Uitspraak
Arrest d.d. 14 april 2009
Zaaknummer 107.001.861/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellant],
wonende te [woonplaats appellant],
appellant in het principaal en geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel appel,
in eerste aanleg: eiser,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden,
tegen
1. Staalbouw Nauta Heeg B.V.,
gevestigd te Heeg, gemeente Wymbritseradiel,
hierna te noemen: Nauta,
geïntimeerde in het principaal appel,
in eerste aanleg: gedaagde
advocaat: mr. R.S. van der Spek, kantoorhoudende te Leeuwarden,
2. Aannemingsmaatschappij Friso B.V.,
gevestigd te Sneek,
hierna te noemen: Friso,
geïntimeerde in het principaal appel, appellante in het voorwaardelijk incidenteel appel,
in eerste aanleg: gedaagde,
advocaat: mr. J.B. Dijkema, kantoorhoudende te Leeuwarden,
De inhoud van het tussenarrest van 25 juli 2007 wordt hier overgenomen.
Het verdere geding in hoger beroep
Ingevolge voornoemd tussenarrest heeft op 10 oktober 2007 een comparitie van partijen plaatsgevonden. Het daarvan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich bij de stukken. Bij die gelegenheid is geen schikking tot stand gekomen, waarna de zaak naar de rol is verwezen voor het nemen van een memorie van grieven.
Vervolgens heeft [appellant] een memorie van grieven genomen, waarbij anders dan daarin is aangegeven geen productie is overgelegd. De conclusie van die memorie luidt:
"bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het door de rechtbank te Leeuwarden, sector kanton, locatie Sneek op 4 april 2007 onder rolnummer 199069/CV EXPL 06-893 tussen partijen gewezen vonnis te vernietigen en opnieuw rechtdoende de vordering alsnog toe te wijzen zulks met veroordeling van geïntimeerden in de kosten van het geding, in beide instanties."
Bij memorie van antwoord is door Nauta, onder het overleggen van één productie, verweer gevoerd met als conclusie:
"bij arrest, uitvoerbaar verklaard bij voorraad, te bekrachtigen het tussen partijen door de Rechtbank Leeuwarden, sector Kanton op 4 april 2007 onder zaak/rolnummer 199069/CV EXPL 06-893 gewezen vonnis, althans in ieder geval appellante in zijn vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren, dan wel hem die vorderingen als ongegrond en onbewezen te ontzeggen, met veroordeling van appellant in de kosten van deze procedure, de kosten van de eerste instantie inbegrepen."
Bij memorie van antwoord tevens houdende memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel is door Friso verweer gevoerd en voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld. De conclusie van de memorie luidt:
"bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
IN HET PRINCIPALE APPEL:
- het vonnis te bekrachtigen, voor zover noodzakelijk na aanvulling en/of verbetering van de gronden, respectievelijk de grieven daartegen te verwerpen;
IN HET VOORWAARDELIJK INCIDENTELE APPEL:
- het vonnis gewezen te Leeuwarden van 4 april 2007, gewezen onder zaaknummer 199069/CV EXPL 06-893, voor zover daarvan beroep, te vernietigen althans te verbeteren;
IN HET PRINCIPALE ALS IN HET VOORWAARDELIJK INCIDENTELE APPEL:
- appellante ten principale daarbij te veroordelen tot betaling van de proceskosten in beide instanties, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en - voor het geval voldoening van de proceskosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
- alsmede appellante ten principale te veroordelen tot betaling van de nakosten ad € 131,- zonder betekening, dan wel € 199,- in het geval van betekening, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis en - voor het geval voldoening van de nakosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening."
Door [appellant] is in het voorwaardelijk incidenteel appel geantwoord met als conclusie:
"bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het door de rechtbank te Leeuwarden, sector kanton, locatie Sneek op 4 april 2007 onder rolnummer 199069/CV EXPL 06-893 tussen partijen gewezen vonnis te vernietigen en opnieuw rechtdoende de vordering alsnog toe te wijzen zulks met veroordeling van geïntimeerden in de kosten van het geding, in beide instanties."
Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest. Het door [appellant] overgelegde dossier is verre van compleet en is bovendien, in strijd met het bepaalde in het rolreglement, voorzien van handgeschreven commentaar.
De grieven
[appellant] heeft in het principaal appel acht als zodanig aangeduide grieven opgeworpen.
Friso heeft in het voorwaardelijk incidenteel appel één grief opgeworpen.
De beoordeling
Vaststaande feiten
1. De kantonrechter heeft in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.5) van het vonnis de feiten vastgesteld. [appellant] heeft twee verholen grieven opgeworpen tegen de feitenvaststelling. Friso en Nauta hebben op deze verholen grieven gereageerd. Tegen één onderdeel van de feitenvaststelling komt Friso op in de enige grief in het voorwaardelijk incidenteel appel. Dat appel is ingesteld onder de voorwaarde dat één of meer grieven in het principaal appel slagen, zodat het hof er pas aan toe komt indien - in het geschil tussen [appellant] en Friso - één van de grieven slaagt. Het hof zal hierna eerst de feiten, voor zover in het principaal appel van belang, vaststellen.
1.1. [appellant] is in januari 1997 bij Nauta in dienst getreden als staal(constructie)monteur. Dit dienstverband is, met een onderbreking van ongeveer 21 maanden in de jaren 2000 - 2002, voortgezet tot 1 april 2005. Nauta heeft de arbeidsovereenkomst tegen de laatstgenoemde datum opgezegd.
1.2. Begin februari 2004 heeft Nauta een overeenkomst van onderaanneming gesloten met Friso. Friso heeft Nauta opdracht gegeven om de staalconstructie van een aantal te bouwen werkplaatsen op Schiphol te leveren en te monteren.
1.3. [appellant] is door Nauta te werk gesteld op het project te Schiphol in een ploeg bestaande uit de monteurs [monteur] en [appellant] en een voorman, [voorman].
1.4. Op vrijdag 23 april 2004 omstreeks 12.00 uur diende [appellant] enkele zogenaamde kikkerplaten te monteren aan de onderzijde van een balkenconstructie ten behoeve van het plafond, op een hoogte van ongeveer 3.25 meter. Nauta had [appellant] voor het aanbrengen van deze platen een schaarhoogwerker ter beschikking gesteld. Omdat onder één van de balken waaraan een kikkerplaat gemonteerd moest worden een stapel gipsplaten van ongeveer 91 cm hoog lag, kon [appellant] geen gebruik maken van de schaarhoogwerker. De gipsplaten waren daar neergelegd door werknemers van een andere (onder)aannemer. [appellant] is op de stapel gipsplaten gaan staan om de kikkerplaat te monteren. Toen de kikkerplaat gemonteerd was, is [appellant] ten val gekomen, waarbij hij zijn enkel heeft gebroken.
1.5. Op de dag van het ongeval heeft de Inspecteur van de Arbeidsinspectie een onderzoek verricht op de plaats van het ongeval. Ook heeft hij [appellant] en diens collega [monteur] gehoord. In het naar aanleiding van zijn onderzoek opgestelde rapport concludeert de inspecteur het volgende:
"Tijdens mijn onderzoek heb ik geen verband kunnen vaststellen tussen een overtreding van de Arbeidsomstandighedenwet 1998 en de oorzaak van het, ingevolge artikel 9, 1e lid van diezelfde wet, meldingsplichtige arbeidsongeval. In verband hiermee heb ik volstaan met het opmaken van dit ongevalsrapport."
Bespreking van de (verholen) grieven over de feiten
2. [appellant] betwist in appel dat Nauta hem een schaarhoogwerker ter beschikking heeft gesteld om de kikkerplaten te bevestigen. Het hof stelt vast dat [appellant] in de inleidende dagvaarding onder het kopje "toedracht/inleiding" zelf heeft opgenomen dat Nauta hem ten behoeve van de werkzaamheden een schaarhoogwerker ter beschikking heeft gesteld van een speciaal, extra smal model, waarmee ook in kleine ruimten gewerkt kon worden. Zijn in appel betrokken stelling dat hem geen schaarhoogwerker ter beschikking is gesteld, heeft [appellant] van geen enkele toelichting voorzien. Een dergelijke toelichting mocht, gelet op hetgeen hij eerder heeft aangevoerd over de schaarhoogwerker, wel van hem verlangd worden. Het hof heeft de beschikbaarstelling van de schaarhoogwerker dan ook in de vaststaande feiten vermeld.
3. De tweede verholen grief betreft de vraag of [appellant] bij het afstappen van de stapel gipsplaten ten val is gekomen of zich heeft verstapt. Het hof komt hierop terug in rechtsoverwegingen 22 tot en met 24.
4. De voorwaardelijke grief van Friso betreft de hoogte van de stapel gipsplaten. De kantonrechter heeft, mede op basis van het rapport van de arbeidsinspectie, aangenomen dat de hoogte van deze stapel 91 cm was. Friso stelt dat deze hoogte 45 cm was. Het hof is bij de vaststelling van de feiten vooralsnog uitgegaan van 91 cm. Wanneer de grieven in het principaal appel slagen, zal het hof op deze vaststelling terugkomen.
Bespreking van de overige grieven
5. [appellant] heeft niet alleen zijn werkgever Nauta aangesproken op grond van artikel 7:658 en Pro 6:162 BWBW, maar ook Friso. Zijn vordering op Friso heeft hij primair gebaseerd op artikel 7:658 lid 4 BW Pro. Subsidiair heeft hij aangevoerd dat Friso onrechtmatig jegens hem gehandeld heeft. In dat kader heeft hij gesteld dat ook indien artikel 7:658 BW Pro formeel niet van toepassing is de algemene zorgvuldigheidsnorm die voor Friso geldt dient te worden ingekleurd aan de hand van de norm van artikel 7:658 BW Pro. De kantonrechter heeft beide grondslagen verworpen. Met grief 8 komt [appellant] op tegen het oordeel van de kantonrechter over de primaire grondslag van zijn vordering. Met grief 7 ageert [appellant], naar het hof uit de toelichting op de grief begrijpt, tegen het oordeel over de subsidiaire grondslag. Het hof merkt daarbij op dat in de grief wordt vermeld dat "Nauta" aansprakelijk is op grond van artikel 6:162 BW Pro, maar dat uit de toelichting op de grief volgt dat [appellant] vooral de vordering op Friso op het oog heeft. Het hof ziet reden om deze grieven, en daarmee de vorderingen op Friso, eerst te behandelen.
De vorderingen op Friso
6. [appellant] en Friso verschillen van mening over de vraag of artikel 7:658 lid 4 BW Pro van toepassing is. Op grond van deze bepaling geldt de regeling van artikel 7:658 BW Pro niet alleen voor de formele werkgever, maar ook voor degene die in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf arbeid laat verrichten door een persoon met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft. De wetsgeschiedenis van artikel 7:658 lid 4 BW Pro is niet geheel duidelijk over de reikwijdte van deze bepaling. Uit de wetsgeschiedenis (Kamerstukken II 1997-1998, 25 263, nr. 14) volgt weliswaar dat de bepaling van belang is voor uitzendarbeid, uitlening en aanneming van werk maar onduidelijk is voor welke gevallen van aanneming van werk de bepaling geldt. Wel wordt uit de wetsgeschiedenis duidelijk dat de ratio van de bepaling is dat voorkomen moet worden dat voor de werknemer die formeel bij de werkgever in dienst is een andere regeling van de aansprakelijkheid voor bedrijfsongevallen geldt dan voor zijn collega die onder verantwoordelijkheid van de werkgever dezelfde of vergelijkbare werkzaamheden verricht zonder dat van een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht sprake is. De wetgever wil voorkomen dat de vrijheid van degene die een bedrijf uitoefent om te kiezen voor het laten verrichten van werk door werknemers of door anderen van invloed is op de rechtspositie van degene die het werk verricht en dan betrokken raakt bij een arbeidsongeval.
7. Naar het oordeel van het hof is in situaties van aanneming van werk artikel 7:658 lid 4 BW Pro alleen van toepassing indien de aannemer zeggenschap heeft over de werkzaamheden die de getroffen "werknemer" verricht en er een functioneel verband is tussen deze werkzaamheden en het ongeval (vergelijk artikel 6:170 BW Pro). Daarvan zal doorgaans sprake zijn indien de getroffene dezelfde werkzaamheden verricht als de werknemers van de aannemer.
8. Friso heeft gemotiveerd betwist dat [appellant] werkzaamheden verricht heeft die ook door haar werknemers werden verricht. Volgens haar (conclusie van dupliek nrs. 6 e.v.) betrof het door [appellant] en diens collega's verrichte staalwerk gespecialiseerd werk dat door Friso altijd in onderaanneming werd uitbesteed en ontvingen de werknemers van Nauta ook geen opdrachten en instructies van haar. Friso stelt dat zij slechts aanspreekpunt was voor de werknemers van Nauta wanneer geen leidinggevende van Nauta aanwezig was. Volgens haar fungeerde Nauta als onderaannemer geheel zelfstandig en volgens haar, Nauta's, eigen agenda. Volgens Friso had zij dan ook geen zeggenschap over de werkzaamheden van [appellant].
9. [appellant] heeft deze stellingen van Friso onvoldoende weersproken. Hij heeft slechts aangevoerd dat Friso, als aannemer, geacht mag worden ook staalconstructies te vervaardigen. Op het betoog van Friso dat het gespecialiseerd staalwerk betrof en dat zij altijd een onderaannemer inschakelt voor dit soort staalwerk heeft hij niet gereageerd. Ook hetgeen Friso heeft aangevoerd over de gezagsverhouding heeft [appellant] onweersproken gelaten. Aldus heeft hij niet voldaan aan de op hem rustende plicht voldoende feiten en omstandigheden te stellen waaruit volgt dat artikel 7:658 lid 4 BW Pro van toepassing is op de verhouding tussen hem en Friso.
10. Grief 8 faalt derhalve.
11. Voordat artikel 7:658 lid 4 BW Pro werd ingevoerd, was in de jurisprudentie reeds uitgemaakt dat de tewerkgestelde werknemer bij een arbeidsongeval naast zijn werkgever ook de inlener kon aanspreken ter zake van het tekortschieten in diens zorgplicht. De getroffene diende zijn vordering dan weliswaar te baseren op onrechtmatige daad, maar de in het kader van artikel 7:658 BW Pro (en 7A:1638x BW) geldende regels ter zake van stelplicht en bewijslast werden op deze vordering van overeenkomstige toepassing verklaard (vgl. HR 15 juni 1990, NJ 1990, 716 en 22 maart 1991, NJ 1991, 420). Met de invoering van het vierde lid van artikel 7:658 BW Pro is deze rechtspraak gecodificeerd en heeft ze geen zelfstandige betekenis meer.
12. Het betoog van [appellant], in de toelichting op grief 7, komt er op neer dat de werking van artikel 7:658 lid 4 BW Pro de facto wordt uitgebreid tot situaties die niet onder de reikwijdte van deze bepaling vallen doordat in die situaties de zorgvuldigheidsnorm van artikel 7:658 lid 1 BW Pro toch van toepassing is. Het hof volgt [appellant] niet in dit betoog. Zoals hiervoor is overwogen, is de ratio van artikel 7:658 lid 4 BW Pro juist dat bij arbeidsongevallen geen onderscheid dient te worden gemaakt tussen de werknemer die in dienst is bij de werkgever en diens collega die weliswaar niet bij de werkgever in dienst is maar, gelet op het verrichte werk en het bestaan van een (feitelijke) gezagsverhouding, verder met de eerstgenoemde werknemer op één lijn te stellen is. In die situatie, waarin de werkgever in de verhouding tot beide werknemers ook werkgever is in de zin van de Arbeidsomstandighedenwet 1998 (hierna Arbowet) is er een goede reden om voor wat betreft de op de werkgever rustende zorgplicht geen onderscheid te maken tussen beide werknemers. In de situatie waarin daarvan geen sprake is - doordat niet hetzelfde werk wordt verricht en/of geen gezagsverhouding bestaat - ligt dat anders en is er juist geen reden om de zorgplicht van de opdrachtgever, die geen werkgever is, wel in te vullen naar de voor een werkgever geldende norm van artikel 7:658 lid 1 BW Pro. Nu, zoals hiervoor is overwogen, Friso niet heeft te gelden als de werkgever van [appellant] is er geen reden om het handelen van Friso te toetsen aan de norm van artikel 7:658 lid 1 BW Pro.
13. Grief 7 faalt in zoverre.
14. Het hof stelt vast dat indien [appellant], in hoger beroep, al heeft willen stellen dat Friso ook aansprakelijk is voor de door hem geleden schade indien de norm van artikel 7:658 lid 1 BW Pro niet van toepassing is, hij deze stelling onvoldoende heeft onderbouwd. [appellant] is evenmin opgekomen tegen het oordeel van de kantonrechter dat een eventueel op artikel 7:611 BW Pro gebaseerde vordering op Friso niet slaagt. Dat betekent dat de vorderingen van [appellant] op Friso, wat er ook zij van zijn vorderingen op Nauta, niet toewijsbaar zijn.
De vorderingen op Nauta
15. Met de grieven 1 tot en met 5 komt [appellant] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat zijn vorderingen op Nauta niet op de primaire grondslag, artikel 7:658 BW Pro, toewijsbaar zijn. De grieven hangen met elkaar samen en leggen de vraag of Nauta op grond van artikel 7:658 BW Pro aansprakelijk is jegens [appellant] in volle omvang aan het hof voor. Het hof zal de grieven tezamen behandelen.
16. Het hof stelt voorop dat artikel 7:658 lid 1 BW Pro op de werkgever de verplichting legt de maatregelen te nemen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. Bij het antwoord op de vraag of de werkgever in de gegeven omstandigheden aan zijn zorgplicht heeft voldaan, geldt als uitgangspunt dat de omvang van de zorgplicht in de eerste plaats en in elk geval wordt bepaald door hetgeen op grond van de regelgeving op het terrein van de arbeidsomstandigheden van de werkgever wordt gevergd. Deze zorgplicht heeft een ruime strekking. Artikel 7:658 BW Pro strekt er, volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad, weliswaar niet toe een absolute waarborg voor de werknemer te scheppen voor bescherming tegen het gevaar van arbeidsongevallen, maar gelet op de ruime strekking van de zorgplicht kan niet snel worden aangenomen dat de werkgever daaraan heeft voldaan en bijgevolg niet aansprakelijk is voor door de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden geleden schade (HR 12 december 2008, JAR 2009, 15). Op grond van deze zorgplicht is de werkgever verplicht ter voorkoming van de realisering van gevaren verband houdende met het werk datgene te doen wat in de gegeven omstandigheden, volgens de normen geldend ten tijde van het ongeval redelijkerwijs van hem mocht worden verwacht, door voorzieningen te treffen ter voorkoming van gevaar, of indien dat niet (goed) mogelijk is, door te instrueren en te waarschuwen ter voorkoming van het realiseren van gevaar.
17. Bij het antwoord op de vraag of de werkgever is tekortgeschoten in deze zorgverplichting is allereerst van belang of de werkgever concrete (technische) maatregelen had behoren te (laten) nemen of middelen beschikbaar had behoren te stellen die het ongeval hadden kunnen voorkomen. Of dat het geval is, is onder meer afhankelijk van de mate van waarschijnlijkheid waarmee de niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid door de werknemer mag worden verwacht, van de grootte van de kans dat daaruit ongevallen ontstaan, van de ernst die de gevolgen daarvan kunnen hebben en uiteraard van de mogelijkheid en de mate van bezwaarlijkheid van het treffen van veiligheidsmaatregelen. Ook is van belang in hoeverre het treffen van dergelijke veiligheidsmaatregelen reeds voordat het ongeval zich had voorgedaan voor de werkgever voor de hand lag (vgl. HR 11 november 2005, JAR 2005, 287) en of sprake is van specifieke veiligheidsvoorschriften terzake van het gevaar.
18. Wanneer het niet goed mogelijk of niet opportuun is het gevaar door het treffen van aanpassingen weg te nemen, is vervolgens van belang of en in hoeverre op de werkgever een waarschuwings- en instructieplicht rust en of hij daaraan heeft voldaan. Of dat het geval is, is afhankelijk van de grootte en voorzienbaarheid van het gevaar. Ook dient rekening te worden gehouden met de kennis en ervaring van de betrokken werknemer, ofschoon de werkgever er wel mee dient te rekenen dat ook in het werk ervaren en met de desbetreffende werkomstandigheden bekende werknemers niet steeds de noodzakelijke voorzichtigheid zullen betrachten (HR 13 juli 2007, JAR 2007, 230). Bij de beoordeling van hetgeen hij in dit verband dient te doen, dient de werkgever voor ogen te houden of van de desbetreffende maatregel redelijkerwijs effect valt te verwachten. Als richtsnoer kan worden aangenomen dat geen waarschuwing nodig is voor algemeen bekende gevaren en voor niet als gevaarlijk te kwalificeren situaties die zich buiten de werkplek op dezelfde manier kunnen voordoen.
19. Tenslotte dient de werkgever er zoveel mogelijk voor te zorgen dat de gegeven instructies daadwerkelijk worden nageleefd (vgl. HR 2 oktober 1998, NJ 1999, 683).
20. Een werkgever die niet (volledig) aan zijn zorgplicht heeft voldaan, kan aan aansprakelijkheid ontkomen wanneer hij aantoont dat indien hij wel (volledig) aan zijn zorgplicht zou hebben voldaan, dit het ongeval niet zou hebben voorkomen
(vgl. HR 10 december 1999, NJ 2000, 211 en 12 september 2003, JAR 2003, 242).
21. Tegen de achtergrond van hetgeen hiervoor is overwogen, zal het hof beoordelen of Nauta is tekortgeschoten in haar zorgplicht.
22. Tussen partijen staat niet ter discussie dat [appellant] bij de uitoefening van zijn werkzaamheden voor Nauta letsel heeft opgelopen. Hoe het letsel precies is ontstaan, is niet geheel duidelijk. [appellant] stelt dat hij van de stapel platen is gevallen toen hij er van af wilde komen, dan wel dat hij toen is misgestapt doordat, waarschijnlijk terwijl hij op de stapel aan het werk was, door een derde een ladder tegen de wand naast de stapel is geplaatst. Nauta houdt het er op dat [appellant] is misgestapt. Zij wijst er op dat [appellant] niet duidelijk is over de toedracht van het ongeval. Volgens haar heeft [appellant] zijn aanvankelijke relaas bij conclusie van repliek aangepast. Nauta stelt dat [appellant] de feiten en omstandigheden waarop hij de aansprakelijkheid van Nauta baseert niet heeft kunnen hard maken en dat zijn vordering alleen om die reden al moet worden afgewezen.
23. Op de werknemer aan wie een bedrijfsongeval is overkomen, rust behoudens bijzondere omstandigheden niet de stelplicht betreffende de precieze toedracht van het ongeval (vgl. HR 10 december 1999, NJ 2000, 211, 4 mei 2001, JAR 2001, 96 en 29 juni 2001, JAR 2001, 141). Wanneer de precieze toedracht van het ongeval onduidelijk blijft, komt dat in beginsel niet voor risico van de werknemer, maar van de werkgever. Een en ander geldt ook in de verhouding tussen [appellant] en Nauta.
24. Anders dan Nauta betoogt is in het geschil van partijen geen sprake van bijzondere omstandigheden, die tot het maken van een uitzondering op de hiervoor vermelde regel nopen. Aan Nauta kan worden toegegeven dat de stellingen van [appellant] omtrent de precieze toedracht van het ongeval in de loop van de procedure zijn gewijzigd, maar van een drastische wijziging is geen sprake. Er is veeleer sprake van een toespitsing van de eerder ingenomen stelling, in die zin dat [appellant] in de conclusie van repliek ook de (mogelijke) oorzaken van het ten val komen heeft vermeld. Een van die oorzaken, de aanwezigheid van een ladder, ligt in de lijn met hetgeen hij reeds bij gelegenheid van zijn verhoor door de inspecteur van de Arbeidsinspectie heeft verklaard:
"Bij het afstappen ging ik echter vol door mijn rechter enkel. (...) Achteraf vermoed ik dat ik op een ladder ben gestapt die daar schuin tegen een wand lag, echter ik weet dat niet zeker."
Dat hij niet eerder in de procedure melding heeft gemaakt van de ladder, kan hem echter niet worden tegengeworpen, zeker niet nu Nauta niet aanvoert dat [appellant] door haar of door derden eerder is ondervraagd over de toedracht van het ongeval. Het betoog van Nauta dat de inspecteur van de Arbeidsinspectie [appellant] op het spoor van de ladder gezet zal hebben, is speculatief en wordt door het hof verworpen.
25. Het hof ziet, kortom, geen enkele reden om aan [appellant], bij wijze van uitzondering op de hoofdregel, zwaardere eisen te stellen omtrent zijn stelplicht betreffende de toedracht van het ongeval. Met zijn stelling dat hem een arbeidsongeval is overkomen - een stelling die op zich niet wordt betwist door Nauta - heeft [appellant] aan de op hem rustende stelplicht voldaan. Het is vervolgens aan Nauta om te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat zij aan haar zorgplicht op grond van artikel 7:658 lid 1 BW Pro heeft voldaan.
26. Nauta heeft tal van maatregelen opgesomd die door haar zijn getroffen in het kader van haar zorgplicht. Met deze maatregelen heeft zij, stelt zij, aan haar zorgplicht voldaan. [appellant] heeft niet betwist dat Nauta een aantal van deze maatregelen heeft getroffen. Hij heeft, in elk geval in appel, echter gemotiveerd betwist dat enkele andere maatregelen genomen zijn danwel het belang van deze maatregelen gerelativeerd. Waar het volgens [appellant] vooral om gaat is dat Nauta niet heeft voorkomen dat een situatie is ontstaan waarin hij de hem ter beschikking gestelde schaarhoogwerker niet kon gebruiken. In dat kader heeft hij er op gewezen dat volgens het V&G plan van Nauta en Friso de schaarhoogwerker niet gehinderd mocht worden, aan welk voorschrift niet voldaan is, dat de coördinatie tussen Friso en Nauta ontbrak, dat niet dagelijks overleg plaatsvond tussen de voorman en [appellant], dat op de bewuste dag in de desbetreffende ruimte geen heftruck aanwezig was om de stapel platen te verwijderen en dat er onder grote werkdruk gewerkt moest worden.
27. Gesteld noch gebleken is dat Nauta een krachtens de Arbowet geldende specifieke veiligheidsnorm geschonden heeft. Aan [appellant] kan worden toegegeven dat het niet schenden van een specifieke veiligheidsnorm niet zonder meer volgt uit het door de Arbeidsinspectie opgemaakte rapport, maar dat Nauta een concreet voorschrift, en zo ja welk, voorschrift uit de Arbowet of de daarop gebaseerde regelgeving geschonden heeft, heeft [appellant] niet gesteld, zodat er niet van kon worden uitgegaan dat Nauta wel een dergelijk voorschrift heeft overtreden. In dit kader overweegt het hof dat [appellant] zich wel heeft beroepen op artikel 3.16 van het Arbobesluit. Deze bepaling bevat weliswaar een algemene regel, inhoudende dat de werkgever maatregelen dient te nemen ter voorkoming van valgevaar, maar geen specifieke veiligheidsnorm, die ziet op de situatie ten tijde van het ongeval.
28. Nauta heeft aangevoerd dat in het kader van het project een veiligheids- en gezondheidsplan en een risico-evaluatie en -inventarisatie is opgesteld. Tevens heeft zij gesteld dat al haar monteurs verplicht waren de cursus Basisveiligheid te volgen, dat [appellant] deze cursus gevolgd heeft, dat maandelijks een zogenaamde toolboxmeeting met de projectleider georganiseerd werd, waarbij de monteurs geïnstrueerd werden over de veiligheid en dat zij alle noodzakelijke persoonlijke beschermingsmiddelen aan [appellant] beschikbaar heeft gesteld. Bovendien werd volgens haar door haar voorman dagelijks toezicht uitgeoefend, vonden wekelijks werkplekinspecties plaats en was sprake van een duidelijke coördinatie van haar werk en dat van Friso.
29. [appellant] heeft betwist dat hij de cursus Basisveiligheid heeft gevolgd, maar hij heeft deze betwisting naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd, nu Nauta reeds bij conclusie van antwoord een afschrift van het door [appellant] behaalde diploma van deze cursus in het geding heeft gebracht. Nauta heeft met het opstellen van een veiligheids- en gezondheidsplan en van een risico-evaluatie en -inventarisatie, het geregeld organiseren van bijeenkomsten waarbij de veiligheid op het project aan de orde kwam, het laten volgen van een veiligheidscursus en het beschikbaar stellen van persoonlijke beschermingsmiddelen, naar het oordeel van het hof voldaan aan de op haar rustende verplichting de aandacht te vestigen op de veiligheid op het project en heeft zij haar werknemers in elk geval de middelen beschikbaar gesteld die zij nodig hebben om veilig te kunnen werken. Indien, zoals [appellant] stelt maar Nauta betwist, de toolboxmeetings niet maandelijks maar tweemaandelijks - en derhalve minder dan tien keer per jaar - plaatsvonden, betekent dit nog niet dat Nauta aansprakelijk is, nu zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien dat het beleggen van enkele toolboxvergaderingen meer dit ongeval had kunnen voorkomen.
30. Nauta heeft daarnaast maatregelen getroffen om te bewerkstelligen dat haar medewerkers, waaronder [appellant], in beginsel verantwoord op hoogte konden werken. Zij heeft een schaarhoogwerker aan haar werknemers beschikbaar gesteld. In het veiligheids- en gezondheidsplan is bovendien een bepaling opgenomen, die er (onder meer) toe strekt dat de schaarhoogwerker ook daadwerkelijk gebruikt kan worden. In nr. 10 op bladzijde 9 van dat plan is vermeld dat Friso diende zorg te dragen voor het ordelijk en vrij van obstakels houden van de werkvloer.
31. Naar het oordeel van het hof staat tevens vast dat Nauta behoorlijk toezicht heeft gehouden op de naleving van de veiligheidsvoorschriften. Nauta heeft haar stelling dat geregeld en nauwgezet toezicht werd uitgeoefend uitvoerig onderbouwd, onder meer met een verwijzing naar de verslagen van uitgevoerde veiligheidsinspecties. In het licht daarvan heeft [appellant] zijn betwisting van de stellingen van Nauta onvoldoende onderbouwd. Ook betreffende dit aspect is Nauta derhalve niet tekortgeschoten in haar zorgverplichting.
32. De vraag die resteert is of Nauta in haar zorgplicht is tekortgeschoten door geen verderstrekkende maatregelen te treffen (het verstrekken van instructies aan [appellant] daaronder begrepen) om te voorkomen dat de aanwezigheid van een obstakel, in dit geval een stapel gipsplaten, [appellant] zou verhinderen de schaarhoogwerker te gebruiken en/of om hem ervan te weerhouden zijn werkzaamheden in dat geval vanaf de stapel platen te verrichten in plaats van de platen eerst te (doen) verwijderen.
33. Naar het oordeel van het hof rustte op Nauta niet de verplichting om te voorkomen dat zich op enig moment een obstakel op de werkvloer bevond. Tussen partijen staat niet ter discussie dat de werknemers van Nauta niet alleen op de werkplek aanwezig waren, maar dat er ook door werknemers van andere (onder)aannemers gewerkt werd. Onder die omstandigheden is niet te voorkomen dat op enig moment gedurende enige tijd bouwmaterialen op de werkvloer liggen. Dat op 23 april 2004 een stapel gipsplaten lag op de plaats waar [appellant] moest werken, betekent dan ook nog niet, en zeker niet zonder meer, dat Nauta in haar zorgplicht is tekortgeschoten. Dat zou mogelijk anders zijn indien sprake was van een structurele situatie, waarbij geregeld gipsplaten of andere bouwmaterialen van derden in de weg lagen. Dat die situatie zich heeft voorgedaan, heeft [appellant] echter niet gesteld. Tegenover de stelling van Nauta dat het op de werkvloer ordelijk toeging, heeft [appellant] slechts gesteld dat de werkplek rommelig en slechts verlicht was. Waar de stelling van Nauta ondersteund wordt door de hiervoor aangehaalde inspectierapporten vindt de stelling van [appellant] geen steun in de overgelegde stukken. In dit kader is van belang dat noch het rapport van de Arbeidsinspectie noch de bijgevoegde foto's van de werkplek een aanknopingspunt bevatten voor de juistheid van het standpunt van [appellant]. [appellant] heeft de stelling van Nauta dat van een ordelijke werkplek sprake was, dan ook niet voldoende weersproken.
34. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat, ofschoon Nauta niet mocht uitsluiten dat [appellant] bij het werken met de schaarhoogwerker een obstakel op zijn weg zou vinden, zij er geen rekening mee hoefde te houden dat die situatie zich geregeld zou voordoen. Naar het oordeel van het hof hoefde Nauta er evenmin rekening mee te houden dat wanneer zich een obstakel zou voordoen er een meer dan geringe kans was dat het verwijderen van dit obstakel op noemenswaardige problemen zou stuiten. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat tussen partijen niet ter discussie staat dat op het werk een heftruck beschikbaar was. Zelfs indien, zoals [appellant] stelt maar Nauta betwist, de heftruck zich in een andere ruimte bevond en vanwege een te smalle doorgang de stapel gipsplaten niet kon bereiken en Nauta dat behoorde te weten, betekent dat nog niet dat Nauta rekening moest houden met een meer dan geringe kans dat het verwijderen van het obstakel tot problemen zou leiden, ook niet wanneer rekening wordt gehouden met het feit dat de werkdruk op dat moment hoog was, zoals [appellant] stelt maar Nauta betwist. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat [appellant] in dat geval de mogelijkheid had om het obstakel, al dan niet met de hulp van anderen en na overleg met zijn voorman, handmatig te verwijderen. In dit kader is van belang dat [appellant] niet de enige werknemer van Nauta op het project was. Uit de door zijn collega [monteur] bij de Arbeidsinpectie afgelegde verklaring, die op dit punt niet door [appellant] is weersproken, volgt dat op de dag van het ongeval naast [appellant] nog twee werknemers van Nauta op het project werkten.
35. Het hof stelt vast dat gesteld noch gebleken is dat zich gedurende het project eerder problemen hadden voorgedaan met obstakels die niet, of slechts moeilijk, verwijderd konden worden.
36. Nauta hoefde, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, geen rekening te houden met een meer dan geringe kans op de aanwezigheid van een obstakel, die [appellant] ertoe zou brengen om de schaarhoogwerker niet te gebruiken. Zij hoefde er evenmin rekening mee te houden dat [appellant] een groot risico zou lopen om te vallen wanneer hij incidenteel, vanwege de aanwezigheid van een obstakel, geen gebruik zou maken van de schaarhoogwerker om de kikkerplaten aan te brengen, maar ergens anders op zou gaan staan. In dit kader is van belang dat [appellant] de platen op 3.25 meter hoogte moest aanbrengen en derhalve aan een relatieve geringe verhoging voldoende zou hebben. De kans dat een eventuele val van deze hoogte ernstige gevolgen zou hebben, was niet groot.
37. Nu sprake was van een geringe kans op het zich voordoen van een obstakel dat niet zonder noemenswaardige problemen verwijderd kon worden en de kans dat daardoor ongevallen, met ernstige gevolgen, zouden ontstaan gering was, rustte op Nauta niet de verplichting om andere maatregelen te treffen dan de reeds door haar getroffen maatregelen.
38. De slotsom is dat Nauta niet in haar zorgplicht is tekortgeschoten. Dat betekent dat de vorderingen van [appellant] niet op de grondslag van artikel 7:658 BW Pro toewijsbaar zijn. De grieven 1 tot en met 5 falen dan ook.
39. Met grief 6 komt [appellant] op tegen de afwijzing van zijn vorderingen op de subsidiaire grondslag, goed werkgeverschap. Indien een werknemer een ongeval overkomt en de regeling van artikel 7:658 BW Pro is op dat ongeval van toepassing, omdat sprake is van "schade die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt", is de regeling van artikel 7:658 BW Pro van toepassing, niet die van artikel 7:611 BW Pro. De werkgever die ten aanzien van het bedrijfsongeval heeft voldaan aan de op hem rustende zorgplicht ingevolge artikel 7:658 lid 1 BW Pro kan niet op grond van datzelfde bedrijfsongeval aansprakelijk zijn op grond van artikel 7:611 BW Pro. Wanneer hij aan zijn zorgplicht ingevolge artikel 7:658 lid 2 BW Pro heeft voldaan heeft hij betreffende het ontstaan van het ongeval ook geen normen van goed werkgeverschap geschonden.
40. [appellant] heeft nog verwezen naar het arrest van de Hoge Raad van 1 februari 2008 (JAR 2008, 57) dat betrekking heeft op een verkeersongeval van een werknemer. Hij ziet er aan voorbij dat ten aanzien van een dergelijk ongeval de werkgever doorgaans geen of slechts een beperkte zorgplicht heeft (vgl. ook HR 12 december 2008, JAR 2009,15), zodat van schending van de in artikel 7:658 lid 1 BW Pro vastgelegde zorgplicht dan geen sprake is. In een dergelijke situatie, die hier juist niet aan de orde is, biedt de (algemene) regeling van artikel 7:611 BW Pro een aanvullende bescherming.
41. Het hof verwerpt het betoog van [appellant] dat een "grote" werkgever als Nauta ten aanzien van bepaalde (loyale) werknemers als [appellant] een verdergaande verplichting bij bedrijfsongevallen zou hebben. Dit betoog komt er op neer dat op de werkgever in die gevallen alsnog een (beperkte) risicoaansprakelijkheid zou rusten voor alle werkgerelateerde ongevallen. Noch de wet, noch de wetsgeschiedenis noch de jurisprudentie bieden daarvoor voldoende steun. Grief 6 faalt derhalve.
42. Voor het geval grief 7 ook betrekking heeft op de vorderingen op Nauta, en [appellant] van mening is dat Nauta onrechtmatig jegens hem gehandeld heeft, faalt de grief. Nu Nauta, zoals hiervoor is overwogen, geen zorgplicht jegens [appellant] heeft geschonden en zij om die reden niet aansprakelijk is op grond van artikel 7:658 BW Pro is zij evenmin aansprakelijk op grond van artikel 6:162 BW Pro. Het toepassingsbereik van laatstgenoemde bepaling is bij bedrijfsongevallen niet ruimer dan dat van artikel 7:658 en Pro/of artikel 7:611 BW Pro.
Slotsom
43. De grieven falen. Het hof zal het vonnis van de kantonrechter bekrachtigen.
44. De voorwaarde waaronder het door Friso ingestelde incidentele appel is ingesteld, is niet in vervulling gegaan. Om die reden zal het hof het incidentele appel niet behandelen. Een proceskostenveroordeling is dan ook niet aan de orde.
45. Het hof zal [appellant] veroordelen in de proceskosten van het geding in hoger beroep (geliquideerd salaris advocaat 1 punt naar tarief II). Voor een veroordeling van [appellant] in de proceskosten van het geding in eerste aanleg, als door Nauta gevorderd, is geen reden nu [appellant] door de kantonrechter, in het te bekrachtigen vonnis, reeds in deze kosten is veroordeeld.
46. Friso maakt op aanspraak op nakosten. Die vordering is niet toewijsbaar. Uit artikel 237 lid 4 Rv Pro volgt dat nakosten slechts kunnen worden toegewezen in een bevelschrift, afgegeven door de rechter die de proceskostenveroordeling heeft uitgesproken. Artikel 237 lid 4 Rv Pro biedt geen toereikende grondslag voor het bij voorbaat toewijzen van kosten die eerst na de uitspraak (mogelijk) ontstaan. De bepaling heeft immers betrekking op "na de uitspraak ontstane kosten". Bovendien staat het slot van deze bepaling, waarin het instellen van een gewoon rechtsmiddel tegen een beslissing omtrent de nakosten wordt uitgesloten, in de weg aan toewijzing van nakosten in de uitspraak zelf. Wanneer over de nakosten in de uitspraak zelf wordt beslist, zou met de uitspraak zelf ook de beslissing over de nakosten, tegen de in artikel 237 lid 4 Rv Pro neergelegde bedoeling van de wetgever in, aan een hogere voorziening zijn onderworpen, hetgeen de wetgever juist heeft willen voorkomen.
47. Het hof wijst de vordering van Friso af om te bepalen dat de wettelijke rente over de proceskosten is verschuldigd indien deze niet binnen zeven dagen zijn voldaan. Ingevolge artikel 6: 119 lid 1 BW is de schuldenaar wettelijke rente verschuldigd indien sprake is van verzuim. Voor het intreden van verzuim is, wanneer de nakoming niet blijvend onmogelijk is, een ingebrekestelling noodzakelijk (artikel 6: 82 BW), tenzij een ingebrekestelling op een van de in artikel 6: 83 BW aangegeven gronden dan wel op grond van de redelijkheid en billijkheid achterwege kan blijven of een beroep op het ontbreken van een ingebrekestelling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Anders dan Friso lijkt te veronderstellen, leidt alleen een veroordeling tot betaling van een geldsom niet tot een situatie van verzuim en, daarmee, tot de verschuldigdheid van wettelijke rente.
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het geding in hoger beroep en bepaalt deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van Nauta en Friso gevallen op elk € 251,00 aan verschotten en € 894,00 voor geliquideerd salaris van de advocaat;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Aldus gewezen door mrs. Zuidema, voorzitter, Kuiper en De Hek, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 14 april 2009 in bijzijn van de griffier.