaires, die ondermeer aan [de vof] zijn verzonden, aangegeven dat deze bepalingen worden gewijzigd.
2.11 Bij brief van februari 1998 heeft Prisma Food meegedeeld dat "de prijzen, die vanuit onze organisatie aan u worden doorgegeven, slechts zijn te beschouwen als adviesprijzen."
2.12 Bij brief van 16 december 1999 heeft Prisma Food meegedeeld dat, gelet op het overgangsrecht van de Mededingingswet, nog een afnameverplichting voor 60% is toegestaan en dat de desbetreffende bepaling in de samenwerkingsovereenkomst met ingang van 1 januari 2000 zal worden vervangen door de volgende bepaling:
"De ondernemer is gehouden om 60% van de artikelen van elke in zijn bedrijf gevoerde assortimentsgroep gedurende een periode van 10 jaren gerekend vanaf 1 januari 1998 of zoveel korter als de looptijd van de overeenkomst zal zijn, af te nemen van Prisma of van door Prisma aan te wijzen derden-leveranciers, voor zover daartoe door Prisma afspraken met leveranciers zijn gemaakt. Binnen deze hiervoor genoemde grens zal de ondernemer in elk geval het basisassortiment bij Prisma of bij door Prisma aan te wijzen derden-leveranciers betrekken. De ondernemer verplicht zich het door Prisma aan te wijzen assortiment in zijn geheel te voeren. De samenstelling van het assortiment en de diverse assortimentsgroepen alsmede van het basisassortiment zijn binnen de formuleafspraken vastgelegd. Prisma heeft het recht om het assortiment te wijzigen c.q. uit te breiden en de ondernemer is gehouden deze wijzigingen c.q. uitbreidingen door te voeren. Voor zover bij Prisma wordt afgenomen gelden voor alle leveranties de op het moment van bestellen bestaande Algemene Leverings- en Betalingsvoorwaarden van Prisma. Bovendien verbindt de ondernemer zich gedurende de duur van deze overeenkomst tot naleving van het Conditiesysteem van Prisma. Van beide heeft Prisma een exemplaar aan de ondernemer overhandigd."
2.13 Bij brief van 17 december 2001 heeft Prisma Food aan [de vof] meegedeeld dat in verband met de op 1 juni 2000 in werking getreden groepsvrijstellings-verordening 2790/99 (de verordening verticalen) het niet strijdig is met de Mededingingswet (MW) om de afnameverplichting uit te breiden. Daaraan is toegevoegd dat de betreffende bepaling van de samenwerkingsovereenkomst wordt vervangen door de volgende bepaling:
"De ondernemer is gehouden om gerekend vanaf 1 januari 2002 gedurende de (restant-)looptijd van de overeenkomst 80% van de artikelen van elke in zijn bedrijf gevoerde assortimentsgroep af te nemen van Prisma of van door Prisma aan te wijzen derden-leveranciers, voorzover daartoe door Prisma afspraken met leveranciers zijn gemaakt. Binnen deze hiervoor genoemde grens zal de ondernemer in elk geval het basisassortiment bij Prisma of bij door Prisma aan te wijzen derden-leveranciers betrekken. De ondernemer verplicht zich het door Prisma aan te wijzen assortiment in zijn geheel te voeren. De samenstelling van het assortiment en de diverse assortimentsgroepen alsmede van het basisassortiment zijn binnen de formuleafspraken vastgelegd. Prisma heeft het recht om het assortiment te wijzigen c.q. uit te breiden en de ondernemer is gehouden deze wijzigingen c.q. uitbreidingen door te voeren. Voorzover bij Prisma wordt afgenomen gelden voor alle leveranties de op het moment van bestellen bestaande Algemene Leverings- en Betalingsvoorwaarden van Prisma. Bovendien verbindt de ondernemer zich gedurende de duur van deze overeenkomst tot naleving van het Conditiesysteem van Prisma. Van beide heeft Prisma een exemplaar aan de ondernemer overhandigd."
2.14 De samenwerkingsovereenkomst houdt voorts een garantiemargeregeling in, waartoe als voorwaarde ondermeer geldt dat [appellanten] geen hogere consumentenprijzen rekent dan de door Prisma Food aangegeven prijzen, alsmede een jaarafnamebonussysteem, op grond waarvan [appellanten] meer korting kregen naarmate zij een groter percentage van hun inkoop bij Prisma Food plaatsten.
2.15 [appellanten] hebben nadat zij de eigendom van het winkelpand hadden verworven, een naastliggend perceel aangekocht van derden (de familie [familienaam]) en hebben daarop een uitbreiding van de supermarkt gerealiseerd.
2.16 [appellanten] hebben bij brief van 9 januari 2003 de samenwerkingsovereenkomst opgezegd tegen de expiratiedatum. Zij zijn op 20 januari 2003 in onderhandeling getreden met Prisma c.s. over verkoop van de supermarkt op grond van het hiervoor onder 2.7 weergegeven overnamebeding. Deze onderhandelingen hebben niet tot succes geleid.
2.17 Bij brief van 18 juli 2003 van hun advocaat hebben [appellanten] een beroep gedaan op de nietigheid van de samenwerkingsovereenkomst wegens strijd met het mededingingsrecht, ondermeer op het punt van het postcontractueel non-concurrentiebeding.
2.18 De advocaat van Prisma c.s. heeft bij brief van 5 november 2003 bestreden dat sprake is van strijd met het mededingingsrecht, doch stelt dat het postcontractueel non-concurrentiebeding door wetswijziging is vervallen.
2.19 Prisma c.s. heeft voorts bericht [appellanten] te houden aan het optiebeding vervat in de koopovereenkomst en de samenwerkingsovereenkomst en heeft overdracht van de supermarkt gevorderd. Prisma Vastgoed heeft daartoe conservatoir beslag doen leggen op de supermarkt met aanhorigheden.
2.20 Na de opzegging zijn partijen overeengekomen dat gedurende de looptijd van deze procedure de samenwerkingsovereenkomst feitelijk wordt gecontinueerd.
De procedure in eerste aanleg en de kern van het geschil
3. In de kern komt het geschil van partijen erop neer of het samenstel van de aanbiedingsplicht, de optierechten en het postcontractuele non-concurrentiebeding (in het vervolg aan te duiden als het optierecht c.a.) rechtsgeldig is. [de vof] heeft primair de nietigheid van de overeenkomsten waarin deze bepalingen zijn neergelegd ingeroepen. Prisma c.s. hebben nakoming van de aanbiedingsplicht gevorderd, waarbij voor het onroerend goed uitgegaan dient te worden van de formule neergelegd in de akte van levering en voor wat betreft het bedrijf de waarde dient te worden vastgesteld door [de deskundige] in de plaats van de contractueel aangewezen - doch inmiddels opgeheven - IMK. Subsidiair hebben [appellanten] zich op de redelijkheid en de billijkheid beroepen en heeft Prisma Vastgoed een vordering tot schadevergoeding op de grondslag ongerechtvaardigde verrijking ingesteld.
3.1 De rechtbank heeft geoordeeld dat het postcontractuele optierecht (en de aanbiedingsplicht) niet onlosmakelijk verbonden is met de samenwerkingsovereenkomst en dat dit optierecht ook zonder de samenwerkingsovereenkomst zelfstandig kan bestaan zodat, als enig (ander, hof) onderdeel van de samenwerkingsovereenkomst al nietig zou zijn wegens strijd met artikel 6 MW Pro, die nietigheid zich niet uitstrekt tot het optierecht.
3.2 De rechtbank heeft voorts geoordeeld dat het beroep op het optierecht door Prisma c.s. niet onaanvaardbaar is. Volgens de rechtbank trachten [appellanten] onder de koopopties uit te komen die zij als professionele partij, die goed in staat was de eigen belangen te behartigen, welbewust zijn aangegaan.
3.3 De rechtbank heeft de vorderingen van [appellanten] afgewezen en overwogen dat [appellanten] de onroerende zaak moet leveren aan Prisma Vastgoed tegen de prijs die op de contractueel overeengekomen wijze dient te worden berekend. Zij heeft [appellanten] in staat gesteld om aan te tonen dat op deze grondslag in verband met de uitbreiding een prijsverhoging dient plaats te vinden. De vordering tot bepaling van een prijs voor de supermarkt door de heer [de deskundige] heeft de rechtbank afgewezen.
3.4 Het principaal appel heeft betrekking op de afwijzing van het beroep op de mededingingsrechtelijke nietigheid.
3.5 Het incidenteel appel vecht de beslissingen van de rechtbank aan om [appellanten] alsnog in de gelegenheid te stellen aan te tonen dat op grond van de contractuele regeling Prisma Vastgoed enig bedrag dient te betalen voor de uitbreiding van de supermarkt, alsmede de weigering om de heer [de deskundige], althans een andere deskundige te benoemen teneinde de prijs van de onderneming van [appellanten] vast te stellen.
Ten aanzien van het mededingingsrechtelijke beoordelingskader
4. De rechtbank heeft in rechtsoverweging 6.5 geoordeeld dat artikel 81 EG Pro Verdrag in deze procedure niet van toepassing is omdat er geen sprake van is geweest dat de (te beoordelen) overeenkomsten enig grensoverschrijdend effect hadden. Tegen deze overweging - die het hof ook feitelijk juist oordeelt - zijn geen grieven gericht. Het hof zal dan ook, voor zover een beroep wordt gedaan op strijd met het mededingingsrecht, dat beroep toetsen aan de Mededingingswet (MW), welke wet moet worden uitgelegd in overeenstemming met het EG-mededingingsrecht en de daaronder geplaatste lagere regelgeving.
Met betrekking tot de grieven I in het principale appel en I in het incidentele appel.
5. Deze grieven richten zich beide tegen de feitenvaststelling door de rechtbank. De grieven behoeven, nu het hof hiervoor de feiten zelfstandig heeft vastgesteld - voor zover nodig rekening houdend met de in de grieven opgeworpen bezwaren- geen verdere bespreking.
Met betrekking tot grief II in het principale appel
6. Deze grief richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de mededingingsrechtelijke beoordeling van de samenwerkingsovereenkomst achterwege kan blijven omdat deze niet onlosmakelijk is verbonden met het postcontractuele optiebeding.
7. Het hof is van oordeel dat in de toelichting op deze grief terecht wordt betoogd dat de door de rechtbank gehanteerde redenering in ieder geval onbegrijpelijk is omdat de rechtbank de mededingingsrechtelijke toelaatbaarheid van het optierecht c.a. als zodanig niet heeft beoordeeld, terwijl op de ontoelaatbaarheid daarvan gemotiveerd een beroep was gedaan.
7.1 Het hof zal eerst de mededingingsrechtelijke toelaatbaarheid van desbetreffende bedingen beoordelen.
8. Blijkens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJ EG) moet de beoordeling of een overeenkomst of een deel daarvan al dan niet strekt tot beperking van de mededinging of die ten gevolge heeft, plaatsvinden binnen het feitelijke kader waarin de mededinging zich, zonder de overeenkomst met haar beweerde beperkingen, zou afspelen. Dit houdt in dat de overeenkomst moet worden onderzocht binnen de economische context waarin zij toepassing vindt, rekening houdend met de doelstellingen van partijen en de wijze waarop zij daadwerkelijk op de markt optreden, de producten of diensten waarop de overeenkomst betrekking heeft, de structuur van de betrokken markt en de werkelijke omstandigheden waaronder deze functioneert (zie de arresten van het Hof van 30 juni 1966, zaak nr. 56/65, Société Technique Minière/Maschinenbau Ulm, Jur. blz. 392 en 12 december 1995, zaak C-399/93, Oude Luttikhuis e.a./Verenigde Coöperatieve Melkindustrie Coberco, Jur. blz. I-4515, punt 10).
9. De samenwerkingsovereenkomst heeft betrekking op de supermarktsector. De Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMA) heeft, in een reeks van uitspraken die betrekking hebben op het concentratietoezicht (zie ondermeer 5674, Sligro - Sperwer inzake Edah activiteiten van 12 juli 2006 en de daarin verder aangehaalde jurisprudentie, alle te vinden op NMAnet.nl) overwogen dat een drietal relevante productmarkten kunnen worden onderscheiden:
I de verkoop van dagelijkse consumptiegoederen via supermarkten;
II de verkoop van franchisediensten aan zelfstandige supermarktondernemers;
III de inkoop van dagelijkse consumptiegoederen voor afzet via de detailhandel.
Voor deelmarkt I geldt volgens de NMA dat bij kernen van minder dan 50.000 inwoners - in welke categorie [vestigingsplaats] onmiskenbaar valt - de consument een "reisbereidheid" heeft voor een bezoek aan de supermarkt van ongeveer 15 minuten, hetgeen per personenauto neerkomt op ongeveer 10 kilometer.
10. [vestigingsplaats] beschikt over één supermarkt (de in geding zijnde Golff). Binnen een straal van 10 kilometer bevinden zich een vestiging van de C1000 en van Aldi in Dwingeloo op een afstand van 4 kilometer en een vestiging van Coop in Vledder op 8 kilometer. Op iets grotere afstand bevinden zich nog twee C1000 vestigingen (Havelte 12 kilometer en Ruinen 14 kilometer).
11. Het hof oordeelt dat de plicht van [appellanten] om hun bedrijf en hun pand aan Prisma c.s. ten verkoop aan te bieden ingeval zij de samenwerkingsovereenkomst met Prisma c.s. beëindigen, het daaraan gekoppelde optierecht van Prisma c.s. om het pand en bedrijf voor een niet van de wil van [appellanten] afhankelijke prijs te kopen en het daaraan gekoppelde non-concurrentieverbod indien Prisma van haar optierecht gebruik maakt (alle hiervoor onder 2.7 geciteerd) de strekking hebben om de concurrentie te beperken op met name de markt voor de verkoop van franchisediensten aan zelfstandige supermarkten.
12. Het hof verenigt zich niet met het betoog van Prisma c.s. dat uit het besluit van de NMA nr. 2247/44 d.d. 6 mei 2002 volgt dat een dergelijk optierecht wel toelaatbaar is. In de zaak waarop dit besluit betrekking heeft was een samenwerkingsovereenkomst aan de orde die het Griffioen, de exploitant van de supermarkt, toestond om na het verstrijken van de duur van de samenwerkingsovereenkomst een andere winkelformule dan die van Super de Boer te hanteren. Het optierecht bij verkoop van het pand hield in die zaak in dat Super de Boer het recht had om tegen eenzelfde bedrag als een andere bieder had geboden het pand te kopen. Juist omdat concurrerende supermarktketens niet waren uitgesloten om hun supermarktformule in het betreffende pand (te laten) hanteren, achtte de directeur-generaal van de NMA het aldaar afgesproken optierecht niet in strijd met artikel 6 MW Pro.
13. In het onderhavige geval geldt wel een verplichting om, ook na afloop van de samenwerkingsovereenkomst, de Golff formule in de winkel te blijven hanteren, terwijl [appellanten] voorts verplicht zijn bij beëindiging van de samenwerkingsovereenkomst het pand (en de zaak) aan Prisma c.s. aan te bieden waarna het vervolgens uitsluitend aan Prisma c.s. is om te beslissen of zij het onroerend goed tegen een te voren vastgestelde waarde (die naar zij zelf aangeven zeer aanzienlijk onder de marktwaarde ligt) zullen aankopen. Het optierecht c.a. maakt het in dit geval bijkans onmogelijk dat de supermarkt van [appellanten] in [vestigingsplaats] zonder instemming van Prisma c.s. zich kan aansluiten bij een concurrerende supermarktformule.
14. Het hof overweegt dat, anders dan in de hiervoor aangehaalde besluiten van de NMA waar het ging om concentratietoezicht, de relevante geografische markt voor verkoop van franchisediensten supermarktformules in het onderhavige geval samenvalt met de markt voor de verkoop van dagelijkse goederen via supermarkten. Het gaat hier om enerzijds de mogelijkheid van een supermarktketen om een vestiging te openen in het verzorgingsgebied [vestigingsplaats] en anderzijds de mogelijkheid voor [de vof] als supermarkteigenaar om van formule te kunnen wijzigen.
15. Het hof verwerpt het verweer van Prisma c.s. dat de koopopties voor pand en bedrijf geheel los van elkaar moeten worden gezien, omdat Prisma Food en Prisma Vastgoed gescheiden vennootschappen zijn. Het hof overweegt daartoe dat Prisma Food en Prisma Vastgoed tot hetzelfde concern behoren en dat in artikel 6.3 van de samenwerkingsovereenkomst ook expliciet naar het optierecht tot aankoop van het onroerend goed wordt verwezen. De koopovereenkomst en de samenwerkingsovereenkomst zijn op dezelfde dag gesloten. Mede gelet op het leerstuk van het nuttig effect (effet utile) van het mededingingsrecht dient op dit punt door het gebruik van meerdere rechtspersonen aan de zijde van Prisma c.s. te worden heengekeken.
16. Het hof verwerpt evenzeer het verweer van Prisma c.s. dat het postcontractuele concurrentieverbod bij de beoordeling van de rechtsgeldigheid van het contract niet terzake doet omdat Prisma c.s. bij brief van haar advocaat vermeld onder 2.18 dit concurrentieverbod heeft laten vallen. Het hof overweegt dat genoemde brief is geschreven op 3 november 2003, in reactie op het inroepen van de nietigheid van de samenwerkingsovereenkomst op 18 juni 2003 zijdens [appellanten], ondermeer op dit punt. Met dat beroep is de overeenkomst in zoverre gefixeerd en hadden Prisma c.s. niet meer de bevoegdheid - zo zij die eerder al hadden gehad - om eenzijdig een bepaling uit het contract te doen schrappen teneinde een beroep op de nietigheid te frustreren. Dat het postcontractuele concurrentieverbod door ingrijpen van de wetgever was vervallen, gelijk in de brief zonder nadere toelichting is vermeld, is door Prisma c.s. in de processtukken niet herhaald en komt het hof ook niet juist voor.
17. Het hof verwerpt voorts het verweer van Prisma c.s. dat het postcontractueel concurrentieverbod bij de beoordeling niet terzake doet, omdat het onzeker is of een koopovereenkomst tot stand komt, terwijl een concurrentieverbod verder een, in de jurisprudentie van het HvJ EG toegelaten, nevenrestrictie is. Het hof overweegt dat de onzekerheid waarop Prisma c.s. doelen, uitsluitend van haar eigen wil afhankelijk is. Indien Prisma c.s. van de optierechten gebruik maken en het pand tegen de contractuele waarde en het bedrijf tegen de getaxeerde waarde overnemen, ontstaat volgens artikel 6.3 van de samenwerkingsovereenkomst verder automatisch een non-concurrentiebeding, of [appellanten] dat nu willen of niet.
18. Onder een toelaatbare nevenrestrictie verstaat het hof een mededingingsbeperking die rechtstreeks verband houdt met en nodig is voor de verwezenlijking van een niet-beperkende hoofdtransactie en die daaraan evenredig is, met dien verstande dat de hoofdtransactie zelf de mededinging niet mag beperken. Indien op grond van objectieve factoren kan worden geconcludeerd dat, binnen de specifieke context van de hoofdtransactie, een bepaalde mededingingsbeperkende restrictie noodzakelijk is voor de tenuitvoerlegging van die transactie en daaraan evenredig is, valt die restrictie buiten het toepassingsgebied van art. 81 lid 1 EG Pro Verdrag en aan de daaraan parallelle bepaling van artikel 6 lid 1 MW Pro (HR 17 december 2004, NJ 2005, 214).
19. In dit geval zijn de aanbiedingsplicht en het optierecht van Prisma c.s. de in aanmerking te nemen hoofdtransactie. Deze beperkt zelf de mededinging, zodat reeds daarom niet sprake is van een toelaatbare nevenrestrictie. Een vrijwillige overdracht van de onderneming waarvan sprake was in HvJ EG 11 juli 1985, zaak 42/84, Jur. HvJ 1985, blz. 2545 (Remia) is hier niet aan de orde.
20. Anders dan Prisma c.s. merkt het hof het postcontractuele non-concurrentiebeding dan ook niet aan als een toelaatbare nevenrestrictie.
21. Prisma c.s. hebben verder gesteld dat de bedingen in kwestie de concurrentie niet merkbaar beïnvloeden.
22. Het hof stelt voorop dat, naar ten pleidooie ook is bevestigd, de gezamenlijke omzet van [appellanten] en Prisma c.s. de drempelwaarden als bepaald in artikel 7 MW Pro overschrijdt en dat in die zin aan het merkbaarheidsvereiste is voldaan.
23. Prisma c.s. hebben niet weersproken dat andere aanbieders van franchiseformules belangstelling hebben getoond voor de locatie van [appellanten] en dat in concreto het optiebeding c.a. het wisselen van franchisegever door [appellanten] heeft belemmerd. Het daadwerkelijk aantal supermarkten in de regio [vestigingsplaats] is beperkt. zoals het hof hiervoor onder r.o. 10 al heeft vastgesteld. Zelfs indien - hetgeen [appellanten] hebben betwist - er in die regio nog enige locaties kunnen worden aangewezen met een bestemming die de vestiging van een supermarkt toelaat, kan, in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot het betreffende marktgebied, niet worden staande gehouden dat de aanbiedingsplicht c.s. geen merkbaar effect heeft op de markt voor aanbieders van franchiseformules. Ook op dit punt is aan het merkbaarheidsvereiste voldaan.
24. Voor zover in het betoog van Prisma c.s. besloten ligt dat de concurrentiebeperking niet merkbaar is omdat het optiebeding c.a. in kwalitatief opzicht de concurrentie slechts zeer minimaal beperkt, kan het hof Prisma c.s. al evenmin volgen. Het optiebeding c.a. heeft tot op heden belemmerd dat [appellanten] naar een andere formule zijn overgestapt en is een effectief middel geweest om [appellanten] tegen hun wil aan de Golff formule te binden.
25. Prisma c.s. hebben voorts betoogd dat de samenwerkingsovereenkomst valt onder de groepsvrijstelling verticalen en daarmee aan de werking van artikel 6 MW Pro ontsnapt.
26. Het hof overweegt dat de groepsvrijstelling verticalen ingevolge artikel 13 MW Pro ook geldt voor interne Nederlandse situaties en dat, als de samenwerkingsovereenkomst daaronder valt, deze niet getroffen wordt door het verbod van artikel 6 MW Pro. Het samenstel van de aanbiedingsplichten en optierechten en het non-concurrentiebeding als verwoord in artikel 6.3 van de samenwerkingsovereenkomst moeten worden aangemerkt als een non-concurrentiebeding na het einde van de overeenkomst in de zin van artikel 5 sub b van Pro de groepsvrijstelling verticalen, dat langer duurt dan de daar toegelaten maximale termijn van één jaar na het einde van de overeenkomst.
27. Prisma c.s. hebben aangevoerd dat het non-concurrentiebeding in enge zin (artikel 6.3.3. van de samenwerkingsovereenkomst) van de overige bepalingen van artikel 6.3 van de samenwerkingsovereenkomst kan worden gesepareerd en dat de rest van dat artikel wel aan artikel 5 sub b van Pro de groepsvrijstelling verticalen voldoet. Het hof verwerpt dit standpunt omdat ook al de aanbiedingsplicht en het optiebeding zoals die in deze samenwerkingsovereenkomst zijn verwoord als zodanig zijn aan te merken als een indirect non-concurrentiebeding in vorenbedoelde zin en ook deze bepalingen over een langere periode dan één jaar na het einde van de samenwerkingsovereenkomst effect hebben, terwijl Prisma c.s. op geen enkele wijze aannemelijk hebben gemaakt dat dit samenstel van bepalingen noodzakelijk is om hun aan [appellanten] overgedragen know how te beschermen. Daarmee voldoet dit samenstel van bepalingen niet aan de eisen van artikel 5 van Pro de groepsvrijstelling verticalen.
28. De tussenconclusie die uit het vorenstaande voortvloeit is dat het optiebeding c.a. zich niet verdraagt met de groepsvrijstelling verticalen en dat deze bepalingen dan ook getroffen worden door het verbod van artikel 6 MW Pro, eerste lid.
29. Daarmee is op zich voldaan aan de voorwaarde waaronder Prisma c.s. een beroep hebben gedaan op de conversiebepalingen van artikel 7.2 van de samenwerkingsovereenkomst en artikel 3:42 BW Pro. Artikel 7.2 van de samenwerkingsovereenkomst (hiervoor onder 2.7 geciteerd) draagt partijen op om overeenstemming te bereiken over een vervangende bepaling die zoveel mogelijk eenzelfde effect heeft. Juist het effect van het optiebeding c.a. is evenwel naar 's hofs oordeel in strijd met het mededingingsrecht en een vervangende bepaling met het effect dat [appellanten] niet naar een andere supermarktorganisatie kunnen overstappen is dan ook evenzeer in strijd met artikel 6 van Pro de MW. Artikel 7.2 van de samenwerkingsovereenkomst kan Prisma c.s. dan ook niet baten.
30. Ook conversie in een minder vergaande maatregel, die nog binnen de grenzen van het toelaatbare zou liggen, wijst het hof af. De absolute nietigheidsbepaling, verwoord in lid 2 van artikel 6 MW Pro is bedoeld om - preventief - aan ongeoorloofde beperkingen van de mededinging een einde te maken. Die prikkel wordt voor een belangrijk deel weggenomen wanneer de door Prisma c.s. voorgestane conversie wordt toegestaan en de belanghebbende partij hooguit het risico loopt dat de niet geoorloofde bepaling wordt omgezet in een bepaling die nog net binnen grenzen van artikel 6 MW Pro valt. Daarmee zou immers de civiele handhaving van het mededingingsrecht tot een weinig effectief middel verworden, hetgeen niet de bedoeling van de wetgever is (vgl. ook de noot van Mok onder HR 3 december 2004, NJ 2005, 118). Het hof oordeelt dan ook dat conversie van het optiebeding c.a. in een minder vergaande, nog net toelaatbare vorm van concurrentiebeperking, niet geoorloofd is. Het beroep op conversie van Prisma c.s. wordt dan ook eveneens verworpen.
32. Het hof dient vervolgens in te gaan op de zijdens Prisma c.s. gevoerde verweren dat [appellanten] hun bevoegdheid om zich op de mededingingsrechtelijke nietigheid te beroepen hebben verwerkt dan wel dat zij die bevoegdheid misbruiken gelet op het feit dat Prisma Vastgoed zelf eigenaar is geweest van (een deel van) de onroerende zaak waarin de supermarkt wordt uitgeoefend en [appellanten] destijds op (eerdere) verkoop aan hen hebben aangedrongen.
33. Ten aanzien van het beroep op misbruik van recht overweegt het hof dat, wat daar verder ook van zij, dit beroep Prisma c.s. niet kan baten reeds omdat artikel 6 lid 2 MW Pro verboden mededingingsbeperkende maatregelen van rechtswege nietig verklaart en de aard van die nietigheidsbepaling - die niet strekt louter ter bescherming van één van de contractspartijen - met zich brengt dat van misbruik van recht door het inroepen ervan geen sprake kan zijn.
34. Het betoog dat [appellanten] hun recht om zich op de nietigheid te beroepen hebben verwerkt, omdat zij aanvankelijk hun supermarkt overeenkomstig de contractuele bedingen aan Prisma c.s. te koop hebben aangeboden, treft evenmin doel. [appellanten] hebben na de opzegging van de samenwerkingsovereenkomst niet aangegeven dat zij overeenkomstig de contractuele bepalingen - die ten laste van hen een aantal dwangsommen bevatten - de supermarkt aan Prisma c.s. hebben willen verkopen, doch hebben een aanbod gedaan dat door Prisma c.s. is verworpen omdat zij de vraagprijs veel te hoog vonden. Uit het doen van dit aanbod volgt niet dat [appellanten] hun recht hebben prijsgegeven om de nietigheid van de haar door Prisma c.s. tegengeworpen bepalingen te beroepen.
35. Gelet op het voorgaande komt het hof tot de conclusie dat grief 1, voor zover deze erover klaagt dat de rechtbank de aanbiedingsplicht c.a. niet in strijd met het mededingingsrecht heeft geoordeeld, terecht is voorgesteld. Voor zover de grief erover klaagt dat de rechtbank niet is ingegaan op de door [appellanten] tegen de andere aspecten (met name de prijsvaststelling en de afnameverplichting) van de opgezegde samenwerkingsovereenkomst aangevoerde bezwaren ontbeert [appellanten] gelet op het voorgaande belang, zodat het hof niet op dat onderdeel van de grief behoeft in te gaan.
Ten aanzien van de overige grieven
36. Het slagen van grief 2 impliceert dat het beroepen vonnis niet in stand kan blijven.
De overige grieven behoeven dan ook geen bespreking meer, datzelfde geldt voor het incidentele appel, dat ervan uitgaat dat de aanbiedingsplicht c.a. rechtsgeldig is.
De verdere beoordeling
37. Uit het voorgaande volgt dat Prisma c.s. aan de opzegging van de samenwerkingsovereenkomst zijdens [appellanten] niet het recht kunnen ontlenen dat [appellanten] verplicht zijn hun bedrijf en onroerende zaken - wat er overigens zij in dit verband van de door [appellanten] in 1995 van derden verworven onroerende zaak - aan Prisma c.s. ten verkoop aan te bieden.
38. Het hof dient vervolgens de subsidiaire stelling van Prisma Vastgoed te beoordelen dat de nietigheid van de aanbiedingsplicht c.a. betekent dat de hele koopovereenkomst van de onroerend zaak aan [appellanten] nietig is en dat Prisma Vastgoed eigenaar is "gebleven" van het door haar rechtsvoorganger aan [appellanten] verkochte pand.
39. Het hof dient daartoe eerst te beoordelen welk onderdeel van de koopovereenkomst door de hiervoor uitgesproken nietigheid wordt getroffen. Het hof oordeelt dat de verplichting om bij (reguliere) beëindiging van de overeenkomst aan Prisma Vastgoed een optierecht op de onroerende zaak te geven (artikel 6.3 onderdeel a van de samenwerkingsovereenkomst in samenhang met 6 lid 1 van de akte van levering) en de kwalitatieve verplichting van artikel 7 van Pro de akte van levering thans getroffen worden door de nietigheid op grond van artikel 6 lid 2 MW Pro.
40. Het hof dient te beoordelen of deze partiele nietigheid met zich brengt dat de hele koopovereenkomst nietig moet worden verklaard waarbij het aankomt op de vraag of het overige deel in onverbrekelijk verband met het nietige deel staat. [appellanten] hebben zulks betwist.
41. Prisma Vastgoed heeft betoogd dat haar rechtvoorgangster het pand in 1989 had verworven en dat deze in 1994 alleen tot verkoop bereid was indien het verkooppunt voor - destijds - Flevozoom behouden bleef waartoe de koopoptie in de koopovereenkomst is opgenomen.
42. Dat Prisma Vastgoed niet tot vervreemding zonder meer van haar onroerende zaak bereid was, wordt door [appellanten] niet betwist. Ook in de tussen partijen op 10 december 1990 gesloten huurovereenkomst die aan de koopovereenkomst vooraf ging was in artikel 9 bepaald Pro dat [appellanten] op 30 april 2001 het recht hadden het gehuurde te kopen voor negen maal de geldende huurprijs, met een voorkeursrecht voor Prisma Vastgoed bij verkoop. In de transportakte diende in dat geval opgenomen te worden dat het voorkeursrecht overeenkomstige toepassing zou hebben in gevallen als aangegeven in artikel 4, lid 1 van de destijds geldende samenwerkingsovereenkomst. [appellanten] hebben evenwel betoogd dat deze koopoptie veel minder ver ging dan de aanbiedingsplicht c.a. vervat in de koopovereenkomst (conclusie rolnummer 46758 van 24 november 2004, punt 4 en 55) hetgeen door Prisma c.s. niet is weersproken.
42.1 [appellanten] hebben voorts betoogd (memorie van grieven, punt 50) dat de gewraakte koppeling met de opzegging van de samenwerkingsovereenkomst haar eerst in een zeer laat stadium was "opgedrongen" nadat Prisma Vastgoed met de verkoop als zodanig had ingestemd. Prisma c.s. hebben bestreden dat sprake was van opdringen, maar hebben niet betwist dat de oprekking van het optiebeding vergeleken bij dat wat in de huurovereenkomst was opgenomen eerst in een laat stadium van de onderhandelingen aan de orde is gesteld.
43. Het hof is op grond van het vorenstaande met [appellanten] van oordeel dat de koopovereenkomst en het resterende deel van het van het optiebeding (kort gezegd de aanbiedingsplicht bij verkoop of algehele beëindiging van het supermarktbedrijf door [appellanten]) niet in onverbrekelijk verband met het wel nietige deel staan, zodat de nietigheid van de hiervoor onder 39 aangeduide bepalingen niet tot gevolg heeft dat de gehele koopovereenkomst nietig is.
43.1 Het hof zal de vordering van Prisma Vastgoed tot overdracht van de onroerende zaak dan ook afwijzen, zowel in de primaire als in de subsidiaire vorm.
44. Meer subsidiair heeft Prisma Vastgoed gevorderd dat [appellanten] wordt veroordeeld tot vergoeding van het verschil tussen de waarde van het uitoefenen van de koopoptie en de getaxeerde waarde van de onroerende zaak. Ook deze vordering die is gebaseerd op een toerekenbare tekortkoming met betrekking tot het optierecht c.a., is niet toewijsbaar, gelet op de nietigheid van dat beding voor zover hier relevant.
45. Het hof zal de door [appellanten] gevorderde verklaring voor recht in navolgende zin toewijzen. Het hof zal zich daarbij niet uitlaten over de notariële akte van levering, nu een daarop toegesneden petitum niet voorligt. Het hof zal de vorderingen van Prisma Vastgoed in zaak 46632 afwijzen.
46. De vordering van Prisma Food tot overdracht van de onderneming strandt op dezelfde grond als die hiervoor is gegeven met betrekking tot de vordering van Prisma Vastgoed, evenals de vermeerderde eis in appel. Het hof zal de overige vorderingen van [appellanten], zowel in zaak 46632 als in zaak 46758 afwijzen.
De proceskosten
47. Gelet op deze uitkomst zal het hof Prisma c.s., als de in het ongelijk te stellen partij, in de kosten veroordelen, zowel van het geding in eerste aanleg als in hoger beroep, zowel in het principaal appel als in het incidenteel appel.
Voor wat het salaris betreft zal het hof in de eerste aanleg voor procedure 46632 uitgaan van tarief VII, gelijk Prisma c.s. hebben bepleit, en het aantal punten vaststellen (rekeninghoudende met een reconventie die voortvloeit uit het verweer) op 3. In zaak 46758 zal het hof voor de conventie, die parallel loopt met zaak 46632, geen afzonderlijk procureurssalaris toekennen en voor de reconventie tarief II toepassen en 2 punten toekennen.
In appel zal het hof voor het salaris uitgaan van 3 punten naar tarief VII.
De beslissing
Het gerechtshof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep
en opnieuw rechtdoende:
verklaart voor recht dat artikel 6.3 onderdeel a, eerste bullit point van de samenwerkingsovereenkomst in samenhang met 6 lid 1 van de akte van levering van de onroerende zaak, waarin de supermarkt wordt uitgeoefend, nietig is op grond van artikel 6 lid 2 MW Pro;
wijst af hetgeen [appellanten] meer of anders heeft gevorderd;
wijst de vorderingen van Prisma c.s. af;
veroordeelt Prisma c.s. in de kosten van het geding in beide instanties en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellanten]:
in eerste aanleg op € 4.535,- aan verschotten en € 8.644,- aan salaris voor de procureur,
in hoger beroep op € 5.802,93 aan verschotten en € 11.685,- aan salaris voor de procureur;
Aldus gewezen door mrs. Kuiper, voorzitter, Verschuur en Breemhaar, raden, en uitgesproken door mr. Streppel, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mevrouw Haites-Verbeek als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 7 november 2007.