Uitspraak
Arrest d.d. 6 oktober 2009
Zaaknummer 107.001.584/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
Batavus B.V.,
gevestigd te [plaats],
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: Batavus,
advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden,
voor wie gepleit hebben mr. W.B.J. van Overbeek en mr. H.M. Cornelissen, advocaten te Amsterdam,
tegen
[geïntimeerde],
gevestigd te [plaats],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. R.A. Schütz, kantoorhoudende te Leeuwarden,
voor wie gepleit hebben mr. J. van Rhijn en mr. F. Hoppe, advocaten te Alkmaar resp. Hoorn.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 4 oktober 2006 door de rechtbank Leeuwarden.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 28 december 2006 is door Batavus hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 21 februari 2007.
De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep luidt:
"1. te vernietigen het vonnis waarvan beroep;
2. opnieuw rechtdoende bij arrest, zonodig onder verbetering of aanvulling van rechtsgronden de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog af te wijzen, althans een zodanige beslissing te nemen als het hof in goede justitie zal vermenen te behoren,
3. [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van beide instanties, uitvoerbaar bij voorraad voorzover de wet zulks toelaat.
een en ander, voor zover de wet het toelaat, uitvoerbaar bij voorraad."
Batavus heeft een memorie van grieven genomen.
Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:
"Tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep."
Voorts heeft Batavus een akte genomen.
Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten.
Tenslotte heeft [geïntimeerde] de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
Batavus heeft haar grieven genummerd van 1 tot en met 21, maar heeft daarbij de nummers 16 tot en met 19 overgeslagen, waardoor zij in totaal zeventien grieven heeft voorgedragen.
De beoordeling
De vaststaande feiten
1. Grieven 1 tot en met 5 richten zich tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.7. Het hof zal hierna bij de vaststelling van de feiten met deze grieven rekening houden, zodat zij overigens geen nadere bespreking behoeven.
2. Als enerzijds gesteld en anderzijds niet dan wel onvoldoende betwist staat tussen partijen het volgende vast:
2.1 Batavus is een producent van tweewielers, terwijl [geïntimeerde] zich bezighoudt met de detailhandel in en reparatie van fietsen en accessoires. Fietsen van het merk Batavus zijn een zogenaamd A-merk, dat wil zeggen dat zij zich in het topsegment van de markt bevinden. Batavus maakt onderdeel uit van het Accell-concern. [geïntimeerde] oefent haar bedrijf uit in een winkel met werkplaats in Wormerveer, maar verkoopt ook fietsen via internet met behulp van haar website www.bikemotion.nl. Aanvankelijk had [geïntimeerde] ook een winkel in Blokker, maar deze is in 2003 verkocht. In de periode van 1990 tot en met 2001 bestond tussen partijen een handelsrelatie op basis waarvan [geïntimeerde] jaarlijks van Batavus fietsen betrok. [geïntimeerde] verkocht deze fietsen, met name via haar internetverkoop, tegen aanzienlijk lagere prijzen dan andere handelaren in Batavus-fietsen. Voor [geïntimeerde] vertegenwoordigde de verkoop van Batavus-fietsen ongeveer de helft van de jaaromzet. Batavus onderhield vóór 1990 gedurende een twintigtal jaren een handelsrelatie met de vader van één van de vennoten van [geïntimeerde].
2.2. Batavus heeft de handelsrelatie met [geïntimeerde] zonder opgave van redenen bij brief van 27 april 2001 met ingang van 1 september 2001 opgezegd met een uitloopperiode tot en met 31 december 2001. Batavus is hiertoe overgegaan onder druk van concurrenten van [geïntimeerde], onder wie met name de in Euretco Tweewielers B.V. (hierna verder Euretco te noemen) verenigde fietshandelaren. Euretco (later Biretco) was een inkoopcombinatie, die destijds ongeveer 20.000 fietsen per jaar van Batavus afnam, dat wil zeggen 10% van de totale omzet van Batavus. In het weekbulletin van Euretco (de Weekinfo), nr. 18, van april 2001, staat het volgende te lezen:
Hoe lang houdt de vakhandel nog boter op zijn hoofd? Dat is toch wel de belangrijkste vraag die u uzelf, als ondernemer in de rijwielbranche, nu moet stellen. Hebben we het gedonder van de vliegende winkels achter de rug: nu is het de beurt aan Internet.
Ga vanavond gerust eens even de Internetpagina www.bikemotion.nl bekijken. U zult net als wij constateren dat daar de mooie merkproducten die wij allemaal in onze dure winkels hebben staan, worden aangeboden voor nagenoeg inkoopprijzen. Overjarige modellen??? Welnee, de nieuwste modellen van de zogenaamde A-merken: (...)
Uw consument zal de weg naar Internet ook gaan vinden. Daar wordt over gesproken op verjaardagsfeestjes. De vakhandel kan straks als showroom fungeren. U mag de fietsen uitleggen, aanmeten enzovoorts. Men denkt er nog even over na..., maar bestelt de fiets dan via Internet. De fabrikant aanspreken, Tsja, u weet dan ook welke prachtige verhalen we dan krijgen. WORDT HET DAN GEWOON NIET EENS TIJD DAT WIJ DEZE FIETSEN NIET MEER OPNEMEN IN ONS ASSORTIMENT? DE FABRIKANT MOET DAN MAAR EIEREN VOOR ZIJN GELD KIEZEN: OF DE VAKHANDEL OF DE DISCOUNTERS!
Beide gaat niet! (...)
In dit bericht worden onder meer twee fietsmodellen van Batavus (Allegro en Staccato) genoemd en de kortingen die daarop worden gegeven op de site van [geïntimeerde]. Deze kortingen bedragen 24,3% resp. 26,1% op de gewone consumentenprijs. Deze tekst is door [betrokkene] op 25 april 2001 per mail aan Batavus gezonden met de mededeling dat men de tekst de volgende week zou publiceren.
2.3. Batavus had geen enkel bezwaar tegen de wijze waarop [geïntimeerde] haar fietsen verkocht, maar zij heeft onder druk van een belangrijk deel van haar afnemers, waaronder in het bijzonder Euretco, uiteindelijk besloten om de handelsrelatie met [geïntimeerde] op te zeggen om te voorkomen dat zij die andere afnemers zou verliezen.
2.4. [geïntimeerde] heeft tegen de opzegging door Batavus geprotesteerd en een kort geding aangespannen waarbij zij veroordeling van Batavus heeft gevorderd tot voortzetting van de leveranties van fietsen aan haar. Deze vordering is door de voorzieningenrechter bij vonnis van 21 december 2001 afgewezen. Als gevolg van deze uitspraak kon [geïntimeerde] weliswaar niet meer rechtstreeks van Batavus fietsen betrekken, maar nog wel steeds van andere Batavus-dealers, zij het dat dit haar marge ongunstig beïnvloedde. [geïntimeerde] heeft het door haar ingestelde hoger beroep tegen dit kortgedingvonnis ingetrokken.
2.5. Bij brief van 3 maart 2003 heeft Batavus [geïntimeerde] gesommeerd om slechts Batavus-fietsen aan klanten te verkopen, indien deze voorafgaand aan de levering waren geïnspecteerd en volledig waren afgemonteerd. In dezelfde brief heeft Batavus [geïntimeerde] gesommeerd om het gebruik van het beeldmerk van Batavus als hyperlink op [geïntimeerde]s website te staken evenals het "framen" van de website van Batavus. [geïntimeerde] heeft hiertegen geprotesteerd, waarna een tweede kort geding tussen partijen is gevoerd. Tijdens die procedure is [geïntimeerde] alsnog akkoord gegaan met de eis van Batavus om de Batavus-fietsen voor aflevering af te monteren en te controleren en heeft zij de vordering die daarop betrekking had ingetrokken. Bij vonnis van 30 oktober 2003 heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van Batavus ten aanzien van het gebruik van haar beeldmerk en het "framen" toegewezen.
2.6. In 2004 heeft Batavus besloten om een selectief distributiestelsel in te voeren ten behoeve van de verkoop van haar fietsen. Dit stelsel houdt kort samengevat in dat de distributeurs (hierna ook wel dealers genoemd) van Batavus-fietsen moeten voldoen aan bepaalde kwalitatieve eisen, dat Batavus daarnaast kwantitatieve selectiecriteria hanteert voor de toelating van distributeurs in de verschillende regio's van het land en dat er een verbod voor de toegelaten distributeurs geldt om Batavus-fietsen aan niet erkende distributeurs te verkopen. Batavus heeft hiertoe in de tweede helft van 2004 aan haar distributeurs een overeenkomst ter ondertekening voorgelegd. Een deel van deze distributeurs heeft die overeenkomst niet ondertekend. [geïntimeerde] heeft tegen de invoering van dit selectieve distributiestelsel geprotesteerd, maar ook bij fax van haar raadsman van 15 november 2004 Batavus gesommeerd om te bevestigen dat [geïntimeerde] tot dat stelsel zou worden toegelaten hetgeen Batavus heeft geweigerd. [geïntimeerde] heeft Batavus opnieuw in kort geding (dat op 17 november 2004 heeft gediend) betrokken met de eis dat Batavus via haar distributeurs het volledige assortiment van haar fietsen aan [geïntimeerde] zou blijven leveren. Bij vonnis van 25 november 2004 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Leeuwarden Batavus verboden om aan haar dealers een doorleververbod jegens [geïntimeerde] op te leggen. Batavus heeft hoger beroep ingesteld tegen deze uitspraak. Bij arrest van 2 maart 2005 heeft dit hof het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd. Op grond hiervan heeft [geïntimeerde] tot op heden nog steeds Batavus-fietsen kunnen afnemen van Batavus-dealers.
2.7. Begin 2005 heeft [geïntimeerde] een bodemprocedure tegen Batavus aangespannen. De rechtbank heeft in die procedure bij vonnis van 4 oktober 2006 - zakelijk samengevat - voor recht verklaard dat de duurovereenkomst tussen Batavus en [geïntimeerde] niet door de opzegging van 27 april 2001 is geëindigd en voorts Batavus gelast om het dealercontract ter ondertekening aan [geïntimeerde] voor te leggen, onder veroordeling van Batavus tot vergoeding van schade. Tegen deze uitspraak heeft Batavus het onderhavige hoger beroep ingesteld.
Rechtsverwerking
3. In grief 6 voert Batavus aan dat de rechtbank ten onrechte haar beroep op rechtsverwerking aan de zijde van [geïntimeerde] heeft verworpen. Batavus stelt zich op het standpunt dat [geïntimeerde], doordat zij het hoger beroep tegen het kortgedingvonnis van 21 december 2001 heeft ingetrokken, in dat vonnis heeft berust. Daardoor mocht Batavus erop vertrouwen dat [geïntimeerde] de rechtsgeldigheid van de opzegging van 27 april 2001 niet meer ter discussie zou stellen. In elk geval heeft [geïntimeerde] volgens Batavus door het intrekken van het hoger beroep haar recht verwerkt om schadevergoeding te vorderen. Batavus wijst er in dit verband op dat de voorzieningenrechter uitdrukkelijk heeft overwogen dat [geïntimeerde] nog steeds de mogelijkheid behield om Batavus-fietsen in te kopen, zij het niet bij Batavus, maar bij andere dealers, ook al moest [geïntimeerde] daardoor een hogere inkoopprijs betalen. Batavus is van mening dat zich nadien geen nieuwe feiten en omstandigheden hebben voorgedaan die voor de intrekking van belang zouden zijn geweest, indien [geïntimeerde] die destijds had gekend. De invoering van een selectief distributiestelsel door Batavus ziet zij niet als een dergelijke relevante omstandigheid.
4. Batavus voert verder nog aan dat zij door een verwerping van haar beroep op rechtsverwerking in haar bewijspositie nadelig wordt beïnvloed en dat haar daardoor ook de mogelijkheid wordt ontnomen om te anticiperen op de mogelijke financiële gevolgen van een schadevordering van [geïntimeerde].
5. Het hof oordeelt als volgt. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad is enkel tijdsverloop of stilzitten onvoldoende voor rechtsverwerking. Er moet sprake zijn van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij de wederpartij het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de gerechtigde zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de wederpartij in zijn positie onredelijk zou worden benadeeld wanneer de gerechtigde zijn aanspraak alsnog geldend zou maken. Het enkel door [geïntimeerde] intrekken van het hoger beroep tegen het vonnis van de voorzieningenrechter van 21 december 2001 is naar het oordeel van het hof geen bijzondere omstandigheid als hiervoor bedoeld. Het feit dat [geïntimeerde] berustte in die uitspraak kan immers niet worden gelijkgesteld met het berusten in de opzegging zelf. Hierbij is van belang dat het slechts ging om een voorlopig oordeel over de rechtsverhouding tussen partijen. Juist de omstandigheid dat de voorzieningenrechter in zijn vonnis uitdrukkelijk heeft overwogen dat de gevolgen voor [geïntimeerde] beperkt waren, omdat hij elders nog Batavus-fietsen kon inkopen, brengt naar het oordeel van het hof mee dat Batavus er rekening mee had moeten houden dat [geïntimeerde] de opzegging inclusief de financiële consequenties daarvan opnieuw ter discussie zou willen stellen wanneer hij ook die mogelijkheid zou kwijtraken.
6. De stelling van Batavus dat zij in een nadeliger bewijspositie komt te verkeren wanneer [geïntimeerde] alsnog de rechtsgeldigheid van de opzegging mag aanvechten, is door haar niet voldoende onderbouwd. Overigens is het hof, zoals hierna zal blijken, van oordeel dat een bewijslevering als door Batavus bedoeld niet noodzakelijk is. Ook haar stelling dat zij niet heeft kunnen anticiperen op de mogelijke financiële consequenties van een en ander, heeft Batavus niet onderbouwd. Het hof zal daaraan dan ook voorbijgaan.
7. Grief 6 faalt.
De aard van de rechtsverhouding tussen partijen
8. In grief 7 voert Batavus aan dat de rechtbank heeft miskend dat de kwalificatie van de rechtsverhouding tussen partijen ten tijde van de opzegging - een duurovereenkomst of een reeks opeenvolgende overeenkomsten - relevant is voor de beoordeling van de opzegging. Batavus beschouwt de rechtsverhouding tussen partijen als een reeks van individuele verkooptransacties. [geïntimeerde] had geen afnameverplichting en Batavus had slechts een leveringsverplichting in geval van een door haar geaccepteerde bestelling van [geïntimeerde]. Batavus had ingevolge deze rechtsverhouding tussen partijen het recht om niet aan [geïntimeerde] te leveren en daarom ook om zonder opgave van redenen te beslissen om in de toekomst geen fietsen meer te verkopen aan [geïntimeerde] en aldus de handelsrelatie met [geïntimeerde] te beëindigen. Hierbij eisen de redelijkheid en billijkheid alleen dat aan [geïntimeerde] een redelijke termijn zou worden gegund, hetgeen volgens Batavus in dit geval ook is gebeurd.
9. Het hof deelt deze zienswijze van Batavus niet. Tussen partijen bestond al vanaf 1990 een handelsrelatie waarbij jaarlijks door [geïntimeerde] een bepaalde (en niet onaanzienlijke) hoeveelheid fietsen van Batavus werd afgenomen. Dat alleen al is voldoende voor de conclusie dat tussen partijen een langdurige handelsrelatie bestond ten tijde van de opzegging door Batavus, nog daargelaten de omstandigheid dat deze handelsrelatie een voortzetting was van de handelsrelatie die Batavus bijna 20 jaren had onderhouden met de vader van één van de vennoten van [geïntimeerde], gedurende welke periode ook steeds fietsen van Batavus werden afgenomen. Het hof is dan ook van oordeel dat [geïntimeerde] ten tijde van de opzegging door Batavus als distributeur of dealer van Batavus kan worden beschouwd, waarbij het niet relevant is dat Batavus vóór 2003 niet al te veel eisen stelde aan haar distributeurs, zoals Batavus heeft aangevoerd. Ook Batavus zelf heeft in de verschillende procedures overigens meermalen betoogd dat zij [geïntimeerde] tot en met 2001 als één van haar dealers beschouwde. Het hof verwijst bijvoorbeeld naar par. 64 van het appelschrift in het spoedappel dat Batavus heeft ingesteld tegen het kortgedingvonnis van 25 november 2004 (prod. 11 bij de conclusie van eis). Een dergelijke relatie van leverancier-distributeur beschouwt het hof als een duurovereenkomst, maar dan in de zin van een raamovereenkomst waarbinnen steeds aflopende overeenkomsten worden gesloten. Zo'n raamovereenkomst kan, ook zonder expliciete regeling daarvan, in beginsel worden opgezegd, maar die opzegging zal aan de eisen van redelijkheid en billijkheid moeten voldoen en mag niet in strijd zijn met de wet. Die laatste mogelijkheid kan zich voordoen wanneer de opzegging in strijd moet worden geacht met artikel 6 van Pro de Mededingingswet (hierna verder Mw), waarover hierna meer.
10. Het hof verwerpt grief 7.
De opzegging getoetst aan artikel 6 Mw Pro
11. De grieven 8 - 13 lenen zich voor een gezamenlijke behandeling, daar zij alle betrekking hebben op de vraag of de opzegging van 27 april 2001 in strijd is met artikel 6 Mw Pro.
12. De eerste twee leden van artikel 6 Mw Pro luiden als volgt:
1. Verboden zijn overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst.
2. De krachtens het eerste lid verboden overeenkomsten en besluiten zijn van rechtswege nietig.
13. In artikel 7 Mw Pro wordt bepaald dat artikel 6, eerste lid Mw niet geldt voor overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen, indien het aantal betrokken ondernemingen en de gezamenlijke omzet dan wel het gezamenlijke marktaandeel van de betrokken partijen bepaalde, in dat artikel genoemde, grenzen niet te boven gaan.
14. Op grond van artikel 12 Mw Pro geldt artikel 6, eerste lid Mw niet voor overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen waarvoor krachtens een verordening van de Raad van de Europese Unie of een verordening van de Commissie van de Europese Gemeenschappen (hierna de Commissie) artikel 81, eerste lid van het Verdrag buiten toepassing is verklaard. Eén van die verordeningen is Verordening 2790/1999 van 22 december 1999 van de Commissie, de groepsvrijstelling voor verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen.
15. Het hof merkt op dat de Mededingingswet is geschoeid op Europeesrechtelijke leest (in het bijzonder de artikelen 81 e.v. EG-Verdrag), hetgeen meebrengt dat de in deze wet gebruikte begrippen in het licht van de jurisprudentie van het Hof van Justitie en het Gerecht van Eerste Aanleg moeten worden uitgelegd, terwijl ook de beschikkingspraktijk van de Commissie en de door haar uitgevaardigde Bekendmakingen en Richtsnoeren belangrijke aanwijzingen voor die uitleg kunnen opleveren.
16. Batavus voert in de eerste plaats aan (grief 8) dat zij blijkens haar brief van 27 april 2001 aan [geïntimeerde] de handelsrelatie met laatstgenoemde heeft opgezegd zonder daarvoor gronden aan te voeren, zodat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat Batavus onder druk van Euretco de handelsrelatie met [geïntimeerde] heeft beëindigd. Batavus is van mening dat zij ook in het geheel niet gehouden was om deze opzegging nader te motiveren, omdat zij geen verplichting had en heeft om met [geïntimeerde] te contracteren.
17. Hoewel juist is dat Batavus in haar brief van 27 april 2001 de handelsrelatie met [geïntimeerde] zonder opgave van redenen heeft beëindigd, kan het hof niet de daaruit door Batavus getrokken conclusie onderschrijven dat de redenen waarom Batavus tot deze beëindiging is gekomen niet behoren te worden meegewogen bij de beoordeling van die opzegging. Dit volgt in de eerste plaats uit de conclusie van het hof in rechtsoverweging 9 dat tussen partijen een duurovereenkomst heeft bestaan. De opzegging daarvan zal in elk geval moeten voldoen aan de eisen van de redelijkheid en billijkheid, waardoor de context waarbinnen die opzegging plaatsvindt rechtens relevant is. Bovendien heeft [geïntimeerde] aan haar stellingen ten grondslag gelegd dat de opzegging door Batavus in strijd is met artikel 6, eerste lid Mw. De beoordeling van die stelling kan niet plaatsvinden zonder alle omstandigheden in aanmerking te nemen die van belang zijn voor de beantwoording van de vraag of sprake is van een concurrentiebeperking als bedoeld in deze bepaling.
18. Batavus heeft in deze procedure meermalen benadrukt (zie ook de vaststaande feiten) dat zij de handelsrelatie met [geïntimeerde] heeft beëindigd onder druk van een aantal distributeurs, waaronder met name de distributeurs die waren aangesloten bij Euretco. Het hof verwijst daarvoor in het bijzonder naar par. 3.4 van de memorie van grieven met de aanhef: De bom barst: Euretco zet de zaak op scherp. Euretco was voor Batavus een belangrijke handelsrelatie die scherp kon reageren indien zij het niet eens was met bepaalde ontwikkelingen in de markt. Deze reactie werd vaak verwoord in het periodiek van Euretco, de Weekinfo, een volgens Batavus gevreesd instrument van deze organisatie waarmee werd gepoogd om druk uit te oefenen.
19. Uit de overgelegde stukken leidt het hof af dat Euretco in 2001 met name haar pijlen richtte op de internetverkopers, zoals [geïntimeerde] met zijn site bikemotion.nl. In de Weekinfo van januari 2001 wordt deze site met naam en toenaam genoemd, waarbij wordt opgemerkt dat deze internetverkopers zich bezighouden met prijsdumping. In de Weekinfo van april 2001 waaruit een deel hierboven in rechtsoverweging 2.2 is geciteerd, wordt expliciet gewezen op de hoge kortingen die door [geïntimeerde] bij haar internetverkopen worden gegeven in vergelijking met de - naar het hof begrijpt - door de vakhandel gehanteerde consumentenprijzen. Op deze wijze heeft Euretco in april 2001 zware druk uitgeoefend op Batavus om deze ertoe te brengen voor de vakhandel te kiezen en niet voor de discounters. Naar eigen zeggen van Batavus is er op 26 april 2001, en dus voorafgaand aan de publicatie van de Weekinfo van april 2001, telefonisch contact geweest tussen [betrokkene 1] van Batavus en [betrokkene] van Euretco. Tijdens dat gesprek gaf [betrokkene] aan dat Batavus maar moest kiezen: of de vakhandel of [geïntimeerde]. Ook deelde hij mee dat Euretco de nieuwe Batavus-fietsen al uit haar winkels in Alkmaar en Castricum had laten verwijderen. Verder was er op 26 april 2001 contact tussen Batavus en Euretco via de mail waarbij de tekst van de komende Weekinfo aan Batavus is gestuurd. De opzegging door Batavus van de handelsrelatie met [geïntimeerde] dateert van één dag later; op diezelfde dag stuurde Batavus een brief aan Euretco om haar daarvan op de hoogte te stellen. In september 2001 verscheen er een artikel in de "Tweewieler" (productie 46 bij de memorie van grieven) waarin namens de vakhandel opnieuw grote ergernis wordt geuit ten aanzien van de "extreme kortingen" van [geïntimeerde]. In dit artikel staat te lezen dat tweewielerondernemers uit Nederland zich in toenemende mate ergeren aan deze online prijsoorlog en dat zij onder dreiging van een boycot fabrikanten onder druk zetten om hen te laten stoppen met het leveren van fietsen. Ook wordt vermeld dat Batavus aan de ondernemer uit Blokker (waarmee [geïntimeerde] wordt bedoeld) te kennen heeft gegeven op korte termijn te willen stoppen met de leveranties.
20. Het hof concludeert uit deze gang van zaken dat de angel van het conflict in de prijsstelling van de internetverkopen van [geïntimeerde] zat en dat Batavus daarvan ook heel goed op de hoogte was. Er zijn door Batavus ook wel andere bezwaren van de distributeurs genoemd, zoals het feit dat [geïntimeerde] de fietsen aanvankelijk door de klant zelf liet monteren waarna de vakhandel de problemen van de klant mocht oplossen (het zogenaamde free rider-probleem), of problemen rond de garantie, maar het hof ziet deze problemen slechts als een afgeleide van het grote verschil in prijsstelling. [geïntimeerde] had voor zijn internetverkopen aanzienlijk lagere kosten dan de vakhandel met zijn hoge overheadkosten. Hierdoor had [geïntimeerde] qua prijsstelling een aanzienlijk voordeliger marktpositie dan de vakhandel. [geïntimeerde] was hiermee in feite haar tijd vooruit, want in de jaren daarna is blijkens de stukken de internetverkoop van fietsen sterk gestegen en zijn ook vele andere distributeurs van Batavus gebruik gaan maken van dit verkoopkanaal.
21. Batavus heeft in de onderhavige procedure meermalen verklaard dat zij geen enkel bezwaar had tegen de hoge kortingen die [geïntimeerde] bij haar internetverkoop gaf. De opzegging van de handelsrelatie met [geïntimeerde] was uitsluitend ingegeven door de wens van Batavus om de leden van Euretco en andere distributeurs niet als klant te verliezen. De door hen vertegenwoordigde omzet was voor Batavus zo belangrijk dat zij daadwerkelijk eieren voor haar geld heeft gekozen. Anders geformuleerd, indien [geïntimeerde] niet zulke hoge kortingen zou hebben gegeven, was er geen druk van de kant van haar distributeurs geweest en had Batavus de handelsrelatie met [geïntimeerde] ook niet opgezegd.
22. Het hof is van oordeel dat de opzegging onder de hiervoor geschetste omstandigheden niet een vrije en autonome keuze van Batavus is geweest, maar één die uitsluitend onder druk van genoemde distributeurs is genomen en die beoogde een eind te maken aan de prijsconcurrentie die de andere Batavus-distributeurs van [geïntimeerde] ondervonden. Daarmee is die opzegging onderdeel en sluitstuk van een onderling afgestemde feitelijke gedraging als bedoeld in artikel 6, eerste lid Mw. Om aan deze kwalificatie te voldoen is het naar het oordeel van het hof, in het bijzonder als gevolg van de term "feitelijk", niet noodzakelijk dat partijen over en weer duidelijk maken wat zij van plan zijn te gaan doen, zoals Batavus lijkt te menen. Het kan voldoende zijn dat één der partijen duidelijk maakt wat zij van de andere partij verwacht en dat die andere partij vervolgens naar die uitgesproken verwachting handelt, zonder dat vooraf nog aan zijn wederpartij bekend te hebben gemaakt. In het onderhavige geval is het voor het aannemen van een onderlinge afstemming van het marktgedrag dan ook voldoende dat Batavus zich onder druk van Euretco en andere distributeurs heeft laten bewegen om de handelsrelatie met [geïntimeerde] op te zeggen, terwijl zij daartoe zonder die druk geen enkele aanleiding zou hebben gevonden. Aldus is geen sprake van een ondernemersbeslissing waarmee in vrijheid en op alerte wijze op de marktomstandigheden wordt gereageerd. Dat Batavus en niemand anders dan Batavus deze beslissing heeft genomen, dat Batavus daarover zorgvuldig heeft nagedacht, dat Euretco zich niets van de belangen van Batavus heeft aangetrokken, dat er contracteervrijheid is, het zijn allemaal door Batavus aangevoerde omstandigheden, die niets kunnen afdoen aan de constatering dat Batavus uitsluitend heeft opgezegd onder druk van Euretco en/of andere distributeurs en aldus juist niet in vrijheid en zelfstandigheid heeft gehandeld.
23. Batavus heeft ter ondersteuning van haar standpunt verwezen (memorie van grieven, par. 4.3.8 - 4.3.12) naar de uitspraak van de rechtbank Almelo van 10 mei 2006 in de zaak MF/Eastborn (LJN AX1494) waarin een leverancier (Eastborn) het distributeurschap van MF heeft opgezegd onder druk van andere distributeurs. Waar de rechtbank de opzegging door Eastborn van de handelsrelatie met MF nog rechtmatig oordeelde, heeft het hof Arnhem daarover inmiddels anders geoordeeld, zoals blijkt uit zijn arrest van 18 december 2007 (LJN BC5311). In het bijzonder verwijst het hof naar rechtsoverweging 4.18 van dat arrest waarin het hof Arnhem oordeelt dat de opzegging onder druk van de distributeurs en de effectuering daarvan door Eastborn een onderling afgestemde feitelijke gedraging vormen die de strekking had om de concurrentie tussen de distributeurs te beperken.
24. Door Batavus is nog betoogd dat een onderling afgestemde feitelijke gedraging in de zin van artikel 6, eerste lid Mw zich slechts in horizontale marktverhoudingen kan voordoen, maar die opvatting is naar het oordeel van het hof onjuist. Noch in artikel 6, eerste lid Mw, noch in artikel 81, eerste lid EG-Verdrag wordt dat onderscheid gemaakt, hetgeen ook voor de hand ligt, aangezien onderling afgestemde feitelijke gedragingen zowel in horizontale als in verticale marktverhoudingen de concurrentie kunnen beperken, zoals overeenkomsten of besluiten van ondernemersverenigingen dat ook kunnen doen. Het hof verwijst bij wijze van voorbeeld naar groepsvrijstelling 2790/1999 waarin naast de overeenkomst ook uitdrukkelijk de onderling afgestemde feitelijke gedraging wordt genoemd als oorzaak van concurrentiebeperkingen in verticale marktverhoudingen.
25. Het hof is op grond van het voorgaande van oordeel dat de opzegging onder druk van Euretco en andere distributeurs een onderling afgestemde feitelijke gedraging vormt als bedoeld in artikel 6 Mw Pro. Deze onderling afgestemde feitelijke gedraging had bovendien de strekking om de concurrentie te beperken, nu de werkelijke reden voor die opzegging was gelegen in de onvrede van Euretco en andere distributeurs over de hoge kortingen die [geïntimeerde] gaf. Daarmee is gegeven dat het de handhaving van de gebruikelijke marges van de distributeurs en daarmee een verticale prijsbinding is geweest die het oogmerk vormde van de opzegging door Batavus. Hierdoor werd de prijsconcurrentie tussen de distributeurs beperkt, omdat [geïntimeerde] niet meer kon profiteren van de voordeliger inkoopprijzen bij Batavus, waar andere distributeurs dat voordeel bleven behouden. Het hof verwijst in dit verband naar de Richtsnoeren inzake verticale beperkingen van de Commissie (Pb. 2000, C 291/1) en in het bijzonder naar par. 47 daarvan, waarin als vorm van indirecte verticale prijsbinding het opschorten of beëindigen van overeenkomsten wordt genoemd wanneer dit verband houdt met de inachtneming van een bepaald prijsniveau.
26. Nu het in dit geval gaat om een onderling afgestemde feitelijke gedraging die de strekking had om de concurrentie te beperken, is volgens vaste rechtspraak een onderzoek naar de effecten daarvan niet noodzakelijk. Wel zal het hof moeten onderzoeken of deze concurrentiebeperking merkbaar is en voorts of de artikelen 7 en 12 resp. 13 Mw in dit geval van toepassing zijn.
27. Een concurrentiebeperking moet merkbaar zijn om binnen het toepassingsbereik van artikel 6, eerste lid Mw te vallen. Indien dat vanwege de zwakke positie van de betrokken partijen op de betrokken relevante markt niet het geval is, valt de gedraging niet onder artikel 6, eerste lid Mw. Het hof is echter van oordeel dat een concurrentiebeperking als merkbaar moet worden gekwalificeerd wanneer sprake is van zogenaamde hardcore-restricties. Daaronder worden blijkens punt 11, sub 2 aanhef en onder a van de Bagatelbekendmaking van de Europese Commissie restricties verstaan die op zich of in combinatie met andere factoren waarover partijen controle hebben direct of indirect tot doel hebben de beperking van de mogelijkheden van de afnemer tot het vaststellen van zijn verkoopprijs. Het hof heeft hiervoor reeds geoordeeld dat daarvan in het onderhavige geval sprake is.
28. Het hof stelt vervolgens vast dat de in dit geding aan de orde zijnde onderling afgestemde feitelijke gedraging niet kan profiteren van de in artikel 7 Mw Pro geboden mogelijkheid om aan het verbod van artikel 6, eerste lid Mw te ontsnappen, aangezien de in artikel 7 Mw Pro genoemde kwantitatieve grenzen worden overschreden, zowel ten aanzien van het aantal deelnemende ondernemingen als ten aanzien van de omzet. Batavus heeft dit in feite ook niet betwist.
29. Ingevolge artikel 13 juncto Pro 12 Mw geldt artikel 6, eerste lid Mw niet voor - onder meer - onderling afgestemde feitelijke gedragingen die niet in strijd zijn met artikel 81, eerste lid EG-Verdrag, maar die, als dat wel het geval zou zijn, zouden zijn vrijgesteld krachtens een EG-groepsvrijstelling. Dat roept de vraag op of de in dit geding aan de orde zijnde onderling afgestemde feitelijke gedraging onder de reikwijdte van groepsvrijstelling Vo. 2790/1999 zou vallen, indien zij in strijd zou zijn geweest met artikel 81, eerste lid EG-Verdrag. Het hof beantwoordt die vraag ontkennend, aangezien in artikel 4 aanhef Pro en onder a van Vo. 2790/1999 wordt bepaald dat de in artikel 2 van Pro deze verordening voorziene vrijstelling niet geldt voor verticale overeenkomsten die op zich of in combinatie met andere factoren waarover partijen controle hebben, direct of indirect tot doel hebben de beperking van de mogelijkheden van de afnemer tot het vaststellen van zijn verkoopprijs. Zoals al overwogen in rechtsoverweging 27, is het hof van oordeel dat de onderling afgestemde feitelijke gedraging waarvan in deze zaak sprake is, een dergelijke hardcore-restrictie vormt, zodat zij niet langs deze weg kan ontsnappen aan de toepassing van artikel 6, eerste lid Mw.
30. In dit verband heeft Batavus nog aangevoerd dat het haar op grond van deze groepsvrijstelling zou hebben vrijgestaan om met Euretco een alleenverkoopovereenkomst te sluiten, zodat zij op die grond de leveranties aan [geïntimeerde] en alle overige distributeurs had mogen staken. Dit gaat volgens Batavus aanzienlijk verder dan het stopzetten van de leveranties aan alleen [geïntimeerde], zodat dat laatste al helemaal toelaatbaar moet worden geacht. Het hof kan deze opvatting niet onderschrijven. Batavus verliest hier namelijk uit het oog dat het in het onderhavige geval niet gaat om het weigeren van leveranties aan een distributeur op grond van een, met het mededingingsrecht verenigbare, alleenverkoopovereenkomst, maar om de stopzetting van de leveranties aan [geïntimeerde] als onderdeel van een onderling afgestemde feitelijke gedraging die ten doel had om de door Euretco en andere distributeurs van [geïntimeerde] ondervonden prijsconcurrentie te beperken.
31. Batavus heeft zich ten aanzien van de opzegging van [geïntimeerde] van 27 april 2001 niet beroepen op de toepasselijkheid van artikel 6, derde lid Mw, zodat het hof daaraan niet toekomt.
Tussenconclusie
32. Op grond van het voorgaande komt het hof tot de conclusie dat de beëindiging door Batavus in 2001 van haar leveranties aan [geïntimeerde] door de opzegging van de duurovereenkomst tussen partijen, in samenhang bezien met de door Euretco en andere dealers op Batavus uitgeoefende druk, een door artikel 6, eerste lid Mw verboden onderling afgestemde feitelijke gedraging vormt. De rechtbank heeft daarom terecht geoordeeld dat die opzegging op grond van het tweede lid van artikel 6 Mw Pro als nietig moet worden beschouwd en dus niet het beoogde rechtsgevolg heeft gehad. Hieruit vloeit voort dat Batavus de leveranties aan [geïntimeerde] niet had mogen stopzetten. Batavus is dan ook aansprakelijk voor de schade die [geïntimeerde] heeft geleden als gevolg van de stopzetting van de leveranties.
33. Grief 8 faalt en de grieven 9 tot en met 13, die op grief 8 voortbouwen, delen dat lot.
De toelating van [geïntimeerde] tot het selectieve distributienet van Batavus
34. De grieven 14, 15 en 20 betreffen alle de vraag of Batavus op goede gronden heeft geweigerd om [geïntimeerde] toe te laten tot haar selectieve distributienet. Het hof merkt hierbij voor alle duidelijkheid op dat het bij de beoordeling van deze grieven niet gaat om de vraag of het door Batavus beoogde selectieve distributiestelsel zich verdraagt met art. 6 Mw Pro, omdat die vraag in het kader van de primaire vordering niet aan de orde is.
35. Zoals weergegeven onder de vaststaande feiten, heeft Batavus in de tweede helft van 2004 aan haar dealers een overeenkomst voorgelegd op grond waarvan zij konden toetreden tot het stelsel van selectieve distributie dat Batavus had ontwikkeld. Voor de toelating worden blijkens de overgelegde tekst van deze overeenkomst (prod. 7 bij conclusie van eis) aan de distributeurs zowel kwalitatieve als kwantitatieve eisen gesteld. De kwalitatieve selectievoorwaarden staan vermeld in bijlage 2 bij de overeenkomst. De voorwaarden zijn onderverdeeld in personele criteria (par. 1), administratieve criteria (par. 2), juridische criteria (par. 3), financiële criteria (par. 4) en criteria inzake het vestigingspunt (par. 5). De overeenkomst maakt in par. 1.3 wel melding van door Batavus te hanteren kwantitatieve selectievoorwaarden, maar de inhoud daarvan is in de overeenkomst niet vermeld.
36. Het hof zal eerst ingaan op grief 20, nu deze grief het meest verstrekkend is. In deze grief betoogt Batavus dat ook al zou [geïntimeerde] aan alle kwalitatieve en kwantitatieve selectievoorwaarden voldoen, Batavus op grond van het beginsel van de contracteervrijheid niet gehouden is om [geïntimeerde] toe te laten tot haar selectieve distributienet.
37. In art. 1 aanhef Pro en sub d) van Vo. 2790/1999 wordt een selectief distributiestelsel als volgt omschreven:
(...) een distributiestelsel waarbij de leverancier zich ertoe verbindt de contractgoederen of -diensten, direct of indirect, slechts aan distributeurs te verkopen die op grond van vastgestelde criteria zijn geselecteerd, en waarbij deze distributeurs zich ertoe verbinden deze goederen of diensten niet aan niet-erkende distributeurs te verkopen.
38. Een dergelijk systeem berust op de toelating van distributeurs op basis van objectieve voorwaarden, die in de eerste plaats de kwaliteitseisen betreffen waaraan de distributeurs moeten voldoen, maar die doorgaans ook kwantitatieve criteria behelzen voor de toelating van distributeurs, als gevolg waarvan het aantal distributeurs kan worden beperkt. Laatstbedoelde criteria beogen een bepaalde spreiding van de distributeurs over de relevante markt te bewerkstelligen, welke het - onder meer - mogelijk maakt dat de erkende distributeurs een zodanige omzet kunnen behalen dat de kosten die zij moeten maken ter wille van de handhaving van de kwaliteit kunnen worden terugverdiend.
39. Een selectief distributiesysteem wordt aldus gekenmerkt door de toelating van een beperkt aantal distributeurs tot het distributienet, waarbij de beperking van de toelating wordt gebaseerd op objectieve criteria. Dat brengt mee dat de distributeur die niet aan die toelatingscriteria voldoet, kan worden geweigerd, maar de keerzijde daarvan is dat de distributeur die daaraan wel voldoet, in beginsel moet worden toegelaten, behoudens bijzondere omstandigheden. In elk geval mag de toegang tot het selectieve distributienet niet op willekeurige of discriminerende wijze plaatsvinden, omdat dit in strijd is met de grondslag voor het vrijstellen van een dergelijke verkoopstelsel van het mededingingsverbod dat immers uitgaat van het beginsel van de economische vrijheid en gelijkheid van de marktdeelnemers. Indien de weigering van Batavus om [geïntimeerde] toe te laten tot haar selectief distributiestelsel niet kan worden gerechtvaardigd door de vaststelling dat [geïntimeerde] niet voldoet aan één of meer van de door Batavus gestelde toegangscriteria, staat het Batavus naar het oordeel van het hof niet vrij om met een simpele verwijzing naar het beginsel van contracteervrijheid toch de deur voor [geïntimeerde] dicht te doen. Mede gelet op de aard en strekking van met name de kwalitatieve toegangscriteria, zou een weigering in dat geval in strijd zijn met het verbod van willekeur, zoals hierboven aangeduid, en daarmee onrechtmatig jegens [geïntimeerde].
40. Grief 20 kan dan ook niet slagen.
Kwantitatieve selectievoorwaarden (grief 14)
41. Het hof heeft in rechtsoverweging 9 vastgesteld dat [geïntimeerde] ten tijde van de opzegging door Batavus in 2001 beschouwd moest worden als een Batavus-dealer. In rechtsoverweging 32 heeft het hof de conclusie getrokken dat de opzegging door Batavus in strijd moet worden geacht met artikel 6, eerste lid Mw en dat Batavus de leveranties aan [geïntimeerde] daarom had behoren voort te zetten. Indien Batavus dit had gedaan, zou [geïntimeerde] medio 2004 dus één van de Batavus-dealers geweest aan wie de nieuwe selectieve distributieovereenkomst zou zijn voorgelegd.
42. In de conclusie van antwoord heeft Batavus uiteengezet op welke wijze zij in 2004 in kwantitatief opzicht de toegang tot het nieuwe stelsel van selectieve distributie wenste te regelen. Zij ging daarbij uit van de indeling van Nederland in verzorgingsgebieden, welke indeling is ontwikkeld door Cebuco, een marketingorganisatie. Batavus heeft in par. 57 van de conclusie van antwoord expliciet aangegeven dat zij ten aanzien van elk zogenaamd Cebuco-gebied als uitgangspunt hanteerde dat zij in beginsel zou doorgaan met de op 1 september 2004 in dat gebied functionerende Batavus-dealers die aan alle eisen voldeden. Gelet op de inhoud en strekking alsmede de context van deze passage uit de conclusie van antwoord kan met laatstgenoemde eisen naar het oordeel van het hof niet anders zijn bedoeld dan de kwalitatieve toelatingseisen. Vervolgens zou Batavus het in ieder Cebuco-gebied daadwerkelijk door die dealers verkochte aantal Batavus-fietsen afzetten tegen het geschatte potentieel van dat gebied waardoor een soort marktaandeel per Cebuco-gebied kon worden berekend. Dat marktaandeel werd vervolgens vergeleken met het marktaandeel van de provincie waar dat gebied deel van uitmaakt. In par. 61 van de conclusie van antwoord vervolgt Batavus dan: Indien het marktaandeel van Batavus binnen het Cebuco-gebied niet 2 tot 3% minder is dan het provinciale marktaandeel, dan zullen er vervolgens geen nieuwe toetreders worden toegestaan, maar zal er gekeken worden of schaalvergroting nodig c.q. wenselijk is, hetgeen kan resulteren in de opzegging van contracten met kleinere dealers.
43. Het hof kan uit deze eigen stellingen van Batavus niet anders opmaken dan dat zij [geïntimeerde], indien zij [geïntimeerde] in 2004 als Batavus-dealer zou hebben aangemerkt, niet de toegang tot haar selectieve distributiestelsel zou hebben geweigerd op grond van de door haar gehanteerde kwantitatieve selectiecriteria. Daarbij is niet relevant dat [geïntimeerde] in 2003 zijn bedrijf van Blokker naar Wormerveer heeft verplaatst. Immers, uit de hiervoor aangehaalde passages blijkt duidelijk dat Batavus alle dealers die aan de kwalitatieve criteria voldeden, wilde toelaten tot haar verkoopnet en dat, indien zou blijken dat er in feite te veel dealers in een bepaald Cebuco-gebied waren gevestigd, het resultaat zou kunnen zijn dat contracten met kleinere dealers zouden worden opgezegd. Batavus heeft in deze procedure haar weigering om [geïntimeerde] toe te laten nimmer op deze laatste grond gebaseerd. Wel heeft zij daarvoor steeds als grond aangevoerd dat er in het Cebuco-gebied Zaanstad al te veel dealers waren gevestigd, zodat er voor [geïntimeerde] geen plaats meer was. Nog daargelaten de juistheid van die stelling, is die weigeringsgrond echter in strijd met de eigen, hiervoor weergegeven, uitgangspunten van Batavus voor de toegang tot haar selectieve distributienet.
44. Het hof houdt het er dan ook voor dat Batavus op grond van haar eigen kwantitatieve selectievoorwaarden [geïntimeerde] in 2004 niet zou hebben geweigerd, zodat haar beroep op de spreiding in het Cebuco-gebied Zaanstad, waarin [geïntimeerde] is gevestigd (wat er verder van dat beroep ook zij) haar niet kan baten.
45. Ten overvloede overweegt het hof nog dat Batavus haar stelling dat zij van meet af aan de toelating van dealers aan kwantitatieve selectiecriteria heeft getoetst en destijds ook dealers de toegang tot haar selectieve distributiestelsel heeft geweigerd in verband met het aantal dealers in een bepaald Cebuco-gebied, in het geheel niet heeft onderbouwd, evenmin overigens als haar stelling dat zij reeds vóór 2004 kwantitatieve selectiecriteria hanteerde voor de erkenning als Batavus-dealer.
46. Grief 14 faalt daarom.
Kwalitatieve selectievoorwaarden
47. Zoals eerder overwogen, staan deze kwalitatieve criteria opgesomd in bijlage 2 bij de overeenkomst die Batavus in 2004 aan haar dealers heeft voorgelegd. De door Batavus in grief 15 aangevoerde feiten en omstandigheden, die haar stelling moeten ondersteunen dat [geïntimeerde] niet aan alle kwalitatieve selectievoorwaarden voldoet, betreffen alle de in die bijlage onder punt 3 sub (c) genoemde juridische criteria. Deze luiden als volgt:
Dealer mag in periode van vijf jaar voorafgaand aan toetreding niet een contractuele band met Batavus hebben gehad, welke door Batavus is beëindigd wegens een toerekenbare tekortkoming van Dealer, of wegens een fundamenteel gebrek aan vertrouwen in Dealer, c.q. mag zich gedurende voormelde periode niet schuldig hebben gemaakt aan gedragingen welke schadelijk zijn voor Batavus of de Contract Producten.
48. Batavus heeft in punt 5.19 van haar memorie van grieven de volgende gedragingen van [geïntimeerde] genoemd die volgens Batavus schadelijk zijn geweest voor haar reputatie of haar producten en die ertoe hebben geleid dat zij het vertrouwen in [geïntimeerde] heeft verloren:
* de weigering van [geïntimeerde] om fietsen voor aflevering te controleren en af te monteren;
* de veroordeling van [geïntimeerde] wegens schending van intellectuele eigendomsrechten van Batavus;
* het feit dat [geïntimeerde] verschillende procedures tegen Batavus heeft gevoerd en in de onderhavige procedure de rechtmatigheid van het selectieve distributiestelsel van Batavus aanvecht, terwijl zij er tegelijkertijd ook deel van wil uitmaken;
* negatieve uitlatingen van [geïntimeerde] over Batavus.
49. Het hof overweegt vooraf dat een vertrouwensrelatie tussen leverancier en distributeur in het algemeen stellig van belang moet worden geacht en dat het ontbreken daarvan onder omstandigheden kan leiden tot beëindiging van de relatie. Van dergelijke omstandigheden kan sprake zijn in geval van zodanig ernstige gedragingen van een distributeur dat van de leverancier in redelijkheid niet mag worden verwacht dat deze de relatie desondanks zal continueren. Toepassing van deze maatstaf leidt ertoe dat niet van iedere gedraging mag worden aangenomen dat deze tot een dergelijke vertrouwensbreuk zal leiden. Het hof ziet dit uitgangspunt ook weerspiegeld in de formulering van par. 3 (c), zoals hiervoor geciteerd, in het bijzonder omdat sprake moet zijn van een fundamenteel gebrek aan vertrouwen. Verder is het hof van oordeel dat deze maatstaf zodanig moet worden uitgelegd dat ook het gedrag van de wederpartij mee in aanmerking wordt genomen.
50. Met betrekking tot de weigering van [geïntimeerde] om fietsen af te monteren en te controleren overweegt het hof dat dit onder de omstandigheden van het geval niet kan worden gekwalificeerd als een gedraging die kan leiden tot een vertrouwensbreuk als hierboven bedoeld en daarmee een grond kan zijn voor niet toelating tot het selectieve distributiesysteem van Batavus. Het hof stelt vast dat [geïntimeerde] via zijn internetverkoop al een aantal jaren Batavus-fietsen ongemonteerd en niet gecontroleerd had afgeleverd aan haar klanten en dat Batavus daarin tot 2003 nooit enig probleem heeft gezien, getuige onder meer de herhaalde stelling van Batavus in deze procedure dat zij zelf in 2001 geen enkel probleem had met de wijze van verkopen door [geïntimeerde]. Na de uitspraak in kort geding van 30 oktober 2003 heeft [geïntimeerde] voortaan de door haar verkochte Batavus-fietsen vóór aflevering gemonteerd en gecontroleerd zonder dat dit verder nog problemen heeft opgeleverd. Dit alles acht het hof ten enenmale onvoldoende om bij Batavus een gerechtvaardigd, fundamenteel gebrek aan vertrouwen in de samenwerking met [geïntimeerde] te kunnen wekken.
51. De door Batavus bedoelde schending van intellectuele eigendomsrechten heeft betrekking op het gebruik door [geïntimeerde] op haar website van het beeldmerk van Batavus als hyperlink. Door daarop te klikken kon de bezoeker op de website van Batavus komen. De site van Batavus bevond zich daarmee binnen het frame van de website van [geïntimeerde] (het "framen" van de Batavus-site). De kortgedingrechter heeft in zijn uitspraak van 30 oktober 2003 [geïntimeerde] verboden het beeldmerk van Batavus op haar site nog langer als hyperlink te gebruiken, evenals het "framen" van de site van Batavus.
52. Uit voornoemd vonnis van de kortgedingrechter leidt het hof af dat Batavus bezwaar maakte tegen het gebruik van haar beeldmerk voor een hyperlink op de website van [geïntimeerde], omdat zij [geïntimeerde] niet langer (sinds 2001) als Batavus-dealer beschouwde en door het beeldmerk van Batavus bij het publiek de indruk kon ontstaan dat [geïntimeerde] een officiële dealer van Batavus was. Dit standpunt is door de voorzieningenrechter gevolgd. Tegen het "framen" van de Batavus-site maakte Batavus blijkens haar brief aan [geïntimeerde] van 3 maart 2003 op dezelfde grond bezwaar, te weten dat daardoor de indruk werd gewekt dat [geïntimeerde] nog deel uitmaakte van het dealernetwerk van Batavus. Nu het hof in de onderhavige zaak van oordeel is dat Batavus in 2001 ten onrechte de handelsrelatie met [geïntimeerde] heeft beëindigd en laatstgenoemde dus ook na 2001 Batavus-dealer had behoren te blijven, moet het meningsverschil tussen partijen over het gebruik door [geïntimeerde] van het beeldmerk van Batavus primair worden beschouwd als het directe gevolg van de onjuiste handelwijze van Batavus zelf. Onder die omstandigheden kan Batavus dit oordeel van de voorzieningenrechter niet als argument gebruiken om [geïntimeerde] niet toe te laten tot haar selectieve distributiesysteem.
53. Batavus heeft in dit kader verder aangevoerd dat [geïntimeerde] diverse procedures tegen Batavus heeft gevoerd en bovendien in de onderhavige procedure enerzijds de toegang vordert tot het Batavus-netwerk van selectieve distributie, terwijl [geïntimeerde] anderzijds stelt dat dit distributiesysteem in strijd is met het mededingingsrecht, waarmee [geïntimeerde] beoogt dat systeem, tot schade van Batavus, ten gronde te richten. Het hof is van oordeel dat dit argument Batavus evenmin kan baten. Ook hier wijst het hof erop dat Batavus in 2001 in strijd met het mededingingsrecht de leveranties aan [geïntimeerde] heeft beëindigd, waartegen [geïntimeerde] zich in rechte mocht verdedigen. Hetzelfde geldt voor de onderhavige procedure. Het innemen van een bepaald juridisch standpunt in een gerechtelijke procedure teneinde in rechte te kunnen bewerkstelligen dat de leveranties van Batavus-fietsen gecontinueerd blijven, acht het hof geen gedraging als bedoeld in par. 3 (c) van de kwalitatieve selectievoorwaarden. Het hof voegt daar nog aan toe dat indien het selectieve distributiestelsel van Batavus de rechterlijke toets van art. 6 Mw Pro niet zou kunnen doorstaan, Batavus dit uitsluitend aan zichzelf heeft te wijten en [geïntimeerde] daarvoor niet verantwoordelijk kan stellen.
54. Ten slotte heeft Batavus gesteld dat [geïntimeerde] zich schuldig heeft gemaakt aan negatieve uitlatingen over Batavus, die tijdens, maar ook buiten de procedures zouden zijn gedaan. Batavus heeft er daarbij op gewezen dat dit tot publiciteit heeft geleid die de reputatie van Batavus geen goed heeft gedaan. Batavus heeft deze stelling slechts summier onderbouwd; het hof gaat er vanuit dat zij doelt op uitlatingen die door één van de vennoten van [geïntimeerde], [betrokkene 2], zijn gedaan naar aanleiding van de verschillende gerechtelijke procedures tussen partijen, waarvan een enkel voorbeeld in deze procedure is overgelegd, zoals prod. 49 bij de memorie van grieven.
55. Onder verwijzing naar hetgeen in de voorgaande rechtsoverweging is overwogen, is het hof van oordeel dat de door Batavus bedoelde uitlatingen niet als grond kunnen worden gebruikt voor de weigering van de toelating van [geïntimeerde], zelfs als deze de reputatie van Batavus nadelig zouden hebben beïnvloed, hetgeen overigens niet dan wel onvoldoende is gesteld of gebleken. Het hof is van oordeel dat die uitlatingen, voor zover voorkomend in de stukken, de grenzen van het zakelijk conflict tussen partijen niet overschrijden. Dit geldt naar het oordeel van het hof ook voor de verwijzingen van [geïntimeerde] naar het besluit van de directeur-generaal van de NMa van 21 april 2004 waarbij hoge boetes zijn opgelegd aan een aantal fietsfabrikanten waaronder Batavus wegens het in strijd met het mededingingsrecht maken van prijsafspraken. Dat [geïntimeerde] daarbij ook termen als "misleiding" gebruikte, maakt dat niet anders.
56. Het hof acht zeer voorstelbaar dat als gevolg van de diverse tussen partijen gevoerde procedures en alles wat in het kader daarvan ter versterking van de eigen positie en ter ondermijning van de positie van de andere partij is gezegd en geschreven de onderlinge verhoudingen tussen bepaalde vertegenwoordigers van partijen zullen zijn bezwaard. Ook is niet uit te sluiten dat dit de reputatie van Batavus niet altijd goed heeft gedaan. Dat is echter niet voldoende voor het aannemen van een vertrouwensbreuk als bedoeld in de kwalitatieve selectievoorwaarden en dus evenmin als grond voor de weigering om [geïntimeerde] toe te laten tot het dealernet van Batavus. Het hof acht het in dit verband van belang dat het Batavus is geweest die in strijd met het mededingingsrecht in 2001 de duurovereenkomst tussen partijen heeft opgezegd, ook al had zij zelf geen enkel bezwaar tegen de wijze waarop [geïntimeerde] haar fietsen verkocht. Het is ook Batavus geweest die vervolgens een selectief distributiesysteem invoerde waartoe zij aan [geïntimeerde] de toegang ontzegde. [geïntimeerde] heeft zich steeds verweerd, en ook mogen verweren, met een gang naar de rechter, in het kader waarvan de door Batavus bedoelde negatieve uitlatingen hebben plaatsgevonden. Het hof heeft in deze procedure vastgesteld dat [geïntimeerde] het gelijk aan haar zijde heeft; een weigering om [geïntimeerde] tot het Batavus-dealernet toe te laten op de grond dat Batavus het vertrouwen in [geïntimeerde] heeft verloren vanwege de door [geïntimeerde] in deze procedure ingenomen standpunten is daarom niet aan de orde.
57. Grief 15 slaagt evenmin.
58. Grief 21 heeft, zoals Batavus zelf heeft aangegeven, geen zelfstandige betekenis en behoeft daarom geen verdere bespreking.
Slotsom
59. Op grond van het voorgaande komt het hof tot de conclusie dat alle grieven tevergeefs zijn voorgedragen, zodat het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Het hof zal Batavus als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van het geding in hoger beroep, tot aan deze uitspraak te begroten op € 300,= wegens verschotten en op € 2.682,= voor het geliquideerde salaris van de advocaat (3 punten, tarief II).
De beslissing
Het hof
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt Batavus in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak begroot op € 300,= aan verschotten en op € 2.682,= voor het geliquideerd salaris van de advocaat.
Aldus gewezen door mrs. Verschuur, voorzitter, Keur en Kuiper, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 6 oktober 2009 in bijzijn van de griffier.