ECLI:NL:PHR:2013:BZ4163

• Datum uitspraak: 14 juni 2013
• Publicatiedatum: 8 april 2013
• Zaaknummer: 12/01625
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Uitkomst: Overig
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl
• Verwijzingen: 28 uitgaand · 6 inkomend

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Opzegging distributieovereenkomst Auping wegens reorganisatie en selectief distributiestelsel

Auping heeft haar distributieovereenkomst met Beverslaap opgezegd wegens een herstructurering van haar dealernetwerk, waarbij een kwalitatief selectief distributiestelsel met Plaza's als strategische speerpunten wordt ingevoerd. Beverslaap voerde aan dat de opzegging onterecht was en startte een kort geding om de opzegging te laten terugdraaien.

De voorzieningenrechter en het hof oordeelden dat Auping onvoldoende aannemelijk had gemaakt dat de beëindiging noodzakelijk was voor het succes van de nieuwe Plaza's, en dat Beverslaap recht had op een nieuwe distributieovereenkomst. Het hof stelde dat voor opzegging van een duurovereenkomst een zwaarwegende grond vereist is, mede gelet op de afhankelijkheid van Beverslaap van Auping-producten.

In cassatie werd onder meer betwist of het hof de juiste maatstaf hanteerde voor de zwaarwegende grond, of het mededingingsrecht correct werd toegepast op het selectieve distributiestelsel, en of de motivering van het hof voldoende was. De Hoge Raad bespreekt uitgebreid de eisen van redelijkheid en billijkheid, de toepasselijkheid van de groepsvrijstelling voor verticale overeenkomsten, en de objectiviteit van selectiecriteria binnen het distributiestelsel.

De uitspraak benadrukt dat Auping niet zonder meer haar zittende dealers mag opzeggen zonder zwaarwegende grond, dat kwalitatieve selectiecriteria strikt moeten worden toegepast, en dat kwantitatieve criteria niet per se objectief gerechtvaardigd hoeven te zijn. Tevens wordt vastgesteld dat de mededingingsrechtelijke toetsing volledig moet zijn en dat de belangen van de dealer meewegen bij de beoordeling van opzegging en opzegtermijn.

De zaak illustreert de complexiteit van het beëindigen van langdurige distributieovereenkomsten in het kader van strategische heroriëntatie en de noodzaak van zorgvuldige motivering en naleving van mededingingsrechtelijke regels.

Uitkomst: Hoge Raad vernietigt arrest hof en verwijst zaak terug voor nadere beoordeling van opzegging en mededingingsrechtelijke aspecten.

Conclusie

12/01625

mr. Keus

Zitting 8 maart 2013

Conclusie inzake:

Koninklijke Auping B.V.

(hierna: Auping)

eiseres tot cassatie

advocaat: mr. J.W.H. van Wijk

tegen

Beverslaap B.V.

(hierna: Beverslaap)

verweerster in cassatie

niet verschenen

Het gaat in deze zaak om de vraag of Auping een door haar met Beverslaap (voor onbepaalde tijd) gesloten distributieovereenkomst heeft mogen opzeggen in verband met de overgang naar een nieuw distributiestelsel.

1. Feiten(1) en procesverloop

1.1 Auping produceert bedden, matrassen en aanverwante artikelen onder het merk "Auping". Zij heeft van oudsher een zeer uitgebreid dealernetwerk dat deze bedden verkoopt aan het publiek. Het marktaandeel van Auping op de Nederlandse beddenmarkt schommelt al jaren rond de 20%.

1.2 In het Auping-dealernetwerk wordt onderscheid gemaakt tussen Auping Plaza's (winkels die uitsluitend het totale Auping-assortiment verkopen), Auping Vision (waar Auping-producten via een "shop-in-shop-formule" in een bedden- of meubelwinkel worden verkocht) en Label-dealers (dealers die Auping-producten in een "gewone" beddenspeciaalzaak of meubelwinkel verkopen).

1.3 Beverslaap exploiteerde sinds 15 augustus 2002 onder de naam Portegies Slaapcomfort Beverwijk (verder: Portegies) een beddenspeciaalzaak, waarin naast andere beddenmerken ook Auping-producten worden verkocht(2). [Betrokkene 1] is middellijk bestuurder en grootaandeelhouder van Beverslaap. Ook voordat [betrokkene 1] in 2002 bij Portegies betrokken raakte, was er sprake van een beddenzaak onder die naam die Auping-producten verkocht, terwijl ook [betrokkene 1] voor 2002 zaken met Auping heeft gedaan. [Betrokkene 1] participeert ook in e-Bedding B.V., waarin voorts ook zijn zoon, [betrokkene 2], actief is. e-Bedding B.V. verkoopt bedden, waaronder Auping-bedden, via internet.

1.4 Auping heeft in 2010 een nieuwe distributiestrategie aangenomen, die voorziet in een grondige inkrimping van haar distributienet en een kwalitatieve opwaardering van de resterende verkoopkanalen. In dit kader heeft zij afscheid genomen van bijna de helft van haar dealers, voor een belangrijk deel kleinere winkels.

1.5 Begin 2011 heeft Auping ook een aantal grotere dealers in de regio Noord- Holland (boven het Noordzeekanaal) opgezegd, waaronder Beverslaap bij brief van 21 januari 2011, zulks tegen 31 juli 2011. In de opzeggingsbrief schrijft Auping:

"(...) Auping gaat in het kader van dit nieuwe distributiebeleid en de daarmee gepaard gaande professionalisering, haar dealernet reorganiseren. Het nieuwe dealernet zal bestaan uit 70 verzorgingsgebieden, geselecteerd op basis van een aantal objectieve criteria (o.a. een straal van 20 km, reistijd eindgebruiker, marktpotentieel e.d.). Uitgangspunt is dat in elk verzorgingsgebied een ideale verhouding wordt gecreëerd tussen Plaza's en Auping verkooppunten in beddenspeciaalzaken. De Plaza's zullen in dat verband nog meer dan voorheen het visitekaartje en strategisch speerpunt vormen van ons distributiebeleid in Nederland.

Daarenboven zal Auping in dit verband aan haar dealers hoge kwaliteitseisen stellen. Onder meer door het creëren van goed ingedeelde verzorgingsgebieden met voldoende omzetpotentie, verbeteringen in kwaliteit en samenwerking (o.a. Plaza's met een volledig assortiment/professionele uitleg aan de klant en de spin-off hiervan richting de beddenspeciaalzaken) en het scheppen van helderheid omtrent het Auping dealernet aan de consument worden de dealers in staat gesteld meer omzet en marge te behalen.

Tot op heden heeft u gefungeerd als Auping Dealer. Na zorgvuldige afweging van uw concrete situatie en met het oog op een evenwichtige samenstelling van het dealernetwerk/het betreffend verzorgingsgebied, heeft Auping besloten de distributieovereenkomst met u te beëindigen. (...)

De beëindiging van de samenwerking is gelegen in het feit dat in het kader van voornoemde reorganisatie er - zoals al eerder opgemerkt - ten behoeve van schaalvergroting op strategische plaatsen in Nederland Auping Plaza dealerschappen zullen worden gevestigd c.q. aandacht wordt gegeven aan de ontwikkeling van de bestaande Plaza's. Het voorgaande betekent onder meer dat er een Auping Plaza is voorzien in de aanpalende verzorgingsgebieden Alkmaar, Haarlem/Cruqius en Zaandam.

Dit heeft tot gevolg dat er een grote overlap ontstaat in de secundaire gebieden en er voor een dealer in Beverwijk geen plaats meer is, wil een Plaza in voornoemde gebieden tot strategisch speerpunt kunnen verworden, welke bovendien voldoende rendeert. (...)"

1.6 In 2010 heeft Beverslaap meer dan 50% van haar inkoop bij Auping gedaan (inkoopwaarde tenminste € 463.000,00). Auping heeft wel een distributieovereenkomst aangeboden aan [A] te Beverwijk, die een meubelwinkel exploiteert en in 2010 een omzet had aan Auping-producten van ongeveer € 5.000,-.

1.7 Ten tijde van het pleidooi in hoger beroep waren de voorziene Plaza's in Haarlem, Zaandam en Hoorn nog niet gerealiseerd(3).

1.8 Op verzoek van Beverslaap heeft de rechtbank Zwolle-Lelystad bij beschikking van 23 mei 2011 een voorlopig getuigenverhoor gelast. Beverslaap heeft gesteld dat zij hiermee duidelijkheid wilde verkrijgen omtrent de door haar vermoede redenen van opzegging van de distributieovereenkomst. Beverslaap heeft processen-verbaal van de in dit kader gehouden getuigenverhoren in het geding gebracht.

1.9 Bij exploot van 10 juni 2011 heeft Beverslaap Auping in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter van de rechtbank Zwolle-Lelystad. Beverslaap heeft in kort geding gevorderd Auping te gebieden de opzeggingsbrief in te trekken en Beverslaap een distributieovereenkomst (premium/select dealerschap) conform het nieuwe distributiebeleid aan te bieden, waartoe zij heeft aangevoerd dat Auping zonder zwaarwegende grond de distributieovereenkomst heeft opgezegd en hoe dan ook een te korte opzegtermijn heeft gehanteerd. Voorts heeft Beverslaap gesteld dat Auping vermoedelijk op andere gronden de overeenkomst heeft opgezegd, namelijk omdat Beverslaap veel Auping-bedden via internet verkoopt en daarbij hoge kortingen verleent, hetgeen slecht is gevallen bij andere Auping-dealers, die daarover hun beklag hebben gedaan bij Auping.

Auping heeft in eerste aanleg verweer gevoerd en heeft aangegeven dat de reden van opzegging uitsluitend is gelegen in haar gewijzigde distributiebeleid. In Noord-Holland (boven het Noordzeekanaal) heeft Auping een marktaandeel dat ongeveer twee keer zo groot is als haar landelijke marktaandeel, doch deze verkopen worden gedaan door een kwalitatief onder de maat zijnd verkoopapparaat waarin Plaza's ten onrechte nagenoeg ontbreken (er is uitsluitend een zieltogende Plaza in Heerhugowaard), zulks als gevolg van extreem hoge verkopen door enige gewone dealers. Auping vreest dat dit gebrekkige verkoopapparaat in genoemde regio haar in de toekomst parten gaat spelen en tot omzetverlies zal leiden, om welke reden zij thans omzet wil prijsgeven teneinde in de toekomst sterker te staan. Zij wenst geen Plaza in Beverwijk, dat volgens haar de slechtste meubelboulevard van Nederland heeft en om meerdere redenen geen geschikte locatie daarvoor is.

1.10 Bij vonnis van 4 juli 2011 heeft de voorzieningenrechter Auping geboden om Beverslaap binnen zeven dagen na betekening van dat vonnis een distributieovereenkomst conform het nieuwe distributiebeleid aan te bieden op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- voor iedere dag dat Auping niet aan de hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 250.000,-.

Aan dat oordeel heeft de voorzieningenrechter ten grondslag gelegd dat Auping niet aannemelijk heeft gemaakt dat het vertrek van Beverslaap noodzakelijk is om de nieuwe Plaza's rendabel te laten worden. Auping heeft onvoldoende bestreden dat in andere delen van het land wel Auping Plaza's kunnen bestaan met andere dealers op minder dan 20 km afstand. Voor zover Auping zich heeft beroepen op een kwalitatief minder goede dienstverlening van Portegies doet dat niet ter zake, nu dit niet in de opzeggingsbrief staat vermeld en zulks ook overigens onvoldoende ter discussie is gesteld door Auping.

1.11 Auping heeft hieraan op 1 augustus 2011 voldaan en heeft Beverslaap een op die dag ingaande distributieovereenkomst voor de duur van één jaar aangeboden, welk aanbod door Beverslaap is aanvaard.

1.12 Bij exploot van 1 augustus 2011 heeft Auping onder aanvoering van twaalf grieven hoger beroep tegen het vonnis van de voorzieningenrechter ingesteld. Beverslaap heeft verweer gevoerd.

1.13 Bij arrest van 17 januari 2012 heeft het hof Leeuwarden het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd.

1.14 Bij exploot van 13 maart 2012 heeft Auping tijdig cassatieberoep ingesteld. Aan Beverslaap is verstek verleend. Auping heeft haar klachten schriftelijk doen toelichten.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Auping heeft één middel van cassatie voorgesteld. Dat middel omvat negen onderdelen, die steeds in subonderdelen zijn verdeeld.

2.2 Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 19:

"19. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat er in dit geval, gelet op de bijzonderheden daarvan, sprake moet zijn van een voldoende zwaarwegende grond voor de opzegging. Daarbij is met name van belang dat Beverslaap en de aan haar gelieerde e-Bedding B.V. voor een groot deel afhankelijk waren van de omzet in Auping-producten. Dat Beverslaap en Auping ten tijde van de opzegging al 8,5 jaar zaken met elkaar hadden gedaan legt daarbij ook enig gewicht in de schaal, terwijl de omstandigheid dat in de daaraan voorafgaande jaren sprake is geweest was zowel van een zakenrelatie tussen Portegies en Auping, dan wel tussen [betrokkene 1] en Auping marginaal meetelt."

2.3 Subonderdeel 1.1 klaagt dat het hof met dit oordeel de maatstaf heeft miskend die moet worden gehanteerd bij de beantwoording van de vraag of voor de opzegging van een distributieovereenkomst als de onderhavige - een duurovereenkomst die voor onbepaalde tijd is aangegaan - een (voldoende) zwaarwegende grond is vereist. Volgens het subonderdeel, dat in dit verband verwijst naar HR 28 oktober 2011 (De Ronde Venen/Stedin), LJN: BQ9854, NJ 2012, 685, m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai, had het hof als maatstaf moeten hanteren of de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met (i) de aard en (ii) inhoud van de overeenkomst en (iii) de omstandigheden van het geval meebrengen dat genoemde vraag bevestigend moet worden beantwoord. Door slechts de in de bestreden rechtsoverweging genoemde omstandigheden bij de beantwoording van de hiervoor genoemde vraag te betrekken, heeft het hof volgens het subonderdeel tevens miskend dat bij de beoordeling van hetgeen de eisen van redelijkheid en billijkheid in dit verband meebrengen, alle omstandigheden van het geval een rol kunnen spelen, in welk verband het subonderdeel verwijst naar HR 21 april 1995 (Kakkenberg/Kakkenberg), LJN: ZC1706, NJ 1995, 437.

2.4 Bij de behandeling van deze klacht heeft als uitgangspunt te gelden dat de Hoge Raad in het arrest De Ronde Venen/Stedin over de opzegging van een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd als volgt heeft overwogen:

"3.5.1 Het gaat te dezen om de opzegging van een duurovereenkomst die voor onbepaalde tijd is aangegaan. Of en, zo ja, onder welke voorwaarden zo'n overeenkomst opzegbaar is, wordt bepaald door de inhoud daarvan en door de van toepassing zijnde wettelijke bepalingen. Indien, zoals hier, wet en overeenkomst niet voorzien in een regeling van de opzegging, geldt dat de overeenkomst in beginsel opzegbaar is. De eisen van redelijkheid en billijkheid kunnen in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval meebrengen dat opzegging slechts mogelijk is indien een voldoende zwaarwegende grond voor de opzegging bestaat (HR 3 december 1999, LJN AA3821, NJ 2000/120). Uit diezelfde eisen kan, eveneens in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval, voortvloeien dat een bepaalde opzegtermijn in acht moet worden genomen of dat de opzegging gepaard moet gaan met het aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding."

2.5 De klacht van het subonderdeel kan naar mijn mening niet tot cassatie leiden. Het hof, dat heeft geoordeeld dat er "in dit geval, gelet op de bijzonderheden daarvan, sprake moet zijn van een voldoende zwaarwegende grond voor de opzegging" en dat daarbij kennelijk het oog heeft gehad op hetgeen de eisen van redelijkheid en billijkheid in dit geval meebrengen, heeft niet miskend dat, indien wet en overeenkomst niet in een regeling van de opzegging voorzien, een duurovereenkomst die voor onbepaalde tijd is aangegaan in beginsel opzegbaar is. Dat het hof aan zijn oordeel een drietal met name genoemde omstandigheden ten grondslag heeft gelegd, welke omstandigheden het hof respectievelijk als "met name van belang", als van "enig gewicht" en als "marginaal meetellend" heeft aangemerkt, impliceert - anders dan het subonderdeel lijkt te veronderstellen - niet dat naar het oordeel van het hof andere omstandigheden geen rol kunnen spelen.

2.6 Subonderdeel 1.2 klaagt dat, indien het hof het gestelde in subonderdeel 1.1 niet heeft miskend en een juiste maatstaf heeft gehanteerd, de oordelen in rov. 19 niet naar behoren zijn gemotiveerd, althans getuigen van een onjuiste rechtsopvatting over de omvang van de motiveringsplicht, omdat het hof niet kenbaar aandacht heeft besteed aan de aard en inhoud van de overeenkomst en voorts niet alle omstandigheden van het geval, voor zover door Auping gesteld, kenbaar in zijn beoordeling heeft betrokken. Met name is het hof volgens het subonderdeel niet kenbaar ingegaan op de door Auping - mede in het kader van haar stelling dat geen zwaarwegende opzeggingsgrond is vereist - aangevoerde omstandigheid dat Beverslaap geen, althans nauwelijks, investeringen heeft gedaan (specifiek met het oog op het continueren van de distributie van Auping-producten). Voorts is het hof niet kenbaar ingegaan op de door Auping gestelde omstandigheid dat Beverslaap geen afnameverplichting heeft, er dus geen sprake is van exclusiviteit en Beverslaap voldoende verkoopalternatieven heeft. Voor zover het oordeel van het hof aldus moet worden verstaan dat de bedoelde omstandigheden geen omstandigheden zijn die moeten worden betrokken bij de beantwoording van de vraag of een zwaarwegende grond voor opzegging is vereist, getuigt dat oordeel, nog steeds volgens het subonderdeel, van een onjuiste rechtsopvatting, omdat de bedoelde omstandigheden bij uitstek als wél bij die beoordeling te betrekken omstandigheden gelden.

2.7 Ik meen dat het subonderdeel gegrond is, voor zover het klaagt dat het hof niet kenbaar aandacht heeft besteed aan aard en inhoud van de bestaande distributieovereenkomst en niet alle door Auping gestelde omstandigheden in zijn oordeel heeft betrokken. Voor het hof was onmiskenbaar van beslissende betekenis dat Beverslaap en een aan haar gelieerde onderneming "voor een groot deel afhankelijk waren van de omzet in Auping-producten". Daarnaast was voor het hof de duur van de zakelijke relatie tussen partijen slechts van "enig gewicht" en telde de daaraan voorafgaande zakelijke relatie tussen [betrokkene 1] en Auping slechts "marginaal" mee. Nog daargelaten of, zoals het hof kennelijk heeft aangenomen, het relevant is dat niet alleen Beverslaap maar ook een aan haar gelieerde onderneming (internetwinkel) voor een groot deel van de omzet in Auping-producten afhankelijk was, meen ik dat met die afhankelijkheid zonder meer niet voldoende is gemotiveerd waarom een zwaarwegende grond voor opzegging zou zijn vereist, nu de door het hof niet (kenbaar) in zijn oordeel betrokken stellingen van Auping die afhankelijkheid minst genomen relativeren. Volgens Auping beschikte Beverslaap immers over voldoende verkoopalternatieven, terwijl zij geen, althans nauwelijks, investeringen had gedaan met het oog op het continueren van de distributie van Auping-producten. In dit verband speelt mede een rol dat een zekere afhankelijkheid van de opgezegde partij zich blijkens het arrest De Ronde Venen/Stedin óók kan oplossen in een uit de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval voortvloeiende opzegtermijn of schadevergoeding. Naar uit rov. 3.6.2 van dat arrest kan worden afgeleid, zou voor een dergelijke oplossing onder meer aanleiding kunnen bestaan, als de opgezegde partij bepaalde investeringen heeft gedaan die nog moeten worden terugverdiend, of in haar bedrijfsvoering geen rekening heeft gehouden, en heeft kunnen houden, met mogelijk omvangrijke kosten van aanpassing van haar bedrijfsvoering in de toekomst, of anderszins tijd of kosten kwijt is met de omschakeling naar de nieuwe situatie die door de opzegging ontstaat. Uit de motivering van het oordeel dat opzegging zonder zwaarwegende grond überhaupt niet is toegestaan, zal mijns inziens mede moeten blijken dat en waarom niet met een (ruimere) opzegtermijn en/of een aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding kan worden volstaan. Met het arrest De Ronde Venen/Stedin lijkt de Hoge Raad het accent van de opzegbaarheid van duurovereenkomsten naar de voorwaarden waaronder dient te worden opgezegd, te hebben verlegd. Aldus ook Tjong Tjin Tai in zijn NJ-noot bij het arrest, waarin hij opmerkt dat de Hoge Raad "de discussie verschuift" van de opzegbaarheid naar de voorwaarden waaronder wordt opgezegd. Valk leidt, mede met het oog op de Principles of European Contract Law (art. 6:109) en de Draft Common Frame of Reference (art. IV.E.-2:302 leden 1 en 2) uit het arrest zelfs af dat opzegging in de meeste gevallen (en in ieder geval in zuiver commerciële verhoudingen) ook zonder zwaarwegende grond mogelijk is; hij pleit ervoor dat een volgende stap wordt gezet en dat althans in commerciële verhoudingen een opzegging van een voor onbepaalde tijd aangegane duurovereenkomst steeds geldig is, zij het ook dat de opzeggende partij schadevergoeding is verschuldigd indien de in acht genomen opzegtermijn niet redelijk is(4).

2.8 Subonderdeel 1.3 klaagt dat het hof voorts heeft miskend dat de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de drie in rov. 19 genoemde omstandigheden van het geval ("bijzonderheden"), afzonderlijk of in combinatie, en in verband met de aard en inhoud van de onderhavige distributieovereenkomst, niet meebrengen dat opzegging van die overeenkomst slechts mogelijk is indien een voldoende zwaarwegende grond voor de opzegging bestaat.

2.9 Ook subonderdeel 1.3 acht ik gegrond. Dat de opgezegde partij voor een groot deel afhankelijk is van de omzet in producten die onder de opgezegde overeenkomst vallen, volstaat naar mijn mening niet, althans niet zonder meer, voor niet-opzegbaarheid van de overeenkomst, anders dan op een zwaarwegende grond. Dat wordt niet anders door de omstandigheid dat gedurende 8,5 jaren een zakelijke relatie tussen partijen heeft bestaan en dat in de daaraan voorafgaande jaren ook reeds van een zakelijke relatie tussen Auping en [betrokkene 1] sprake was.

2.10 Subonderdeel 1.4 klaagt dat het hof bij de beoordeling van de vraag of - kort gezegd - voor de opzegging van de onderhavige distributieovereenkomst een zwaarwegende grond is vereist, ten onrechte van belang heeft geacht dat de aan Beverslaap gelieerde vennootschap e-Bedding B.V. (al dan niet samen met Beverslaap) voor een groot deel afhankelijk was van de omzet in Auping-producten. Het hof heeft volgens het subonderdeel miskend dat voor de beoordeling van de genoemde vraag uitsluitend van belang is of, en in welke mate, de opgezegde partij bij de distributieovereenkomst, in casu Beverslaap, van de omzet in de betrokken producten afhankelijk was. Het hof heeft miskend dat bij die beoordeling niet van belang is dat een vennootschap waarin de middellijk bestuurder en grootaandeelhouder van de opgezegde distributeur en zijn zoon participeren, en die zelf producten van de opgezegde distributeur koopt en wederverkoopt, maar zelf géén partij bij de distributieovereenkomst is, van de omzet in de betrokken producten afhankelijk is. Daarbij wijst het subonderdeel erop dat Auping zich op het standpunt heeft gesteld dat - kort gezegd - de afhankelijkheid van e-Bedding B.V., gelet op de hiervoor genoemde omstandigheden (dat e-Bedding B.V. zelf producten van de distributeur koopt en wederverkoopt en zelf géén partij is bij de distributieovereenkomst) geen rol mag spelen. In dat opzicht is het bestreden oordeel volgens het subonderdeel in ieder geval onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.

2.11 Ik acht de klacht gegrond. Nog daargelaten dat afhankelijkheid zonder meer niet voldoende is om een overeenkomst slechts op een zwaarwegende grond opzegbaar te achten, valt zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet in te zien waarom de omstandigheid dat een derde (afnemer van Beverslaap) voor een groot deel afhankelijk is van de omzet in (door die derde van Beverslaap betrokken) Auping-producten, ertoe bijdraagt dat de eisen van redelijkheid en billijkheid in de relatie tussen Auping en Beverslaap met zich brengen dat het Auping jegens Beverslaap niet vrijstaat om de distributieovereenkomst, anders dan op een zwaarwegende grond, op te zeggen.

2.12 Subonderdeel 1.5 klaagt dat het hof ten onrechte in de beoordeling van de vraag of voor de opzegging van de onderhavige distributieovereenkomst een zwaarwegende grond is vereist, heeft meegeteld dat in de aan de 8,5-jarige zakenrelatie tussen Beverslaap en Auping voorafgaande jaren van een zakenrelatie tussen Portegies en Auping en/of tussen [betrokkene 1] en Auping sprake is geweest. Het hof heeft volgens het subonderdeel miskend dat bij die beoordeling uitsluitend van belang is wat de duur is geweest van de zakenrelatie tussen de partijen bij de distributieovereenkomst en dat niet, ook niet in marginale zin, van belang is dat in de jaren die aan die handelsrelatie zijn voorafgegaan sprake is geweest van een zakenrelatie tussen (i) Auping en een beddenzaak die onder de naam Portegies Auping-producten verkocht, maar die door een andere vennootschap dan Beverslaap werd geëxploiteerd, en/of (ii) Auping en de middellijk bestuurder en grootaandeelhouder van Beverslaap. Volgens het subonderdeel heeft het hof zijn oordeel in rov. 19 op dit punt in ieder geval onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd in het licht van de stelling van Auping dat - kort gezegd - (de duur van) de achter (i) en (ii) genoemde zakenrelaties in dit verband überhaupt geen rol (mag) mogen spelen.

2.13 Voor zover aan de duur van de zakelijke relatie tussen partijen betekenis toekomt, meen ik dat niet bij voorbaat iedere betekenis mag worden ontzegd aan daaraan voorgaande relaties waarbij weliswaar niet exact dezelfde juridische entiteiten waren betrokken, maar die wel op enigerlei wijze verband houden met de zakelijke relatie die in geschil is. In die zin acht de klacht van het onderdeel ongegrond. Overigens meen ik dat de duur van de zakelijke relatie tussen partijen, ook als de daaraan voorafgaande en door het hof bedoelde relaties daarbij mede (zij het slechts marginaal) in aanmerking worden genomen, in samenhang met de door het hof bedoelde afhankelijkheid van Beverslaap en e-Bedding B.V. onvoldoende is voor de gelding van de eis van een zwaarwegende grond voor opzegging.

2.14 Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 20:

"20. Het hof is voorts van oordeel dat de overgang naar een ander distributiestelsel als zodanig een voldoende zwaarwegend belang kan zijn om een bestaande distributieovereenkomst te beëindigen, mits daarbij wel aan een aantal voorwaarden is voldaan. Nu het nieuwe distributiestelsel elementen van een selectief distributiestelsel heeft en Auping die richting verder wil inslaan, komen ook daarbij mededingingsrechtelijke voorwaarden in beeld."

2.15 Subonderdeel 2.1 klaagt dat het hof heeft miskend dat het antwoord op de vraag of de overgang naar een selectief distributiestelsel als zodanig een voldoende zwaarwegende grond voor de opzegging van een bestaande distributieovereenkomst (die voor onbepaalde tijd is aangegaan) kan zijn, op zichzelf niet afhankelijk is van de vraag of bij de opzegging aan mededingingsrechtelijke voorwaarden is voldaan. Indien bij een dergelijke opzegging in strijd is gehandeld met het mededingingsrecht - art. 6 Mededingingswet en/of art. 101 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) - kan sprake zijn van een nietige opzegging. De vraag (i) of de opzegging van een bestaande distributieovereenkomst nietig is wegens strijd met het mededingingsrecht is echter een andere vraag dan de vraag (ii) of de overgang naar een selectief distributiestelsel als zodanig een voldoende zwaarwegende grond voor de opzegging van een bestaande distributieovereenkomst kan zijn. Het antwoord op laatstgenoemde vraag (ii) staat als zodanig los van het antwoord op eerstgenoemde vraag (i).

2.16 Het subonderdeel mist feitelijke grondslag waar het veronderstelt dat het hof van belang zou hebben geacht of bij de opzegging aan mededingingsrechtelijke voorwaarden is voldaan. Ik versta het bestreden oordeel aldus, dat, waar voor opzegging een zwaarwegende grond is vereist, zodanige grond niet kan zijn gelegen in de overgang naar een ander en (in het bijzonder op het punt van de toelating tot het selectieve distributienet) met het mededingingsrecht strijdig distributiestelsel. Aldus verstaan getuigt het bestreden oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het evenmin onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.

2.17 Subonderdeel 2.2 klaagt dat de bestreden overweging in ieder geval onbegrijpelijk is in het licht van het feit dat het hof in rov. 17 (op zichzelf terecht) reeds tot de conclusie is gekomen dat niet is aangetoond dat Auping bij de opzegging van de dealerovereenkomst (distributieovereenkomst) in strijd met de Mededingingswet heeft gehandeld. Volgens het subonderdeel valt niet in te zien dat het hof, gegeven die conclusie, het antwoord op de vraag of van een voldoende zwaarwegende grond voor de opzegging sprake was, kon doen afhangen van de vraag of bij die opzegging aan een aantal mededingingsrechtelijke voorwaarden is voldaan (welke laatste vraag het hof in het vervolg van het bestreden arrest in negatieve zin heeft beantwoord). Het bestreden arrest is daarom, nog steeds volgens het subonderdeel, innerlijk tegenstrijdig.

2.18 Ook deze klacht faalt. Het oordeel in rov. 17 dat vooralsnog niet is aangetoond dat Auping bij de opzegging van de overeenkomst met Beverslaap in strijd met de Mededingingswet heeft gehandeld, moet worden bezien in samenhang met rov. 16, waarin het hof heeft geoordeeld dat niet vaststaat dat Auping de distributieovereenkomst heeft beëindigd onder druk van haar dealers die vanwege de bij internetverkopen gegeven kortingen geen internetverkopers op de markt wensten, en dat in zoverre een beroep op de zaak Batavus (waarin sprake was van nietigheid van een opzegging omdat deze onderdeel vormde van een onderling afgestemde feitelijke gedraging)(5) niet opgaat. Dat, zoals het hof in rov. 17 kennelijk tot uitdrukking heeft willen brengen, de litigieuze opzegging niet door nietigheid wordt getroffen omdat niet vaststaat dat zij voortvloeit uit, deel uitmaakt van of in voldoende mate samenhangt met een onder art. 6 lid 1 Mededingingswet verboden onderling afgestemde feitelijke gedraging, sluit niet uit dat die opzegging ertoe strekt de overgang naar een mededingingsrechtelijk ontoelaatbaar distributiestelsel mogelijk te maken en dat om die reden niet kan worden aangenomen dat (voor zover vereist) van een voldoende zwaarwegende grond sprake is.

2.19 Onderdeel 3, dat ten opzichte van onderdeel 2 subsidiair is voorgesteld, is gericht tegen de rov. 21-28:

"Selectieve distributie

21. In art. 1 aanhef en sub d van Vo. 2790/1999 wordt een selectief distributiestelsel als volgt omschreven:

"(...) een distributiestelsel waarbij de leverancier zich ertoe verbindt de contractgoederen of -diensten, direct of indirect, slechts aan distributeurs te verkopen die op grond van vastgestelde criteria zijn geselecteerd, en waarbij deze distributeurs zich ertoe verbinden deze goederen of diensten niet aan niet-erkende distributeurs te verkopen."

22. Een dergelijk systeem berust op de toelating van distributeurs op basis van objectieve voorwaarden, die in de eerste plaats de kwaliteitseisen betreffen waaraan de distributeurs moeten voldoen, maar die doorgaans ook kwantitatieve criteria behelzen voor de toelating van distributeurs, als gevolg waarvan het aantal distributeurs kan worden beperkt. Laatstbedoelde criteria beogen een bepaalde spreiding van de distributeurs over de relevante markt te bewerkstelligen, welke het - onder meer - mogelijk maakt dat de erkende distributeurs een zodanige omzet kunnen behalen dat de kosten die zij moeten maken ter wille van de handhaving van de kwaliteit kunnen worden terugverdiend.

23. Een selectief distributiesysteem wordt aldus gekenmerkt door de toelating van een beperkt aantal distributeurs tot het distributienet, waarbij de beperking van de toelating wordt gebaseerd op objectieve criteria. Dat brengt mee dat de distributeur die niet aan die toelatingscriteria voldoet, kan worden geweigerd, maar de keerzijde daarvan is dat de distributeur die daaraan wel voldoet, in beginsel tot het distributiesysteem moet worden toegelaten, behoudens bijzondere omstandigheden. In elk geval mag de toegang tot het selectieve distributienet niet op willekeurige of discriminerende wijze worden belet, omdat dit in strijd is met de grondslag voor het vrijstellen van een dergelijke verkoopstelsel van het mededingingsverbod dat immers uitgaat van het beginsel van de economische vrijheid en gelijkheid van de marktdeelnemers.

24. Auping mocht haar zittende dealers, indien deze voldoen of de bereidheid hebben getoond te gaan voldoen aan de legitieme eisen die Auping in dit verband aan haar dealers stelt, niet zonder meer opzeggen met een simpele verwijzing naar het beginsel van contracteervrijheid. Mede gelet op de aard en strekking van met name de kwalitatieve toegangscriteria, zou een weigering om een nieuwe distributieovereenkomst aan te gaan in dat geval in strijd zijn met het verbod van willekeur, zoals hierboven aangeduid, en daarmee onrechtmatig jegens, in dit geval, Beverslaap.

25. Beverslaap heeft aangegeven aan de door Auping gestelde kwalitatieve criteria te kunnen en te willen voldoen hetgeen door Auping niet met overtuigende argumenten is bestreden. Auping heeft weliswaar meermalen gesteld dat Beverslaap onvoldoende in haar product had geïnvesteerd, doch zij heeft dit verwijt nimmer concreet gemaakt en geen voorbeelden verstrekt van redelijke verzoeken op dit punt die zij Beverslaap heeft gedaan, waaraan Beverslaap niet heeft willen voldoen. Het hof gaat in dit verband voorbij aan de discussie die tussen partijen is ontstaan over de uitvoering van de op 1 augustus 2011 gesloten overeenkomst, aangezien in deze discussie vele spijkers op laag water worden gezocht (en gevonden), passend bij de slechte verstandhouding die inmiddels het gevolg is van de juridische procedure waarin partijen thans verkeren. Uit de stellingen over en weer leidt het hof af dat Beverslaap zich uiteindelijk aan alle hoofdverplichtingen, voortvloeiend uit deze overeenkomst, heeft gehouden.

26. Uit hetgeen het hof hiervoor onder 22 en 23 heeft overwogen volgt dat in een selectief distributiestelsel ook kwantitatieve eisen mogen zijn opgenomen, mits een en ander op objectieve criteria berust en niet door willekeur wordt gekenmerkt. De wens van Auping dat er ook in Noord-Holland een aantal Plaza's wordt gerealiseerd is op zich begrijpelijk, maar waarom daarvoor juist onder meer Beverslaap (aanvankelijk) reeds per augustus 2011 zou moeten wijken, heeft Auping niet duidelijk kunnen maken.

27. Auping heeft slechts gesteld dat de door haar beoogde opening van een Plaza in Haarlem door de aanwezigheid van Beverslaap zou kunnen worden gefrustreerd, maar heeft dit op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt. Het hof acht de door Auping gegeven marktanalyse van de Noord-Hollandse markt (boven, maar ook onder het Noordzeekanaal) daarvoor in zijn algemeenheid niet toereikend. Auping heeft op het punt van de kwantitatieve toegangscriteria bijvoorbeeld geen uniforme richtlijnen kunnen overleggen, zoals de richtlijn dat binnen een zekere straal van een Auping Plaza geen andere dealers gevestigd mogen worden. Een dergelijke richtlijn lijkt ook moeilijk vast te stellen, waar Beverslaap meerdere voorbeelden heeft gegeven van Aupingdealers die vlak bij een Plaza gevestigd zijn. Die voorbeelden zijn door Auping bevestigd, zonder dat duidelijk is gemaakt waarom die situatie in relevante mate verschilt van de Noord-Hollandse marktsituatie. Weliswaar heeft Auping bij herhaling betoogd dat de Noord-Hollandse markt verzadigd is, zelfs als de omzet van Beverslaap voor de helft uit internetverkopen zou worden behaald, maar onvoldoende duidelijk is geworden of die conclusie in zijn algemeenheid juist is, maar vooral ook of die ook opgaat in geval van verkoop via internet en verkoop op de markt beneden het Noordzeekanaal. De gedachtegang van Auping dat in Beverwijk geen grote dealer mag zitten, maar dat er in die plaats wel Aupingbedden te koop moeten zijn, reden waarom [A] wel een nieuwe dealerovereenkomst heeft gekregen, komt het hof in dit verband niet overtuigend en ook niet consequent voor.

28. Op grond van het voorgaande heeft het hof in het kader van dit kort geding niet de overtuiging gekregen dat Auping de kwantitatieve criteria voor toegang tot haar selectieve distributienet in het geval van Beverslaap op objectieve wijze heeft toegepast. Hier komt bij dat de door Auping gewenste Plaza's in de regio Noord-Holland er naar alle waarschijnlijkheid in de komende jaren nog niet zullen zijn, ook die in Haarlem niet, zodat niet valt in te zien waarom in verband met hun belangen, wat daar verder ook van zij, de distributieovereenkomst met Beverslaap op de kortst mogelijke termijn zou moeten worden beëindigd."

2.20 Subonderdeel 3.1 klaagt dat, indien en voor zover het hof op het onderhavige geval Verordening 2790/1999 heeft toegepast, het heeft miskend dat die verordening per 1 juni 2010 is vervangen door Verordening (EG) nr. 330/2010 van de Commissie van 20 april 2010 betreffende de toepassing van artikel 101, lid 3, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen (hierna: Verordening 330/2010). Volgens het subonderdeel is op het onderhavige geval Verordening 330/2010 en niet Verordening 2790/1999 van toepassing.

2.21 Het subonderdeel klaagt terecht dat op het onderhavige geschil niet Verordening 2790/1999(6), maar Verordening 330/2010(7) van toepassing is: Volgens art. 13 van Verordening 2790/1999 blijft deze verordening van toepassing tot en met 31 mei 2010, terwijl volgens art. 10 van Verordening 330/2010 deze opvolgende verordening op 1 juni 2010 in werking is getreden, zij het dat het verbod van art. 101 lid 1 VWEU volgens art. 9 van deze laatste verordening gedurende de periode van 1 juni 2010 tot en met 31 mei 2011 niet van toepassing is op overeenkomsten die op 31 mei 2010 reeds van kracht waren en die niet aan de in Verordening 330/2010 vastgestelde voorwaarden voor vrijstelling voldoen, maar op 31 mei 2010 wel aan de in Verordening 2790/1999 vastgestelde voorwaarden voor vrijstelling voldeden. Waar de door het hof in rov. 21 gehanteerde definitie nagenoeg gelijkluidend is aan die van Verordening 330/2010(8) en het subonderdeel niet stelt dat (en niet onderbouwt waarom) de veronderstelling van het hof dat Verordening 2790/1999 van toepassing zou zijn, tot rechtens onjuiste of onbegrijpelijke oordelen heeft geleid, kan het subonderdeel bij gebrek aan belang echter niet tot cassatie leiden.

2.22 Subonderdeel 3.2 klaagt dat het hof bij de beoordeling van de vraag aan welke mededingingsrechtelijke voorwaarden bij de overgang naar het onderhavige selectieve distributiestelsel moet zijn voldaan, en bij de toetsing of aan die voorwaarden is voldaan, een rechtens onjuist en onvolledig mededingingsrechtelijk beoordelingskader heeft gehanteerd. Het hof heeft volgens het subonderdeel miskend dat de beoordeling of (de toepassing van) een selectief distributiestelsel verenigbaar is met het mededingingsrecht een volledige toetsing aan geheel art. 6 Mededingingswet, art. 101 VWEU en Verordening 330/2010 vereist, althans dat de rechter pas tot de conclusie kan komen dat (de toepassing van) een selectief distributiestelsel onverenigbaar is met het mededingingsrecht en/of dat (dus) niet is voldaan aan de mededingingsrechtelijke voorwaarden die gelden bij de overgang naar een selectief distributiestelsel, als hij art. 6 Mededingingswet, art. 101 VWEU en Verordening 330/2010 in hun geheel heeft toegepast.

2.23 Subonderdeel 3.2.1 werkt het voorgaande uit met een reeks van klachten die ik hierna afzonderlijk zal behandelen.

2.24 In de eerste plaats voert subonderdeel 3.2.1 aan dat het hof op grond van art. 3 van Verordening 330/2010 (jo art. 12 en/of art. 13 Mededingingswet) had moeten vaststellen welk marktaandeel de leverancier (Auping) en de afnemer (Beverslaap) hebben op de markten waarop zij de contractproducten verkopen, respectievelijk kopen. Als het relevante marktaandeel van zowel de leverancier als de afnemer de marktaandeeldrempel van 30% niet overschrijdt, valt het selectieve distributiestelsel (althans vallen de in het kader daarvan gesloten - verticale - distributieovereenkomsten) onder de in art. 2 van Verordening 330/2010 bepaalde groepsvrijstelling, voor zover het stelsel (c.q. de in het kader daarvan gesloten verticale overeenkomsten) geen hardcore beperkingen en uitgesloten beperkingen omvat(ten) als genoemd in Verordening 330/2010 (zie art. 4 en art. 5). Als het hof deze analyse had uitgevoerd, had het volgens het subonderdeel moeten vaststellen dat het onderhavige selectieve distributiestelsel onder de marktaandeeldrempel valt (in welk verband het subonderdeel verwijst naar rov. 1.1 waarin het hof heeft vastgesteld dat het marktaandeel van Auping op de Nederlandse beddenmarkt al jaren rond de 20% schommelt) en dat het selectieve distributiestelsel geen hardcore beperkingen en uitgesloten beperkingen omvat. Het hof had dan moeten concluderen dat op het onderhavige selectieve distributiestelsel de in art. 2 Verordening 330/2010 bepaalde groepsvrijstelling van toepassing is, zodat art. 6 lid 1 Mededingingswet en art. 101 lid 1 VWEU niet op het onderhavige selectieve distributiestelsel van toepassing zijn, dat daarom bij de overgang naar het onderhavige distributiestelsel geen (verdere) mededingingsrechtelijke voorwaarden gelden ("in beeld komen") en dat is voldaan aan de mededingingsrechtelijke voorwaarden waaraan (in de gedachtegang van het hof) moet zijn voldaan, wil de overgang naar dat distributiestelsel een voldoende zwaarwegende grond voor de opzegging van de bestaande distributieovereenkomst vormen.

2.25 Bij de beoordeling van deze klacht stel ik voorop dat het hof, alhoewel zijn beschouwingen in de rov. 29-30 in een belangenafweging lijken uit te monden, zich in de rov. 21-28 onmiskenbaar door mededingingsrechtelijke noties heeft laten leiden, en wel in die zin dat naar zijn oordeel de overgang naar een nieuw distributiestelsel slechts dan een zwaarwegende grond voor opzegging zou kunnen vormen, indien dat nieuwe distributiestelsel, in het bijzonder op het punt van de toelating tot het selectieve distributienet, aan de mededingingsrechtelijke voorwaarden voor een selectief distributiestelsel voldoet. Na in rov. 20 te hebben vooropgesteld dat de aan een selectief distributiesysteem te stellen mededingingsrechtelijke voorwaarden mede bepalen of de overgang naar een ander distributiestelsel een voldoende zwaarwegende grond voor beëindiging van een bestaande distributieovereenkomst kan vormen, heeft het hof in de rov. 21-23 omschreven aan welke voorwaarden een mededingingsrechtelijk toelaatbaar distributiestelsel naar zijn oordeel dient te voldoen. Daarbij heeft het hof het accent gelegd op de voorwaarde van objectieve criteria, die in elk geval met zich zou brengen dat de toegang tot het selectieve distributienet niet op willekeurige of discriminerende wijze mag worden belet, "omdat dit in strijd is met de grondslag voor het vrijstellen van een dergelijk verkoopstelsel van het mededingingsverbod dat immers uitgaat van het beginsel van de economische vrijheid en gelijkheid van de marktdeelnemers" (rov. 23). De verdere analyse van het hof is toegespitst op de kwantitatieve toelatingseisen, die "in een selectief distributiestelsel (...) mogen zijn opgenomen, mits een en ander op objectieve criteria berust en niet door willekeur wordt gekenmerkt" (rov. 26). Aan die verdere analyse heeft het hof niet de overtuiging kunnen ontlenen dat de door Auping beoogde kwantitatieve toelatingscriteria toelaatbaar zijn, voor zover zij impliceren dat voor Beverslaap in het nieuwe stelsel geen plaats meer is. De bedenkingen van het hof zijn vervat in rov. 27, waarin het hof in het bijzonder de onderbouwing en de rechtvaardiging van die criteria in twijfel heeft getrokken, voor zover zij voor Beverslaap geen plaats meer laten. Zo heeft Auping volgens het hof niet aannemelijk gemaakt dat de aanwezigheid van Beverslaap de beoogde opening van een Plaza in Haarlem zou kunnen frustreren en is volgens het hof de door Auping gegeven marktanalyse van de Noord-Hollandse markt daarvoor "in zijn algemeenheid" niet toereikend. In rov. 28 heeft het hof overwogen dat het niet de overtuiging heeft gekregen "dat Auping de kwantitatieve criteria voor toegang tot haar selectieve distributienet in het geval van Beverslaap op objectieve wijze heeft toegepast."

2.26 Ik deel de opvatting van het subonderdeel dat het hof, dat kennelijk ervan is uitgegaan dat het selectieve distributiestelsel van Auping in verband met de jegens Beverslaap gehanteerde toelatingscriteria buiten de voor verticale overeenkomsten geldende groepsvrijstelling valt en om die reden mededingingsrechtelijk ontoelaatbaar is (zie in het bijzonder rov. 23, waarin het hof als oordeel heeft uitgesproken dat de toegang tot het selectieve distributienet niet op willekeurige of discriminerende wijze mag worden belet, "omdat dit in strijd is met de grondslag voor het vrijstellen van een dergelijk verkoopstelsel van het mededingingsverbod dat immers uitgaat van het beginsel van de economische vrijheid en gelijkheid van de marktdeelnemers"), heeft miskend dat de vigerende groepsvrijstelling zoals vervat in Verordening 330/2010 mede geldt voor verticale overeenkomsten in het kader van een selectief distributiestelsel, indien is voldaan aan de voorwaarde (i) dat het marktaandeel van de leverancier en van de afnemer niet meer dan 30% van de relevante markt bedraagt (art. 3) en (ii) dat van de in de art. 4 bedoelde hardcore beperkingen en van de in art. 5 uitgesloten beperkingen geen sprake is. In rov. 1.1 heeft het hof vastgesteld dat het marktaandeel van Auping op de Nederlandse beddenmarkt al jaren rond de 20% schommelt; met betrekking tot het marktaandeel van Beverslaap op de relevante markt heeft het hof niets vastgesteld. Evenmin heeft het hof vastgesteld dat sprake is van hardcore beperkingen of uitgesloten beperkingen die het voordeel van de groepsvrijstelling teniet doen. Daarbij verdient in het bijzonder opmerking dat art. 5 weliswaar uitgesloten beperkingen bevat, specifiek met betrekking tot de leden van een selectief distributiestelsel, maar dat die uitgesloten beperkingen niet op de in een dergelijk stelsel gehanteerde toelatingscriteria betrekking hebben(9).

2.27 In de tweede plaats klaagt het subonderdeel dat het hof heeft miskend dat voor de toepasselijkheid van de in art. 2 van Verordening 330/2010 vervatte groepsvrijstelling geen andere voorwaarden gelden dan de voorwaarden als hiervoor vermeld. Het subonderdeel betoogt dat voor die toepasselijkheid met name niet de door het hof in de rov. 21-28 gehanteerde voorwaarden gelden. Het hof heeft volgens het subonderdeel miskend dat voor de toepasselijkheid van de groepsvrijstelling op een selectief distributiestelsel als het onderhavige, waarbij de leverancier voor de selectie van distributeurs kwalitatieve én kwantitatieve criteria gebruikt (zoals de nieuwe distributiestrategie van Auping: "minder, maar beter"), niet vereist is dat de vastgestelde selectiecriteria:

(i) voldoen aan bepaalde vereisten (van een bepaalde aard zijn), bijvoorbeeld dat zij objectief van aard zijn of zijn neergelegd in (al dan niet openbaar gemaakte/gepubliceerde/vooraf bekend gemaakte) "uniforme richtlijnen" (bijvoorbeeld dat binnen een zekere straal van een bepaalde dealer geen andere dealers gevestigd mogen worden); en/of

(ii) een bepaalde strekking hebben, bijvoorbeeld dat zij beogen een bepaalde spreiding van de distributeurs over de relevante markt te bewerkstelligen, welke het - onder meer - mogelijk maakt dat de erkende distributeurs een zodanige omzet kunnen behalen dat de kosten die zij moeten maken ter wille van de handhaving van de kwaliteit kunnen worden terugverdiend; en/of

(iii) (in de praktijk) op een bepaalde wijze worden toegepast, bijvoorbeeld op objectieve en niet op willekeurige of discriminerende wijze.

Althans heeft het hof volgens het subonderdeel miskend dat voor de hiervoor bedoelde toepasselijkheid van de groepsvrijstelling niet is vereist dat de vastgestelde kwantitatieve selectiecriteria aan het achter (i) tot en met (iii) gestelde voldoen.

2.28 Het subonderdeel voert terecht aan dat de groepsvrijstelling, voor zover toegepast op (verticale overeenkomsten in het kader van) een selectief distributiestelsel, niet van voorwaarden zoals door het hof bedoeld afhankelijk is. Dat geldt in het bijzonder voor kwantitatieve toelatingscriteria, waarop de bestreden rechtsoverwegingen van het hof zich toespitsen.

Het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ EU) heeft zich onlangs, zij het in het kader van een andere groepsvrijstelling (te weten die van Verordening 1400/2002 voor groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen in de motorvoertuigensector(10)), over de betekenis van kwalitatieve en kwantitatieve toelatingscriteria voor de vrijstelling van een selectief distributiestelsel uitgelaten. Ook in Verordening 1400/2002 was het begrip selectief distributiestelsel gedefinieerd, en wel in goeddeels gelijke zin als in Verordening 2790/1999 en Verordening 330/2010, met dien verstande dat in Verordening 1400/2002 werd gesproken van leden van het distributiestelsel "die op grond van gespecificeerde criteria zijn uitgekozen" (art. 1 lid 1 onder f). Een verschil tussen Verordening 1400/2002 enerzijds en Verordening 2790/1999 en Verordening 330/2010 anderzijds is dat in Verordening 1400/2002 de begrippen "kwalitatief distributiestelsel" en "kwantitatief distributiestelsel" ook afzonderlijk waren gedefinieerd (art. 1 lid 1 onder g en h). Voor "kwantitatieve distributiestelsels" voorzag Verordening 1400/2002 ook in een vrijstelling op grond van een bepaald maximaal marktaandeel (art. 3), zij het dat bepaalde beperkingen en voorwaarden (niet betrekking hebbende op de toelatingscriteria), onder meer die van art. 5 lid 2 onder b, waren uitgesloten. Een dergelijke marktaandeeldrempel gold niet voor overeenkomsten ter invoering van kwalitatieve selectieve distributiestelsels. In de zaak Auto 24(11) overwoog het HvJ EU:

"21. Met zijn vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de bewoordingen "gespecificeerde criteria" in artikel 1, lid 1, sub f, van de verordening aldus moeten worden uitgelegd dat zij vereisen dat een kwantitatief selectief distributiestelsel in de zin van de verordening slechts onder de vrijstelling valt indien het berust op objectief gerechtvaardigde criteria die eenvormig en zonder onderscheid worden toegepast op eenieder die om erkenning verzoekt.

22. Om te beginnen zij opgemerkt dat uit de rechtspraak van het Hof (zie met name arresten van 18 december 1986, VAG France, 10/86, Jurispr. blz. 4071, punt 12; 30 april 1998, Cabour, C-230/96, Jurispr. blz. I-2055, punten 47, 48 en 51, en 2 april 2009, Pedro IV Servicios, C-260/07, Jurispr. blz. I-2437, punt 68) voortvloeit dat de niet-vervulling van een voorwaarde die noodzakelijk is om vrijstelling te genieten, op zich geen aanleiding kan geven tot schadevergoeding op grond van artikel 101 VWEU en evenmin een leverancier kan dwingen om een distributeur die bij een distributiestelsel wil aansluiten, op te nemen.

23. In casu voert Auto 24 in hoofdzaak aan dat elk kwantitatief criterium in de zin van artikel 1, lid 1, sub g, van de verordening, te weten elk criterium voor de selectie van de distributeurs of de herstellers dat hun aantal rechtstreeks beperkt, enerzijds moet beantwoorden aan objectieve economische rechtvaardigingsgronden waarvan de leverancier het bestaan moet aantonen, en anderzijds op eenvormige en niet-discriminerende wijze moet worden toegepast op alle afzetgebieden en op eenieder die zich mogelijkerwijs bij het distributiestelsel wil aansluiten.

24. In dit verband zij eraan herinnerd dat uit de punten 1 en 4 tot en met 6 van de considerans van de verordening volgt dat de vrijstelling enkel geldt voor verticale overeenkomsten waarvan, in het licht van de ervaring die in de motorvoertuigensector is opgedaan met distributie, wordt aangenomen dat zij door hun efficiëntiebevorderende werking aan de voorwaarden van artikel 101, lid 3, VWEU voldoen.

25. Uit punt 7 van de considerans van de verordening volgt dat de drempels waaronder ervan kan worden uitgegaan dat de voordelen die de verticale overeenkomsten opleveren, opwegen tegen de mededingingbeperkende gevolgen ervan, variëren naargelang van de kenmerken van de verschillende types verticale overeenkomsten.

26. Volgens de punten 7 en 8 van de considerans van de verordening leveren verticale overeenkomsten in het algemeen dergelijke voordelen op wanneer de betrokken leverancier een aandeel van hoogstens 40 % heeft op de markt waarop hij nieuwe motorvoertuigen verkoopt, indien voor de verkoop van nieuwe motorvoertuigen "kwantitatieve selectieve distributie" wordt toegepast, terwijl deze voordelen in het geval van "kwalitatieve selectieve distributie" te verwachten zijn, ongeacht de omvang van het marktaandeel van de leverancier.

27. Aldus bepaalt artikel 3, lid 1, tweede alinea, van de verordening dat de marktaandeeldrempel voor de toepassing van de vrijstelling 40 % bedraagt voor overeenkomsten ter invoering van kwantitatieve selectieve distributiestelsels voor de verkoop van dergelijke voertuigen, terwijl het marktaandeel van de betrokken leverancier overeenkomstig de derde alinea van dit lid 1 niet relevant is voor de toepassing van de vrijstelling op overeenkomsten ter invoering van kwalitatieve selectieve distributiestelsels.

28. De begrippen "selectief distributiestelsel", "kwantitatief selectief distributiestelsel" en "kwalitatief selectief distributiestelsel", zoals respectievelijk in artikel 1, lid 1, sub f tot en met h, van de verordening gedefinieerd, moeten in die context worden begrepen.

29. Uit laatstbedoelde bepalingen volgt dat distributeurs zowel in het kader van kwantitatieve selectieve distributiestelsels als in het kader van kwalitatieve selectieve distributiestelsels in de zin van de verordening moeten worden uitgekozen op grond van "gespecificeerde criteria" in de zin van artikel 1, lid 1, sub f, van de verordening.

30. In die context moeten de bewoordingen "gespecificeerde criteria" in de zin van deze bepaling aldus worden uitgelegd dat zij betrekking hebben op criteria waarvan de precieze inhoud kan worden vastgesteld.

31. Dienaangaande zij gepreciseerd dat de selectiecriteria die in het kader van een selectief distributiestelsel worden gebruikt, niet hoeven te zijn gepubliceerd opdat de precieze inhoud ervan zou kunnen worden vastgesteld. Zoals de Franse regering heeft opgemerkt, zou een dergelijk vereiste immers het bedrijfsgeheim kunnen schaden en zelfs potentiële samenspanning kunnen vergemakkelijken.

32. Voorts volgt uit de definitie van het begrip "kwantitatief selectief distributiestelsel" in artikel 1, lid 1, sub g, van de verordening niet dat dit begrip aldus moet worden uitgelegd dat de criteria die een leverancier bij de selectie van distributeurs toepast niet enkel "gespecificeerd" dienen te zijn, maar ook objectief gerechtvaardigd moeten zijn en op eenvormige wijze en zonder onderscheid moeten worden toegepast op eenieder die om erkenning verzoekt.

33. Enkel in de context van kwalitatieve selectieve distributiestelsels vereist de verordening - zoals blijkt uit de definitie in artikel 1, lid 1, sub h - dat de door de leverancier gehanteerde criteria "noodzakelijk zijn wegens de aard van het contractgoed of de contractdienst, eenvormig zijn neergelegd voor alle distributeurs of herstellers die lid van het distributiestelsel willen worden [en] niet discriminerend worden toegepast".

34. Aldus volgt uit de bewoordingen van de definities van artikel 1, lid 1, sub f en g, van de verordening dat een distributiestelsel voor de verkoop van nieuwe motorvoertuigen dat het doorverkopen aan niet-erkende distributeurs verbiedt en berust op gespecificeerde criteria die het aantal distributeurs rechtstreeks beperken, kan worden aangemerkt als een "kwantitatief selectief distributiestelsel" in de zin van de verordening. Dat de distributiestelsels voor nieuwe motorvoertuigen in de praktijk zeer vaak op zowel kwalitatieve als kwantitatieve criteria berusten, is in dit verband niet van belang, zoals JLR en de Europese Commissie ter terechtzitting in wezen hebben erkend.

35. Zoals JLR, de Franse regering en de Commissie in wezen betogen, zou er dus verwarring ontstaan tussen de voorwaarden die de verordening stelt voor de toepassing van de vrijstelling op kwalitatieve selectieve distributiestelsels en de voorwaarden die zij stelt voor de toepassing van de vrijstelling op kwantitatieve selectieve distributiestelsels, indien de kwantitatieve selectiecriteria in het kader van de verordening noodzakelijkerwijs objectief en niet-discriminerend zouden moeten zijn.

36. Uit de opzet van de verordening blijkt niet dat de wetgever voor deze twee soorten selectieve distributiestelsels in dezelfde vrijstellingsvoorwaarden heeft willen voorzien. Integendeel, aangezien de verordening, zoals met name uit de punten 26 en 27 van het onderhavige arrest blijkt, andere vrijstellingsvoorwaarden stelt voor "kwantitatieve" selectieve distributie dan voor "kwalitatieve" selectieve distributie, mag de toepassing van de elementen die enkel in artikel 1, lid 1, sub h, van de verordening voorkomen, niet worden uitgebreid tot lid 1, sub g van deze bepaling, aangezien deze twee soorten selectieve distributie dan zouden worden vermengd.

37. Dat een leverancier op grond van artikel 5, lid 2, van de verordening niet kan verhinderen dat een van zijn erkende distributeurs een nevenvestiging opent, doet - anders dan Auto 24 te verstaan geeft - in dit verband niet ter zake.

38. Bovendien is de door Auto 24 aangehaalde rechtspraak, die voortvloeit uit het arrest van 25 oktober 1977, Metro SB-Großmärkte/Commissie (26/76, Jurispr. blz. 1875), voor de onderhavige zaak niet relevant. Dienaangaande volstaat de vaststelling dat een "kwantitatief selectief distributiestelsel" zich, zoals uit de punten 32 tot en met 34 van het onderhavige arrest volgt, in het kader van de verordening per definitie onderscheidt van de kwalitatieve selectie van distributeurs, die het voorwerp uitmaakt van punt 20 van het voornoemde arrest Metro SB-Großmärkte/Commissie.

39. Gelet op een en ander moet op de gestelde vraag worden geantwoord dat in het kader van een kwantitatief selectief distributiestelsel in de zin van de verordening onder de term "gespecificeerde criteria" in artikel 1, lid 1, sub f, van deze verordening criteria moeten worden verstaan waarvan de precieze inhoud kan worden vastgesteld. Om de in deze verordening neergelegde vrijstelling te genieten, hoeft een dergelijk stelsel niet te berusten op objectief gerechtvaardigde criteria die eenvormig en zonder onderscheid worden toegepast op eenieder die om erkenning verzoekt."

In de literatuur is naar mijn mening terecht verdedigd dat het oordeel van het HvJ EU dat een kwantitatief distributiestelsel voor zijn mededingingsrechtelijke toelaatbaarheid ingevolge een groepsvrijstelling niet behoeft te berusten op objectief gerechtvaardigde criteria die eenvormig en zonder onderscheid worden toegepast op een ieder die toelating tot het distributiestelsel verzoekt, niet slechts van betekenis is voor de toepassing van Verordening 1400/2002, maar ook voor de toepassing van (thans) Verordening 330/2010(12). Het oordeel (i) dat kwantitatieve toelatingseisen "in een selectief distributiestelsel (...) mogen zijn opgenomen, mits een en ander op objectieve criteria berust en niet door willekeur wordt gekenmerkt" (rov. 26), (ii) dat het de door Auping beoogde kwantitatieve toelatingscriteria aan een voldoende onderbouwing en rechtvaardiging zou ontbreken waar Auping niet aannemelijk zou hebben gemaakt dat de aanwezigheid van Beverslaap de beoogde opening van een Plaza in Haarlem zou kunnen frustreren (rov. 27), (iii) dat de door Auping gegeven marktanalyse van de Noord-Hollandse markt daarvoor "in zijn algemeenheid" niet toereikend zou zijn (rov. 27) en (iv) dat het hof niet de overtuiging heeft gekregen "dat Auping de kwantitatieve criteria voor toegang tot haar selectieve distributienet in het geval van Beverslaap op objectieve wijze heeft toegepast" (rov. 28, eerste volzin), kan ook in het licht van het arrest Auto 24 niet de conclusie dragen dat het door Auping beoogde selectieve distributiestelsel vanwege de (toepassing van de) daaraan verbonden kwantitatieve selectiecriteria buiten het bereik van de vrijstelling zou vallen en daarom mededingingsrechtelijk ontoelaatbaar zou zijn.

Terzijde teken ik nog aan dat uit het arrest Auto 24 niet kan worden afgeleid dat de door het hof bedoelde eisen wél aan kwalitatieve selectiecriteria buiten de sfeer van de distributie van motorvoertuigen zouden mogen worden gesteld. De gelding van dergelijke eisen voor kwalitatieve selectiecriteria in selectieve distributiestelsels voor motorvoertuigen is door het HvJ EU afgeleid uit de gedetailleerde definitie van kwalitatieve selectieve distributiestelsels in de betrokken verordening(13), die, zoals al eerder aan de orde kwam, in de in casu relevante groepsvrijstellingsverordening (Verordening 330/2010) ontbreekt.

2.29 Het subonderdeel klaagt (op p. 11 van de cassatiedagvaarding) dat het hof met zijn oordeel in rov. 23 dat de distributeur die voldoet aan de "toelatingscriteria" (de kwalitatieve en kwantitatieve selectiecriteria) in beginsel tot het distributiestelsel (systeem) moet worden toegelaten, behoudens bijzondere omstandigheden, bovendien heeft miskend dat de leverancier in een selectief distributiestelsel als het onderhavige, waarbij de leverancier voor de selectie van distributeurs kwalitatieve én kwantitatieve criteria gebruikt, in beginsel zelf de leden van zijn netwerk (distributienet) mag uitkiezen en dat als de marktaandeeldrempel van 30% (van art. 2 Verordening 330/2010) niet wordt overschreden, de leverancier ervoor kan kiezen geen specifieke distributeurs aan te stellen, ook al voldoen zij aan de geldende kwalitatieve selectiecriteria. Het hof heeft volgens het subonderdeel miskend dat een leverancier die een selectief distributiestelsel als het onderhavige hanteert, waarbij de leverancier voor de selectie van distributeurs kwalitatieve én kwantitatieve criteria gebruikt, altijd mag weigeren een bepaald bedrijf als distributeur aan te stellen, ook al heeft hij al andere gelijksoortige bedrijven als distributeur aangesteld en ook al voldoet dat bedrijf aan de kwalitatieve criteria.

2.30 Ik acht de klacht in die zin gegrond dat, zoals het HvJ EU in de zaak Auto 24 heeft geoordeeld, een kwantitatief selectief distributiestelsel, om te profiteren van de groepsvrijstelling van (in dit geval) Verordening 330/2010, niet behoeft te berusten op objectief gerechtvaardigde criteria die eenvormig en zonder onderscheid worden toegepast op eenieder die om toelating verzoekt.

2.31 Het subonderdeel klaagt (op p. 11 van de cassatiedagvaarding) voorts dat het hof met zijn oordeel in rov. 23 dat de toegang tot het selectieve distributienet niet op willekeurige of discriminerende wijze mag worden belet, omdat dit in strijd is met de grondslag voor het vrijstellen van een dergelijk verkoopstelsel van het mededingingsverbod (waarmee het hof klaarblijkelijk heeft bedoeld: het kartelverbod), dat immers uitgaat van het beginsel van de economische vrijheid en gelijkheid van de marktdeelnemers, heeft miskend dat er geen algemeen mededingingsrechtelijk beginsel van "economische vrijheid" en "gelijke behandeling" van marktdeelnemers (ondernemers) geldt. Mededingingsrecht beschermt volgens het subonderdeel concurrentie en niet concurrenten. Het mededingingsrecht heeft niet mede tot doel afnemers (distributeurs) te beschermen tegen een "willekeurige" of "discriminerende" behandeling door leveranciers (waarvan overigens in het onderhavige geval, nog steeds volgens het subonderdeel, geen sprake is). Noch het kartelverbod noch de in Verordening 330/2010 opgenomen groepsvrijstelling is gebaseerd op een "beginsel van economische vrijheid en gelijkheid van marktdeelnemers".

2.32 Ik acht de klacht gegrond. Mededingingsrechtelijk is het beginsel van economische vrijheid en gelijkheid van marktdeelnemers niet zonder meer relevant, maar slechts voor zover een onvervalste concurrentie daarbij in het geding is. Zo is het toepassen ten opzichte van handelspartners van ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties niet zonder meer verboden, maar slechts voor zover die ongelijke behandeling uitgaat van een onderneming die daarbij misbruik maakt van een machtspositie op de interne markt of een wezenlijk deel daarvan waardoor de handel tussen lidstaten ongunstig wordt beïnvloedt en de ongelijk behandelde handelspartners daardoor nadeel wordt berokkend bij de mededinging (art. 103, tweede alinea, aanhef en onder c VWEU).

2.33 Volgens het subonderdeel (op p. 11/12 van de cassatiedagvaarding) is het oordeel van het hof in rov. 24 is bovendien onbegrijpelijk, aangezien de stukken van het geding, in het bijzonder de opzeggingsbrief van Auping van 21 januari 2011, geen andere conclusie toelaten dan dat Auping Beverslaap niet heeft opgezegd "met een simpele verwijzing naar het beginsel van contracteervrijheid". Die passage is kennelijk geënt op de uitspraak van het hof inzake Batavus van 13 oktober 2009(14), waarnaar het hof in rov. 13 heeft verwezen, maar mist in de onderhavige zaak, anders dan in de zaak Batavus feitelijke grondslag. Het subonderdeel betoogt dat deze klacht ook het oordeel in rov. 24 vitieert dat een weigering om een nieuwe distributieovereenkomst aan te gaan "in dat geval" (namelijk in het geval Auping de distributieovereenkomst heeft opgezegd met een simpele verwijzing naar het beginsel van contracteervrijheid) in strijd zou zijn met het "verbod van willekeur, zoals hierboven aangeduid", en daarmee onrechtmatig jegens, in dit geval, Beverslaap.

2.34 Naar ik meen berust de klacht op een onjuiste lezing van het bestreden arrest. Het hof heeft in rov. 24 niet vastgesteld dat Auping in haar opzeggingsbrief aan Beverslaap met een simpele verwijzing naar haar contracteervrijheid heeft volstaan, maar heeft (wat daarvan overigens zij) slechts als uitgangspunt gekozen dat Auping haar zittende dealers, indien deze voldoen of de bereidheid hebben getoond te gaan voldoen aan de legitieme eisen die Auping in dit verband aan haar dealers stelt, niet zonder meer met een simpele verwijzing naar het beginsel van contracteervrijheid mocht opzeggen. Het hof heeft zich wel degelijk ervan rekenschap gegeven dat Auping haar opzegging van Beverslaap heeft gemotiveerd met een beroep op haar nieuwe distributiebeleid en de daarmee verband houdende reorganisatie van haar dealernet. In dit verband wijs ik erop dat het hof de opzeggingsbrief aan Beverslaap in rov. 1.5 ampel heeft geciteerd. Het hof heeft blijkens de rov. 26-28 niet beslissend geacht dat Auping met een simpele verwijzing naar haar contracteervrijheid heeft volstaan, maar dat de wel degelijk door Auping gegeven motivering op het punt van de kwantitatieve selectiecriteria, beoordeeld naar de daaraan volgens het hof te stellen mededingingsrechtelijke eisen, tekortschoot.

2.35 Het subonderdeel bestrijdt (op p. 12 van de cassatiedagvaarding) tevens het oordeel in rov. 24 dat een op een simpele verwijzing naar het beginsel van contracteervrijheid berustende weigering om een nieuwe distributieovereenkomst aan te gaan, mede gelet op de aard en strekking van "met name de kwalitatieve toegangscriteria", in strijd zou zijn met het verbod van willekeur en daarmee onrechtmatig jegens, in dit geval, Beverslaap. Het subonderdeel verwijst daarvoor naar de klachten tegen rov. 23.

2.36 Ik meen dat de klacht gegrond is, althans voor zover ook in rov. 24 de rechtsopvatting ligt besloten dat een kwantitatief selectief distributiestelsel, om te profiteren van de groepsvrijstelling van (in dit geval) Verordening 330/2010, dient te berusten op objectief gerechtvaardigde criteria die eenvormig en zonder onderscheid worden toegepast op een ieder die om toelating verzoekt.

2.37 Ten slotte klaagt het subonderdeel dat het hof met zijn oordeel in rov. 24 heeft miskend dat voor een niet tot de overheid behorend bedrijf als Auping geen "verbod van willekeur" geldt in de door het hof bedoelde zin. Een dergelijke verbod vloeit voor ondernemingen in ieder geval niet uit het mededingingsrecht voort.

2.38 Ik kan de klacht in zoverre onderschrijven, dat (anders dan het hof kennelijk heeft verondersteld) uit het mededingingsrecht niet zonder meer een verbod van willekeur voortvloeit, maar wel kan gelden, in het bijzonder voor een onderneming die misbruik maakt van een economische machtspositie.

2.39 Subonderdeel 3.2.2 klaagt dat als het hof had vastgesteld dat het relevante markaandeel van de leverancier (Auping) en/of de afnemer (Beverslaap) boven de in art. 3 Verordening 330/2010 genoemde marktaandeeldrempel van 30% ligt, zodat de in art. 2 Verordening 330/2010 bepaalde groepsvrijstelling niet van toepassing is, het hof vervolgens had moeten beoordelen of het selectieve distributiestelsel onder art. 6 lid 1 Mededingingswet en/of art. 101 lid 1 VWEU valt. Het hof had dan moeten overgaan tot een volledige toetsing uit het oogpunt van de mededinging en had moeten bepalen of het onderhavige selectieve distributiestelsel een merkbare beperking van de mededinging in de zin van art. 6 lid 1 Mededingingswet en/of art. 101 lid 1 VWEU teweegbrengt (welke vraag het hof dan volgens Auping ontkennend had moeten beantwoorden). Het hof heeft een en ander volgens het subonderdeel miskend en is ten onrechte zonder enig onderzoek ervan uitgegaan dat het onderhavige selectieve distributiesysteem binnen de reikwijdte van art. 6 lid 1 Mededingingswet en/of art. 101 lid 1 VWEU valt. Daarbij wijst het subonderdeel erop dat, als het nieuwe distributiestelsel weliswaar niet onder de vrijstelling, maar evenmin binnen de reikwijdte van art. 6 lid 1 Mededingingswet en/of art. 101 lid 1 VWEU valt, bij de overgang naar dat stelsel evenmin verdere mededingingsrechtelijke voorwaarden gelden.

2.40 De klacht van het subonderdeel is in zoverre gegrond dat, anders dan het hof kennelijk heeft verondersteld, de mededingingsrechtelijke ontoelaatbaarheid van een distributiestelsel niet reeds is gegeven met de vaststelling dat dit stelsel niet van de groepsvrijstelling kan profiteren. Als de groepsvrijstelling niet van toepassing is, zal vervolgens moeten worden onderzocht of op dat stelsel art. 6 Mededingingswet en/of art. 101 VWEU überhaupt van toepassing is, en zo ja, of is voldaan aan de voorwaarden voor een uitzondering op grond van art. 6 lid 3 Mededingingswet en/of art. 101 lid 3 VWEU. Als art. 6 lid 1 Mededingingswet en/of art. 101 lid 1 VWEU toepassing mist dan wel aan de voorwaarden voor een uitzondering is voldaan, kunnen aan art. 6 Mededingingswet en/of art. 101 VWEU geen mededingingsrechtelijke voorwaarden worden ontleend waaraan moet zijn voldaan, vooraleer de overgang naar het nieuwe distributiestelsel als zwaarwegende grond voor opzegging van de bestaande distributieovereenkomst kan gelden. Het hof, dat een zwaar accent heeft gelegd op de voorwaarde van objectieve kwantitatieve toelatingscriteria, welke voorwaarde in elk geval met zich zou brengen dat de toegang tot het selectieve distributienet niet op willekeurige of discriminerende wijze mag worden belet, "omdat dit in strijd is met de grondslag voor het vrijstellen van een dergelijk verkoopstelsel van het mededingingsverbod dat immers uitgaat van het beginsel van de economische vrijheid en gelijkheid van de marktdeelnemers" (rov. 23), is kennelijk in de veronderstelde niet-toepasselijkheid van de vrijstelling blijven "steken". Aan de vraag of het nieuwe distributiestelsel überhaupt binnen het bereik van art. 6 lid 1 Mededingingswet en/of art. 101 lid 1 VWEU valt en, zo ja, of aan de voorwaarden voor een uitzondering is voldaan, is het hof niet (kenbaar) toegekomen, waarbij ik overigens in het midden laat of het partijdebat (waarin op Beverslaap stelplicht en bewijslast met betrekking tot de toepasselijkheid van het verbod van art. 6 lid 1 Mededingingswet en/of art. 101 lid 1 VWEU rustte en op Auping die met betrekking tot een eventuele uitzondering op grond van art. 6 lid 3 Mededingingswet en/of art. 101 lid 3 VWEU(15)) het hof ruimte en voldoende feitelijke grondslag bood over een en ander te beslissen.

2.41 Subonderdeel 3.2.3 klaagt kort gezegd dat het hof heeft verzuimd te onderzoeken of het selectieve distributiestelsel van Auping voldoet aan de voorwaarden voor individuele vrijstelling op grond van art. 6 lid 3 Mededingingswet en/of art. 101 lid 3 VWEU.

2.42 Zoals reeds bij de bespreking van subonderdeel 3.2.2 aan de orde kwam, sluit de omstandigheid dat de groepsvrijstelling toepassing mist en het nieuwe distributiestelsel binnen het bereik van art. 6 lid 1 Mededingingswet en/of art. 101 lid 1 VWEU valt, niet uit dat aan de voorwaarden van art. 6 lid 3 Mededingingswet en/of art. 101 lid 3 VWEU is voldaan en dat om die reden niet behoeft te worden voldaan aan mededingingsrechtelijke voorwaarden vooraleer de overgang naar het nieuwe distributiestelsel als zwaarwegende grond voor de opzegging van de bestaande distributieovereenkomst kan gelden. Overigens wijs ik erop dat het middel niet verwijst naar stellingen van Auping waaruit zou voortvloeien dat (in voorkomend geval) aan de voorwaarden van art. 6 lid 3 Mededingingswet en/of art. 101 lid 3 VWEU is voldaan. Het hof kan naar mijn mening niet worden verweten de mogelijke toepasselijkheid van art. 6 lid 3 Mededingingswet en/of art. 101 lid 3 VWEU niet ambtshalve te hebben onderzocht, zodat het subonderdeel in zoverre niet tot cassatie kan leiden.

2.43 Onderdeel 4 keert zich tegen rov. 25, zoals hiervóór (onder 2.19) reeds weergeven.

2.44 Subonderdeel 4.1 klaagt dat onbegrijpelijk en/of rechtens onjuist is dat het hof van Auping een bestrijding (met overtuigende argumenten) heeft verlangd van de stelling van Beverslaap dat zij in de toekomst aan de gestelde kwalitatieve criteria kan en wil voldoen. Het gaat volgens het subonderdeel immers niet erom of Beverslaap in de toekomst aan de gestelde kwalitatieve criteria kan en wil voldoen, maar of Beverslaap op het moment van opzegging van de bestaande distributieovereenkomst (althans op het moment van invoering van het nieuwe selectieve distributiestelsel) aan de door Auping gestelde kwalitatieve criteria voldeed. Het stond Auping in ieder geval vrij te kiezen voor dealers die niet pas in de toekomst, maar al in het heden (en het verleden), al dan niet eigener beweging, aan bepaalde kwaliteitscriteria voldoen (en hebben voldaan), aldus het subonderdeel.

2.45 Het subonderdeel kiest mijns inziens terecht als uitgangspunt dat als voorwaarde voor toelating tot een kwalitatief selectief distributiestelsel mag worden verlangd dat de kandidaat daadwerkelijk aan de kwalitatieve selectiecriteria voldoet en dat voor toelating niet toereikend is dat de kandidaat aangeeft aan die voorwaarden te kunnen en te willen voldoen. Een kwalitatief selectief distributiestelsel staat of valt met (en ontleent ook zijn legitimatie aan) een daadwerkelijke inachtname van alle kwalitatieve eisen door alle deelnemers.

Mogelijk moet uit het verband tussen de rov. 24 en 25 worden afgeleid dat het hof "zittende dealers" een "status aparte" heeft toegedacht, in die zin zij tot het nieuwe kwalitatieve selectieve distributiestelsel moeten worden toegelaten, ook als zij niet onmiddellijk aan de kwalitatieve selectiecriteria voldoen. Die gedachte (die Auping in cassatie overigens niet als zodanig heeft bestreden) zou ik onjuist achten. Ook "zittende dealers" moeten aan de kwalitatieve selectiecriteria voldoen, alvorens tot het kwalitatieve selectieve distributiestelsel te worden toegelaten. "Zittende dealers" hebben in die zin al de beste positie, dat zij een voorsprong hebben op nieuwkomers. Onderling zullen hun kansen uiteenlopen, maar dat zal samenhangen met het uiteenlopende ambitieniveau van de verschillende dealers en de mate waarin zij hun bedrijfsvoering op het betrokken product hebben gericht en daarin hebben geïnvesteerd. Het valt naar mijn mening niet in te zien waarom zulke verschillen zouden moeten worden gecorrigeerd en waarom Auping niet zou mogen kiezen voor die "zittende dealers" die niet pas in de toekomst, maar al in het heden (en het verleden), al dan niet eigener beweging, aan bepaalde kwaliteitscriteria voldoen (en hebben voldaan). In die zin acht ik de klacht van het subonderdeel gegrond.

2.46 Subonderdeel 4.2 voegt aan het voorgaande toe dat het oordeel dat Auping niet concreet heeft gemaakt dat Beverslaap onvoldoende in haar, Aupings, product had geïnvesteerd, onbegrijpelijk is, gelet op de stelling van Auping dat zij drie hoofdtypen dealers kent - al naar gelang de kwaliteit (oplopend): Label, Vision en Plaza - en (onweersproken) door Auping is gesteld dat Beverslaap nimmer zelfs maar het laagste officiële dealertype is geworden, omdat zij niet aan de eisen behorende bij dat dealerschap voldeed en ook niet wilde investeren teneinde wel aan die eisen te voldoen. De in de inleidende dagvaarding in eerste aanleg gestelde, eerder geuite "interesse" in de exploitatie van een Plaza, heeft Beverslaap volgens het subonderdeel niet kunnen onderbouwen en heeft Auping onder verwijzing naar door haar in het geding gebrachte verklaringen gemotiveerd weersproken. Auping heeft verder erop gewezen dat Beverslaap nimmer in het merk Auping heeft geïnvesteerd, wat wordt ondersteund doordat door Beverslaap geen melding heeft gemaakt van enige investering op dit punt en zij bovendien tijdens de mondelinge behandeling heeft bevestigd. 's Hofs overweging over ontbrekende voorbeelden van "redelijke verzoeken" van Auping op dit punt waaraan Beverslaap niet heeft willen voldoen, maakt dat niet anders, omdat het Beverslaap vrij stond te handelen als zij heeft gedaan, maar het Auping vrij stond daaraan op enig moment consequenties te verbinden. Volgens het subonderdeel valt niet in te zien waarom "redelijke verzoeken" van Auping in dit kader nodig zijn om Beverslaap het verwijt te kunnen maken dat zij niet heeft geïnvesteerd.

2.47 Bij de beoordeling van de klacht stel ik voorop dat als het hof heeft bedoeld dat in de stellingen van Auping niet een bestrijding ligt besloten dat Beverslaap aan de gestelde criteria kan en wil voldoen, Auping bij welslagen van subonderdeel 4.1 bij de klacht geen belang heeft, omdat voor toelating tot een kwalitatief selectief distributiestelsel niet volstaat dat een kandidaat niet aan de kwalitatieve selectiecriteria voldoet, maar zulks wel kan en wil.

Overigens acht ik de klacht gegrond. Met de door het hof gememoreerde stelling "dat Beverslaap onvoldoende in haar product had geïnvesteerd", heeft Auping kennelijk bedoeld dat Beverslaap in het verleden niet heeft geïnvesteerd in een verdere ontwikkeling als distributeur c.q. dealer van Auping. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, acht ik het bestreden oordeel dat "Auping dit verwijt nimmer concreet heeft gemaakt", inderdaad onbegrijpelijk. Auping heeft gesteld dat Beverslaap geen of nauwelijks investeringen in het merk Auping heeft gedaan, hetgeen steun vindt in (rov. 4.4, slot, van) het vonnis van de voorzieningenrechter, waaruit blijkt dat Beverslaap niet heeft betwist slechts beperkt in Auping te hebben geïnvesteerd. Bovendien heeft Auping gesteld dat Beverslaap op de onderste sport van het oude distributiestelsel is blijven staan en kennelijk niet bereid was te investeren teneinde een hogere trede van het distributeur- c.q. dealerschap te bereiken.

2.48 Onderdeel 5 keert zich tegen rov. 26, tweede volzin: "De wens van Auping dat er ook in Noord-Holland een aantal Plaza's wordt gerealiseerd is op zich begrijpelijk, maar waarom daarvoor juist onder meer Beverslaap (aanvankelijk) reeds per augustus 2011 zou moeten wijken, heeft Auping niet duidelijk kunnen maken", alsmede tegen rov. 27, waarin dit oordeel wordt gemotiveerd.

2.49 Subonderdeel 5.1 klaagt dat het hof met de bestreden oordelen kennelijk eraan voorbij ziet dat Auping van meet af aan - en onweersproken - heeft gesteld en onderbouwd dat zich de laatste jaren ontwikkelingen in de slaapbranche hebben voorgedaan waartegen Auping met haar oorspronkelijke verkoopnetwerk niet optimaal is opgewassen. Daarom heeft Auping in 2010 een nieuwe distributiestrategie aangenomen, die in een grondige inkrimping van haar distributienet en een kwalitatieve opwaardering van de resterende verkoopkanalen voorziet. Daarbij tekent het subonderdeel nog aan dat Auping (inmiddels) van bijna de helft van haar dealers afscheid had genomen. Wat betreft de situatie in Noord-Holland heeft Auping uiteengezet dat de omzet hoog, maar de kwaliteit matig is en dat voor de nieuwe strategie de komst van een aantal (kwalitatief hoogwaardige) Plaza's noodzakelijk is. Verder heeft Auping uiteengezet dat Beverwijk midden in het verzorgingsgebied van twee, en op termijn wellicht drie Plaza's ligt, terwijl er in het gebied eigenlijk geen ruimte is om méér omzet te behalen. Daarom doet Auping met het oog op de nieuwe strategie (en ten behoeve van de Plaza's) afstand van miljoenen omzet op de relatief korte termijn, om met de nieuwe opzet beter te zijn toegerust voor de toekomst. Volgens het subonderdeel zijn dit commerciële keuzen die Auping (in beginsel) mag maken. Het onderdeel betoogt dat het, gelet op de nieuwe strategie van Auping, geenszins onlogisch of inconsequent is dat [A], anders dan Beverslaap, niet behoeft te wijken. Juist omdat [A] maar een kleine omzet heeft, vormt haar aanwezigheid binnen het afzetgebied van een Plaza geen belemmering voor de strategie van Auping die erop is gericht dat voor de Plaza's voldoende omzet moet vrijkomen. Kleine dealers blijven in de nieuwe strategie in beperkte mate nodig als ondersteuning binnen het afzetgebied van een Plaza. Daarbij wijst het subonderdeel nog erop dat Auping, naar zij heeft gesteld, van plan was het nieuwe selectieve distributiesysteem op 1 augustus 2011 in te voeren. In het licht van deze stellingen is volgens het subonderdeel het oordeel dat Auping niet duidelijk heeft gemaakt dat Beverslaap zou moeten wijken (en wel per augustus 2011) onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd.

2.50 Het subonderdeel klaagt naar mijn mening terecht over het oordeel dat Auping "op geen enkele wijze aannemelijk (heeft) gemaakt" dat de beoogde opening van een Plaza in Haarlem door de aanwezigheid van Beverslaap zou kunnen worden gefrustreerd. Dat bij een verzadigde markt andere distributeurs/dealers moeten wijken om überhaupt mogelijk te maken dat de beoogde Plaza's binnen hun afzetgebied de vereiste omzet realiseren, is geenszins onaannemelijk, evenmin als de stelling dat de nieuwe distributiestrategie eerder in gevaar wordt gebracht door een grote dan door een kleine in het afzetgebied van een Plaza gevestigde distributeur of dealer, zelfs dan indien die kleine distributeur of dealer op kortere afstand van de Plaza is gevestigd dan de distributeur of dealer met een grotere omzet. Aan de bedoelde stellingen van Auping kan, anders dan uit rov. 27 zou kunnen worden afgeleid, geen betekenis worden ontzegd omdat Auping geen uniforme richtlijnen heeft kunnen overleggen, zoals de richtlijn dat binnen een zekere straal van een Plaza geen andere dealers mogen zijn gevestigd. In de bedoelde stellingen van Auping ligt besloten dat het erom gaat de Plaza's binnen hun afzetgebied de mogelijkheid te bieden de vereiste omzet te realiseren; wat daarvoor nodig is, laat zich niet in een uniforme richtlijn (en zeker niet in een uniforme richtlijn betreffende de straal waarbinnen geen andere dealers mogen zijn gevestigd) vangen, maar zal afhangen van per Plaza verschillende factoren, zoals de grootte van het afzetgebied en de marktomstandigheden op dat afzetgebied, de mate van verzadiging van de betrokken (plaatselijke) markt en de locatie en de omzet van de op dat afzetgebied actieve distributeurs en dealers. Daarbij moet bovendien worden bedacht dat de afzetgebieden van de Plaza's elkaar kunnen overlappen; zo heeft Auping gesteld dat Beverslaap midden in het verzorgingsgebied van twee en op termijn wellicht zelfs drie Plaza's is gevestigd. Het oordeel dat Auping "op geen enkele wijze aannemelijk (heeft) gemaakt" dat de beoogde opening van een Plaza in Haarlem door de aanwezigheid van Beverslaap zou kunnen worden gefrustreerd, behoefde tegen deze achtergrond minst genomen nadere motivering.

2.51 Subonderdeel 5.2 klaagt dat ook het oordeel over de ontoereikendheid van de marktanalyse onbegrijpelijk is. Auping heeft onderbouwd gesteld dat de omzet in Noord-Holland zeer hoog is, en dat dit een probleem is, omdat in Noord-Holland slechts één Plaza en twee Visions zijn gevestigd, hetgeen veel lager is dan het landelijke beeld. Het zijn de "gewone" dealers die de omzet in Noord-Holland behalen en dat past niet in de strategie die Auping voor de toekomst noodzakelijk acht. Volgens het subonderdeel heeft Auping een met cijfers onderbouwde analyse gegeven van de Noord-Hollandse markt, in welke analyse ook rekening is gehouden met beweerde internetverkopen van Beverslaap (50%). Volgens het subonderdeel heeft het hof, door de marktanalyse ontoereikend te achten zonder daaraan ten grondslag te leggen dat zij (evident) onjuist is, te hoge eisen gesteld aan de onderbouwing van de commerciële strategie van Auping in de regio Noord-Nederland.

2.52 De klacht is gegrond, reeds in het licht van het hiervóór (onder 2.28) besproken arrest Auto 24, waaruit voortvloeit dat in mededingingsrechtelijke context (waarin het hof het onderhavige geschil heeft geplaatst) een kwantitatief selectief distributiestelsel niet behoeft te berusten op objectief gerechtvaardigde criteria die eenvormig en zonder onderscheid worden toegepast op een ieder die om erkenning verzoekt. In dat licht kon het hof de door Auping gehanteerde kwantitatieve criteria niet afwijzen, kennelijk op de grond dat het die criteria onvoldoende geadstrueerd achtte en van de noodzaak en effectiviteit daarvan niet was overtuigd.

2.53 Subonderdeel 5.3 keert zich tegen het oordeel dat vooral ook onvoldoende duidelijk is geworden of de conclusie van Auping dat de Noord-Hollandse markt verzadigd is, ook opgaat "in geval van verkoop via internet en verkoop op de markt beneden het Noorzeekanaal". Het subonderdeel klaagt dat dit oordeel onbegrijpelijk is, in het licht van de uitvoerige stellingen van Auping dat (i) Beverslaap zelf geen Auping-producten via internet verkoopt, maar dat dit gebeurt door de vennootschap e-Bedding B.V., die de producten koopt van Beverslaap en wederverkoopt, maar zelf geen distributeur van Auping is, en (ii) dat de verkoop van Beverslaap op de markt beneden het Noorzeekanaal internetverkoop is, dus verkoop aan e-Bedding B.V., die de producten wederverkoopt, en geen verkoop van Beverslaap aan consumenten. Beverslaap heeft deze stellingen van Auping volgens het subonderdeel niet (gemotiveerd) betwist. In de distributiestrategie van Auping gaat het uiteraard om de Noord-Hollandse markt van verkoop van Auping-bedden door distributeurs van Auping aan consumenten en niet om wederverkoop, laat staat wederverkoop beneden het Noorzeekanaal. In dat licht valt niet in te zien dat relevant zou zijn of het betoog van Auping dat de Noord-Hollandse markt verzadigd is, ook opgaat in geval van verkoop via internet en verkoop op de markt beneden het Noordzeekanaal.

2.54 Waar de strategie van Auping erop is gericht ruimte te creëren voor door de Plaza's te realiseren omzet, ligt het voor de hand dat de mate van verzadiging van de Noord-Hollandse consumentenmarkt bepalend is. Auping heeft betoogd dat internetverkopen via e-Bedding B.V. en verkopen beneden het Noordzeekanaal (volgens Auping eveneens internetverkopen) geen verkoop van Beverslaap aan consumenten, maar vormen van wederverkoop (en voor de omzetmogelijkheden van de Plaza's dus niet relevant) zijn. Enerzijds impliceert dit dat de mogelijkheid van internetverkopen en verkopen beneden het Noordzeekanaal niet kunnen afdoen aan de verzadiging van de Noord-Hollandse consumentenmarkt, anderzijds impliceert dit dat bij de bepaling van de mate van verzadiging van de Noord-Hollandse consumentenmarkt de omzet uit de bedoelde verkopen buiten beschouwing moet blijven. Naar het hof zelf heeft overwogen is dat laatste ook gebeurd, omdat Auping heeft betoogd "dat de Noord-Hollandse markt verzadigd is, zelfs als de omzet van Beverslaap voor de helft uit internetverkopen zou worden behaald". Het oordeel dat onvoldoende duidelijk is geworden of juist is dat de Noord-Hollandse markt verzadigd is "in geval van verkoop via internet en verkoop op de markt beneden het Noordzeekanaal" behoeft tegen die achtergrond minst genomen nadere motivering. Overigens geldt ook hier in het licht van het hiervóór (onder 2.28) besproken arrest Auto 24 dat in mededingingsrechtelijke context (waarin het hof het onderhavige geschil heeft geplaatst) een kwantitatief selectief distributiestelsel niet op objectief gerechtvaardigde criteria behoeft te berusten en dus ook niet door een bepaalde mate van verzadiging van de betrokken markt behoeft te worden gerechtvaardigd.

2.55 Onderdeel 6 is gericht tegen de rov. 28 en 29:

"28. Op grond van het voorgaande heeft het hof in het kader van dit kort geding niet de overtuiging gekregen dat Auping de kwantitatieve criteria voor toegang tot haar selectieve distributienet in het geval van Beverslaap op objectieve wijze heeft toegepast. Hier komt bij dat de door Auping gewenste Plaza's in de regio Noord-Holland er naar alle waarschijnlijkheid in de komende jaren nog niet zullen zijn, ook die in Haarlem niet, zodat niet valt in te zien waarom in verband met hun belangen, wat daar verder ook van zij, de distributieovereenkomst met Beverslaap op de kortst mogelijke termijn zou moeten worden beëindigd.

29. Tegenover dit thans onvoldoende duidelijke belang van Auping staat het onmiskenbare belang van Beverslaap bij voortzetting van de distributieovereenkomst, nu haar omzet voor meer dan 50% uit Aupingbedden c.a. bestaat, waarbij tevens in aanmerking moet worden genomen dat Auping Beverslaap slechts een relatief korte opzegtermijn heeft vergund van zes maanden."

2.56 Subonderdeel 6.1 klaagt dat het oordeel dat niet valt in te zien dat de distributieovereenkomst met Beverslaap op de "kortst mogelijke termijn" zou moeten worden beëindigd, en dat dit belang van Auping bij beëindiging onvoldoende duidelijk is geworden, onvoldoende is gemotiveerd. In de uitrol van een nieuwe distributiestrategie, voor de invoering waarvan als definitieve datum 1 augustus 2011 was bepaald, past volgens het subonderdeel immers niet een distributiepunt dat zich, anders dan degenen die onder de nieuwe strategie vallen, niet behoeft te houden aan de zwaardere voorwaarden die onder deze nieuwe strategie in de overeenkomsten aan distributeurs worden gesteld, terwijl voorts (afzet)ruimte moet worden gecreëerd voor de nieuw te ontwikkelen Plaza's en Visions.

2.57 Aan Auping moet worden toegegeven dat bij de uitrol van een selectief distributiestelsel het belang van de leverancier (en van de toegelaten distributeurs) dat daarin slechts geselecteerde distributeurs deelnemen, evident is. Deelnemers met een status aparte, in die zin dat zij niet aan de selectiecriteria voldoen, doen afbreuk aan het selectief distributiestelsel. Dat geldt in het bijzonder in het door het subonderdeel bedoelde geval dat een deelnemer niet daadwerkelijk aan de kwalitatieve selectiecriteria voldoet. Wat de kwantitatieve selectiecriteria betreft, kan worden gewezen op het door subonderdeel 6.2 aan de orde gestelde effect dat een belemmering in de toepassing van de kwantitatieve selectiecriteria een verdere uitrol van het kwantitatieve selectieve distributiestelsel kan blokkeren. Ik acht de motiveringsklacht van het subonderdeel dan ook gegrond.

2.58 Subonderdeel 6.2 klaagt dat voor zover het hof in het licht van het voorgaande al meer concrete plannen voor een Plaza in Noord-Holland van Auping mocht verlangen, het oordeel dat de door Auping gewenste Plaza's er in de komende jaren naar alle waarschijnlijkheid nog niet zullen zijn, onbegrijpelijk is. Auping heeft immers aangetoond dat de intenties met een beoogde Plaza-ondernemer in Haarlem al waren vastgelegd en de beoogde ondernemer al een huurovereenkomst met betrekking tot het beoogde pand had gesloten. Dat de bouw van dit te huren pand vertraging ondervond, biedt volgens het subonderdeel onvoldoende grond voor het bestreden oordeel. Het hof heeft daarbij klaarblijkelijk onvoldoende onderkend dat de realisatie van Plaza's in de nabije toekomst mede zal afhangen van de mogelijkheid van een rendabele exploitatie. In het licht van het voorgaande is ook onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd, de vaststelling van het hof in rov. 1.7 dat ten tijde van het pleidooi in hoger beroep nog geen concrete stappen waren gezet om de voorziene Plaza in Haarlem te realiseren.

2.59 Wat overigens zij van de termijn waarop de realisatie van een Plaza in Haarlem mag worden verwacht, voor de conclusie dat Auping in verband daarmee slechts een onvoldoende duidelijk belang bij een beëindiging op de kortst mogelijke termijn van de distributieovereenkomst met Beverslaap zou hebben, biedt die realisatietermijn in elk geval zonder nadere motivering, die ontbreekt, onvoldoende grond. Het hof heeft immers niet gerespondeerd op het betoog van Auping (in de appeldagvaarding onder 2.35-2.37) dat de termijn waarop een Plaza te Haarlem zal worden gerealiseerd (en, sterker nog, de vraag of überhaupt realisatie van een Plaza in Haarlem mogelijk zal blijken), afhankelijk is van de vraag of de betreffende ondernemer een rendabele exploitatie kan worden geboden, en dat daartoe Auping daartoe eerst zal moeten "snijden". Zonder dat zit Auping (in de woorden van de appeldagvaarding onder 2.36) "muurvast in haar streven om Auping beter te positioneren op de markt".

Ik acht het subonderdeel gegrond, ook voor zover het is gericht tegen de vaststelling in rov. 1.7, dat ten tijde van het pleidooi in hoger beroep nog geen concrete stappen waren gezet om de voorziene Plaza in Haarlem te realiseren. Die vaststelling is onverenigbaar met het (door het hof niet besproken) betoog van Auping in de appeldagvaarding onder 2.35, dat al langere tijd gesprekken met de beoogde exploitant van de Plaza gaande zijn, dat reeds duidelijke intenties zijn vastgelegd, dat de beoogde exploitant reeds een huurovereenkomst met betrekking tot het beoogde pand heeft gesloten met de projectontwikkelaar, maar dat de bouw al enige tijd is vertraagd, waardoor de huurovereenkomst is opgeschort in afwachting van de ontwikkelingen.

2.60 Onderdeel 7 keert zich tegen rov. 29, zoals hiervóór (onder 2.55) weergegeven.

2.61 Subonderdeel 7.1 klaagt dat het hof heeft miskend dat bij de beoordeling van de vraag of er een voldoende zwaarwegende grond voor de opzegging van een duurovereenkomst (die voor onbepaalde tijd is aangegaan) is vereist en de vraag of die voldoende zwaarwegende grond bestaat, de lengte van de gehanteerde opzegtermijn (nog) niet in aanmerking mag worden genomen. De vraag of de eisen van redelijkheid en billijkheid meebrengen dat opzegging slechts mogelijk is indien een voldoende zwaarwegende grond voor de opzegging bestaat en de vraag of dit laatste het geval is, moeten immers worden onderscheiden van de - bij bevestigende beantwoording van die vragen - vervolgens te beantwoorden vraag of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeit dat bij de opzegging een bepaalde opzegtermijn in acht moet worden genomen en hoe lang die opzegtermijn dan moet zijn.

2.62 Gelet op het hiervóór (onder 2.3) reeds genoemde arrest De Ronde Venen/Stedin, waarin de Hoge Raad oordeelde dat uit de eisen van redelijkheid en billijkheid, eveneens in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval, kan voortvloeien dat bij de opzegging van een overeenkomst voor onbepaalde tijd een bepaalde opzegtermijn in acht moet worden genomen of dat de opzegging gepaard moet gaan met het aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding, deel ik de opvatting van het subonderdeel in zoverre dat het door de Hoge Raad veronderstelde geval van een uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeiende opzegtermijn vooronderstelt dat opzegging mogelijk is, hetgeen het geval is indien hetzij geen zwaarwegende grond voor opzegging is vereist, hetzij een zwaarwegende grond voor opzegging wel is vereist, maar ook is gegeven.

De klacht slaagt, als het oordeel in rov. 28 aldus moet worden begrepen dat het hof het (naar zijn oordeel) ontbreken van een noodzaak van opzegging op de kortst mogelijke termijn mede heeft betrokken bij zijn beoordeling van de toepassing van de door Auping gehanteerde kwantitatieve criteria voor toegang tot haar selectieve distributienet, welke toepassing naar het oordeel van het hof niet beantwoordt aan de mededingingsrechtelijke voorwaarden voor een kwantitatief selectief distributiestelsel, waardoor de overgang naar het door Auping beoogde stelsel niet als een zwaarwegende grond voor opzegging van de bestaande distributieovereenkomst kan gelden.

De klacht mist echter doel, als het hof heeft bedoeld dat aan de opmerkingen over de opzegtermijn slechts betekenis toekomt in het kader van de belangenafweging zoals het hof die in de rov. 29-30 ter beoordeling van de door de voorzieningenrechter getroffen voorziening heeft verricht, na reeds voordien (in de eerste volzin van rov. 28) de conclusie te hebben bereikt dat een zwaarwegende grond voor de opzegging wel was vereist maar niet was gegeven.

2.63 Subonderdeel 7.2 klaagt dat het hof voorts de maatstaf heeft miskend die moet worden gehanteerd bij de beantwoording van de vraag of bij de opzegging van een distributieovereenkomst als de onderhavige - een duurovereenkomst die voor onbepaalde tijd is aangegaan - een bepaalde opzegtermijn in acht moet worden genomen (indien, zoals hier, wet en overeenkomst niet voorzien in een regeling van de opzegging). Het hof had, aldus het subonderdeel (en onder verwijzing naar het arrest De Ronde Venen/Stedin), als maatstaf moeten hanteren of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met (i) de aard en (ii) inhoud van de overeenkomst en (iii) de omstandigheden van het geval voortvloeit dat een bepaalde opzegtermijn in acht moet worden genomen. Subonderdeel 7.3 voegt daaraan toe dat, voor zover het hof het in subonderdeel 7.2 gestelde niet heeft miskend en een juiste maatstaf heeft gehanteerd, de oordelen van het hof niet naar behoren zijn gemotiveerd, omdat het hof niet, althans onvoldoende, kenbaar aandacht heeft besteed aan de aard en inhoud van de overeenkomst en voorts niet alle omstandigheden van het geval kenbaar in zijn beoordeling heeft betrokken. Zo heeft het hof niet gemotiveerd waarom de door Auping in acht genomen opzegtermijn van zes maanden onvoldoende zou zijn in het licht van de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval.

2.64 Ook het lot van de subonderdelen 7.2 en 7.3 hangt mijns inziens af van hetgeen het hof met de bestreden overwegingen heeft bedoeld. Als de opmerkingen over de duur van de opzegtermijn voortbouwen op de reeds met inachtneming van het arrest De Ronde Venen/Stedin bereikte conclusie dat de bestaande distributieovereenkomst überhaupt niet opzegbaar was, behoefde het hof, alvorens consequenties te verbinden aan de duur van die opzegtermijn, de criteria van dat arrest niet opnieuw toe te passen. Dat laatste zou echter anders zijn, en de klachten van subonderdeel 7.2 althans 7.3 zouden slagen, als het hof met die opmerkingen heeft bedoeld dat Auping in elk geval (en wat overigens van de opzegbaarheid van de bestaande distributieovereenkomst zij) een langere opzegtermijn in acht had moeten nemen.

2.65 Onderdeel 8 is gericht tegen rov. 28, tweede volzin, rov. 29 en rov. 30. Die laatste overweging luidt aldus:

"Het hof is met de rechtbank van oordeel dat in deze situatie het belang van Beverslaap dient te prevaleren en dat Auping terecht is veroordeeld om Beverslaap een distributieovereenkomst aan te bieden. Of na ommekomst van deze overeenkomst voor de duur van één jaar, Beverslaap wederom in aanmerking dient te komen voor een dergelijke overeenkomst, hangt (onder meer) af van de wijze waarop het distributiebeleid van Auping verder wordt onderbouwd en vormgegeven en of de door haar gewenste Plaza's daadwerkelijk worden gerealiseerd."

2.66 Subonderdeel 8.1 bevat geen zelfstandige klacht, maar bouwt voort op voorgaande klachten tegen de rov. 19 tot en met 28 eerste volzin. Volgens het subonderdeel vitiëren deze klachten ook de oordelen in rov. 28 tweede volzin, rov. 29 en rov. 30, in het bijzonder het oordeel dat Auping terecht is veroordeeld om Beverslaap een distributieovereenkomst aan te bieden, voor zover dat oordeel voortbouwt op het oordeel in rov. 23 dat de distributeur die voldoet aan de toelatingscriteria, in beginsel tot het distributiesysteem moet worden toegelaten, behoudens bijzondere omstandigheden. De tegen rov. 23 gerichte klachten van onderdeel 3 vitiëren volgens het subonderdeel ook het oordeel in rov. 30.

2.67 Naar mijn mening bouwt het oordeel in rov. 30 (waarin het hof de veroordeling van Auping om Beverslaap een distributieovereenkomst aan te bieden heeft onderschreven) niet zonder meer voort op het oordeel in rov. 23 (de in beginsel bestaande gehoudenheid van Auping om distributeurs die aan de toelatingscriteria voldoen tot het distributiesysteem toe te laten). Voor het hof was de inzet van het geschil niet een weigering Beverslaap tot het nieuwe distributiestelsel toe te laten, maar de opzegging van de bestaande distributieovereenkomst. De beschouwingen van het hof over de toelatingscriteria strekken ook niet ten betoge dat Auping Beverslaap (zonder meer) tot het nieuwe distributiestelsel had moeten toelaten, maar dat een zwaarwegende grond voor opzegging van de bestaande distributieovereenkomst ontbrak. Bij die benadering sluit ook aan dat het hof de veroordeling van Auping om Beverslaap een distributieovereenkomst aan te bieden, voorshands voor de duur van één jaar, heeft onderschreven, zulks onder de uitdrukkelijke kanttekening dat het vervolgens van de verdere onderbouwing en vormgeving van het distributiebeleid van Auping en van een daadwerkelijke realisatie van de door haar gewenste Plaza's zal afhangen of Beverslaap na die periode wederom voor een overeenkomst in aanmerking komt.

Overigens zal het welslagen van een of meer van de klachten tegen de rov. 19 tot en met 28, eerste volzin, wel degelijk doorwerken in rov. 28, tweede volzin, rov. 29 en rov. 30, voor zover deze laatste overwegingen voortbouwen op het oordeel dat voor opzegging van de bestaande distributieovereenkomst een zwaarwegende grond is vereist en dat zodanige zwaarwegende grond ontbreekt.

2.68 Subonderdeel 8.2 klaagt dat uit hetgeen het hof heeft overwogen in rov. 23 en rov. 30 volgt dat volgens het hof uit het mededingingsrecht de verplichting voortvloeit voor Auping om Beverslaap een distributieovereenkomst conform het nieuwe selectieve distributiestelsel aan te bieden. Aldus oordelende heeft het hof miskend dat uit het mededingingsrecht, althans uit (de toepassing van) Verordening 330/2010, art. 6 Mededingingswet en/of art. 101 VWEU, geen verplichting voor (een van) de betrokken ondernemingen kan voortvloeien om een overeenkomst aan te gaan. Volgens het subonderdeel behelzen art. 6 lid 1 Mededingingswet en art. 101 lid 1 VWEU een verbod van bepaalde mededingingsbeperkende overeenkomsten of feitelijke gedragingen (van welk verbod een groepsvrijstelling kan gelden op grond van Verordening 330/210). Het civielrechtelijke gevolg van een inbreuk op dit verbod is voorgeschreven in lid 2 van genoemde artikelen, namelijk de nietigheid van de overeenkomst. Voorts kunnen eenzijdige rechtshandelingen als opzeggingen volgens het subonderdeel worden getroffen door de nietigheidssanctie van art. 6 lid 2 Mededingingswet en/of art. 101 lid 2 VWEU, indien zij voortvloeien uit, deel uitmaken van of in voldoende mate samenhangen met een onder art. 6 lid 1 Mededingingswet en/of art. 101 lid 1 VWEU verboden onderling afgestemde feitelijke gedraging. Aan art. 6 Mededingingswet en/of art. 101 VWEU (of aan Verordening 330/210) kan echter door de rechter niet de bevoegdheid worden ontleend om een partij te gelasten een overeenkomst aan te gaan, althans in ieder geval niet indien de (beweerdelijke) inbreuk verband houdt met de toepassing van een distributiestelsel. In zoverre kan de contracteervrijheid niet worden beperkt. Een dergelijke beperking van de contracteervrijheid kan, nog steeds volgens het subonderdeel, in het bijzonder niet worden gerechtvaardigd, wanneer er verschillende manieren bestaan om een einde aan een (beweerde) inbreuk te maken, zoals het geval is met inbreuken op art. 6 lid 1 Mededingingswet en/of art. 101 lid 1 VWEU die verband houden met de toepassing van een distributiesysteem. Dergelijke inbreuken kunnen immers ook worden beëindigd door het distributiesysteem op te geven of te wijzigen. De rechter is in deze omstandigheden weliswaar bevoegd de inbreuk vast te stellen en de betrokken partij(en) te gelasten hieraan een einde te maken, maar het is niet zijn taak de partij(en) zijn keuze uit verschillende mogelijke handelwijzen die in overeenstemming met het mededingingsrecht zijn, op te leggen. Het subonderdeel besluit met de stelling dat het hof dit een en ander heeft miskend.

2.69 Ik meen dat de klacht feitelijke grondslag mist. In het bestreden arrest lees ik niet dat het hof uit het mededingingsrecht een verplichting om te contracteren heeft afgeleid. Het hof heeft de als kortgedingvoorziening uitgesproken veroordeling van Auping om Beverslaap een distributieovereenkomst aan te bieden niet onderschreven op grond van een uit het mededingingsrecht voortvloeiende verplichting om te contracteren, maar op grond van de ontoelaatbaarheid naar nationaal overeenkomstenrecht van de opzegging van de bestaande distributieovereenkomst met Beverslaap. Bij dat laatste speelt het mededingingsrecht slechts in zoverre een rol, dat naar het oordeel van het hof de aan de toelatingsvoorwaarden van een selectief distributiestelsel te stellen mededingingsrechtelijke eisen aan de volgens het hof voor opzegging vereiste zwaarwegende grond in de weg staan.

2.70 Subonderdeel 8.3 klaagt dat voor zover het oordeel van het hof dat Auping terecht is veroordeeld om Beverslaap een distributieovereenkomst aan te bieden, (mede) is gebaseerd op het oordeel van het hof in rov. 24 dat een weigering om een nieuwe distributieovereenkomst aan te gaan (in het in rov. 24 bedoelde geval) in strijd zou zijn met "het verbod van willekeur" en daarmee onrechtmatig jegens Beverslaap, het hof de grenzen van de rechtsstrijd heeft miskend en ten onrechte in strijd met art. 24 Rv de grondslag van de vordering van Beverslaap heeft aangevuld, aangezien Beverslaap aan haar vordering om "ook aan Beverslaap een distributieovereenkomst (premium/select dealerschap) conform het nieuwe distributiebeleid aan te bieden" niet ten grondslag heeft gelegd dat Auping onrechtmatig heeft gehandeld jegens Beverslaap door "met een simpele verwijzing naar het beginsel van contracteervrijheid" te weigeren een nieuwe distributieovereenkomst aan te gaan. Bovendien vitiëren de klachten van subonderdeel 3.1 tegen het oordeel in rov. 24, nog steeds volgens het subonderdeel, ook het oordeel in rov. 30.

2.71 In het bestreden arrest lees ik niet dat het hof daarin zou hebben geoordeeld dat Auping terecht is veroordeeld om Beverslaap een distributieovereenkomst aan te bieden, (mede) omdat een weigering om een nieuwe distributieovereenkomst aan te gaan in het in rov. 24 bedoelde geval (een opzegging "met een simpele verwijzing naar het beginsel van contracteervrijheid") in strijd zou zijn met "het verbod van willekeur" en daarmee onrechtmatig jegens Beverslaap. Ik lees het bestreden arrest aldus dat niet de weigering van een nieuwe distributieovereenkomst onrechtmatig is geoordeeld, maar de opzegging van de bestaande distributieovereenkomst, omdat daartoe volgens het hof een zwaarwegende grond is vereist en zodanige zwaarwegende grond niet kan zijn gelegen in de beoogde overgang naar een nieuw distributiestelsel vanwege de (in de woorden van het hof) daarbij in beeld komende mededingingsrechtelijke voorwaarden. Overigens hebben de mededingingsrechtelijke problemen zich toegespitst op de in de benadering van het hof beslissende kwantitatieve toelatingscriteria, terwijl rov. 24 betrekking heeft op de kwalitatieve toelatingscriteria (waarvan het hof, wat daarvan overigens zij, heeft aangenomen dat zij niet aan een voortzetting van de relatie tussen Auping en Beverslaap in de weg staan). Voor zover het subonderdeel veronderstelt dat het hof de door de voorzieningenrechter uitgesproken veroordeling in stand zou hebben gelaten omdat de weigering om een nieuwe distributieovereenkomst aan te gaan onrechtmatig zou zijn, mist het feitelijke grondslag. Daarom kan noch de klacht van een miskenning van de grenzen van de rechtsstrijd, noch de klacht met betrekking tot de doorwerking van de klachten van subonderdeel 3.1 in rov. 30 tot cassatie leiden. Met betrekking tot die laatste klacht wijs ik nog erop dat subonderdeel 3.1 (dat overigens niet tegen rov. 24 is gericht) naar mijn mening niet tot cassatie kan leiden.

2.72 Onderdeel 9 voert aan dat Beverslaap eerst bij pleidooi in appel aan haar vorderingen ten grondslag heeft gelegd (i) dat zij voldoet aan de kwalitatieve en kwantitatieve selectiecriteria van het selectieve distributiestelsel van Auping, (ii) eerst in dát kader een beroep heeft gedaan op de Batavus-uitspraak van het hof Leeuwarden(16) en (iii) eerst op dat moment heeft gesteld dat zij, nu zij aan genoemde criteria voldoet, op grond van het mededingingsrecht tot het stelsel moet worden toegelaten.

2.73 Subonderdeel 9.1 klaagt dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden en/of het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden en/of een ongeoorloofde "verrassingsbeslissing" heeft gegeven door de hiervoor bedoelde grond in de rov. 21-28 te behandelen en door zijn bekrachtiging van het vonnis van de voorzieningenrechter (mede) op deze grondslag te baseren. Voorts klaagt het subonderdeel dat het hof de "twee conclusie"-regel heeft miskend, althans heeft verzuimd te motiveren waarom in casu een uitzondering op deze "in beginsel strakke" regel moet worden aanvaard.

2.74 Bij de beoordeling van het subonderdeel stel ik voorop dat voor Beverslaap als eiseres in eerste aanleg gold dat een wijziging van haar eis in haar eerste conclusie in hoger beroep diende plaats te vinden en dat zij, meer in het algemeen, de nieuwe feiten of stellingen waarop zij zich in appel mede wenste te beroepen, eveneens in haar eerste conclusie in hoger beroep naar voren diende te brengen(17). De zogenaamde "twee conclusie"-regel beperkt ook de mogelijkheid tot het voeren van nieuwe verweren tegen de vordering van de oorspronkelijke eiser. In HR 9 december 2011, LJN: BR2045, NJ 2013, 7, m.nt. H.J. Snijders, heeft de Hoge Raad overwogen:

"3.4 (...) Uitgangspunt dient te zijn dat, zoals is beslist in HR 20 juni 2008, LJN BC4959, NJ 2009/21 en 19 juni 2009, LJN BI8771, NJ 2010/154 met betrekking tot het tijdstip waarop in hoger beroep grieven dienen te worden aangevoerd en een wijziging van eis dient plaats te vinden, ook voor verweren die door de geïntimeerde worden aangevoerd tegen de vordering van de oorspronkelijke eiser, geldt dat uitbreiding daarvan dient plaats te vinden in de eerste conclusie in hoger beroep. Nadat de in art. 347 lid 1 Rv genoemde conclusies zijn genomen, is de mogelijkheid daartoe beperkt tot de uitzonderingen die zijn genoemd in beide voormelde arresten.

(...)"

2.75 Blijkens haar pleitaantekeningen in hoger beroep heeft Beverslaap gesteld:

"11. Beverslaap wil overigens vooropstellen dat het Gerechtshof in die zaak (de Batavus-zaak; LK) terecht heeft overwogen dat een dealer die voldoet aan de kennelijke kwantitatieve en kwalitatieve criteria van het selectieve distributiesysteem in beginsel tot dit systeem moet worden toegelaten. (...) Ook om deze reden heeft Beverslaap terecht aanspraak gemaakt op een contract, immers voldoet zij aan alle criteria. (...)"

En:

"28. Dat Beverslaap niet zou kunnen voldaan aan de kwantitatieve en kwalitatieve toegangscriteria van het selectief distributiestelsel is overigens gesteld noch gebleken. Beverslaap past hier prima in. (...)"

Zie ik het goed, dan heeft Beverslaap niet vóór pleidooi in appel zich erop beroepen dat zij voldeed aan de kwalitatieve en kwantitatieve eisen van het door Auping in te voeren selectieve distributiestelsel en derhalve recht had op toelating tot het nieuwe distributiestelsel. Beverslaap heeft haar betoog dat van een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging geen sprake was, vooral gebaseerd op de stelling dat de werkelijke reden voor de opzegging in de internetverkopen van Beverslaap was gelegen (hetgeen met het mededingingsrecht in strijd zou zijn) en dat de door Auping opgegeven redenen zonder materiële betekenis zouden zijn.

2.76 Door zich bij pleidooi erop te beroepen dat zij aanspraak kon maken op een distributieovereenkomst omdat zij aan de kwantitatieve en kwalitatieve selectiecriteria van het distributiesysteem voldeed, heeft Beverslaap mijns inziens een nieuwe grondslag aan haar vordering (en meer in het bijzonder aan haar betoog dat Auping de bestaande distributieovereenkomst zonder voldoende zwaarwegende grond heeft opgezegd) toegevoegd. Het subonderdeel betoogt naar mijn mening terecht dat het hof die nieuwe grondslag niet zonder meer in zijn oordeel mocht betrekken, ook niet over de band van de mededingingsrechtelijke voorwaarden die in de visie van het hof uiteindelijk bepalen of de overgang naar een nieuw distributiestelsel al dan niet als voldoende zwaarwegende grond voor de opzegging van de bestaande distributieovereenkomst kan gelden. In de benadering van het hof was het niet louter van ondergeschikte betekenis dat "Beverslaap heeft aangegeven aan de door Auping gestelde kwalitatieve criteria te kunnen en te willen voldoen" (rov. 25). Nu het hof voor die stelling onvoldoende weerlegging heeft gevonden in de stellingen van Auping over de investeringen van Beverslaap in het product van Auping (welke stellingen Auping overigens vooral had betrokken in verband met de vraag of zij al dan niet een zwaarwegende reden behoefde te hebben om de bestaande distributieovereenkomst op te zeggen(18)), kon Beverslaap in de gedachtegang van het hof toelating tot het nieuwe distributiestelsel niet worden ontzegd op grond van de kwalitatieve criteria; bij die stand van zaken kon het hof, nog steeds in zijn eigen gedachtegang, de mededingingsrechtelijke voorwaarden met betrekking tot de kwantitatieve toelatingscriteria beslissend achten voor de vraag of de overgang naar het nieuwe distributiestelsel al dan niet als voldoende zwaarwegende grond kon gelden (rov. 26 tot en met 28, eerste volzin). Aldus oordelende heeft het hof de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep miskend.

2.77 Overigens heeft Auping onvoldoende gelegenheid gehad te responderen op de stelling van Beverslaap dat zij recht had op toelating en/of heeft het hof een ontoelaatbare verrassingsbeslissing gegeven. In dit verband komt naar mijn mening geen betekenis toe aan het feit dat het hof in rov. 25 wél in aanmerking heeft genomen dat "Auping (...) meermalen (heeft) gesteld dat Beverslaap onvoldoende in haar product had geïnvesteerd". Zoals hiervóór (onder 2.76) al aan de orde kwam, heeft Auping die stelling niet betrokken naar aanleiding van de claim van Beverslaap dat zij aan alle kwalitatieve en kwantitatieve toelatingseisen van het nieuwe distributiestelsel voldeed. Overigens zou, zelfs als dat laatste anders zou zijn, daaruit niet zonder meer kunnen worden afgeleid dat Auping ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat Beverslaap een nieuwe grondslag aan haar vordering toevoegde(19).

2.78 Subonderdeel 9.2 klaagt dat het hof - door de hiervoor bedoelde grond te behandelen en door de bekrachtiging van het vonnis van de voorzieningenrechter althans mede op die grond te baseren - zich althans heeft schuldig gemaakt aan een verboden aanvulling van de grondslag van de vorderingen van Beverslaap. Althans heeft het hof aldus miskend dat het zijn oordelen en het dictum van zijn uitspraak niet ambtshalve mocht baseren op bedoelde grondslag. Het hof heeft in dit kader miskend dat art. 6 Mededingingswet en/of art. 101 VWEU geen recht van openbare orde bevatten dat de rechter, ook als hij daarmee buiten de grenzen van de rechtsstrijd zou treden, ambtshalve moet toepassen, althans dat in de onderhavige zaak geen sprake is van een communautair belang van zo fundamenteel gewicht en in een zodanig concrete mate, dat het hof ambtshalve ertoe had moeten overgaan om ter behartiging van dat belang de bedoelde grondslag van communautair recht toe te passen. Het hof heeft in ieder geval miskend dat het (minst genomen) Auping in de gelegenheid had moeten stellen zich (nader) over de bedoelde grondslag uit te laten alvorens zijn oordelen en het dictum van zijn uitspraak op die grondslag te baseren.

2.79 Ik kan het subonderdeel in die zin onderschrijven dat het hof de tardieve grondslag voor de vordering van Beverslaap, te weten dat zij aan alle kwalitatieve en kwantitatieve eisen van het nieuwe distributiestelsel voldeed, ook niet ambtshalve in zijn beoordeling mocht betrekken. Op de vraag of op de nationale rechter de verplichting rust art. 6 Mededingingswet, art. 101 VWEU en Verordening 330/2010 ambtshalve toe te passen (welke vraag naar mijn mening in het licht van het arrest Van der Weerd(20) nog steeds in ontkennende zin moet worden beantwoord), behoeft niet nader te worden ingegaan, nu geen van deze voorschriften een aanspraak geeft op aansluiting bij een selectief distributiestelsel, zoals door het hof bedoeld.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Rov. 1.1-1.6 van het bestreden arrest.

2 Volgens de schriftelijke toelichting van de mrs. Van Wijk en Van Asperen onder 1.4 is Beverslaap op 26 juni 2012 failliet verklaard.

3 Het hof heeft in rov. 1.7 van het bestreden arrest mede vastgesteld dat daartoe toen ook nog geen concrete stappen waren gezet, maar die vaststelling is in cassatie bestreden; zie daarover de bespreking van subonderdeel 6.2 onder 2.59.

4 W.L. Valk, Opzegging van duurovereenkomsten na Gemeente/SNU en Stedin, NTBR 2012/25, onder 5 en 7.

5 Hof Leeuwarden 6 oktober 2009, LJN: BJ9567; HR 16 september 2011 (Batavus), LJN: BQ2213, NJ 2011, 572, m.nt. M.R. Mok.

6 Verordening (EG) nr. 2790/1999 van de Commissie van 22 december 1999 betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3, van het Verdrag op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen, PbEG 1999, L 336/21-25.

7 Verordening (EU) nr. 330/2010 van de Commissie van 20 april 2010 betreffende de toepassing van artikel 101, lid 3, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen, PbEU 2010, L 102/1-7.

8 Aan de door het hof gehanteerde definitie heeft art. 1 lid 1 onder e van Verordening 330/2010 als zinsdeel toegevoegd "binnen het grondgebied waarop de leverancier heeft besloten dat systeem toe te passen".

9 Vgl. de door de Commissie opgestelde Richtsnoeren inzake verticale beperkingen, PbEU 2010, C 130/1-46, onder 176: "Kwalitatieve en kwantitatieve selectieve distributie zijn krachtens de groepsvrijstellingsverordening vrijgesteld zolang het respectieve marktaandeel van zowel de leverancier als de afnemer niet hoger is dan 30 %, zelfs in combinatie met andere verticale beperkingen die niet tot de hardcore beperkingen behoren, zoals een niet-concurrentiebeding of alleenverkoop, op voorwaarde dat geen beperkingen worden gesteld aan de actieve verkoop door de erkende distributeurs aan elkaar en aan eindgebruikers. Selectieve distributie is op grond van de groepsvrijstellingsverordening vrijgesteld ongeacht de aard van het betrokken product of de aard van de selectiecriteria. (...)."

10 Verordening (EG) nr. 1400/2002 van de Commissie van 31 juli 2002 betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3 , van het Verdrag op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen in de motorvoertuigensector, PbEU 2002, L 203/30-41, welke verordening tot en met 31 mei 2010 van toepassing was, maar waarvan de toepassing met betrekking tot verticale overeenkomsten betreffende de aankoop, verkoop en wederverkoop van nieuwe motorvoertuigen tot 31 mei 2013 is verlengd bij (art. 2 van) Verordening (EU) nr. 461/2010 van de Commissie van 27 mei 2010 betreffende de toepassing van artikel 101, lid 3, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen in de motorvoertuigensector, PbEU 2010, L 129/52-57.

11 HvJ EU 14 juni 2012 (Auto 24), C-158/11, LJN: BW9991, NJ 2012, 543.

12 Zie in het bijzonder M. Knapen, Auto 24 SARL tegen Jaguar Land Rover France SAS (Auto24/JLR), Markt & Mededinging 2012/6, p. 224-229, in het bijzonder (voor de relevantie van het arrest buiten de motorvoertuigensector) p. 226/227, en Steven Altham en Stephan Simon, European Court of Justice: Quantitative Selection Criteria do not have to be Objectively Justified, Journal of European Competition Law & Practice 2012, Vol. 3, No. 6, p. 552-553, in het bijzonder p. 553, r.k. ("(...) is likely to be of relevance (...) beyond the distribution of motor vehicles.").

13 Die definitie luidt: "kwalitatief selectief distributiestelsel": een selectief distributiestelsel waarbij de leverancier voor de selectie van distributeurs of herstellers criteria gebruikt die uitsluitend van kwalitatieve aard zijn, noodzakelijk zijn wegens de aard van het contractgoed of de contractdienst, eenvormig zijn neergelegd voor alle distributeurs of herstellers die lid van het distributiestelsel willen worden, niet discriminerend worden toegepast en het aantal distributeurs of herstellers niet rechtstreeks beperken;".

14 LJN: BJ9567. De uitspraak is blijkens de verschillende publicaties overigens niet van 13, maar van 6 oktober 2009.

15 Vgl. art. 2 van Verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag, PbEG 2003, L1/1-25, nadien gewijzigd.

16 Hof Leeuwarden 13 oktober 2009, LJN: BJ9567.

17 HR 20 juni 2008 (Willemsen c.s./NOM), LJN: BC4959, NJ 2009, 21, m.nt. J.M.M. Maeijer en H.J. Snijders.

18 Zie in dit verband rov. 3.3 van het vonnis van de voorzieningenrechter: "(...) Auping heeft zich op het standpunt gesteld dat zij geen zwaarwegende reden hoeft te hebben om de distributieovereenkomst met Beverslaap te beëindigen. Beverslaap heeft immers geen investeringen gedaan en er is geen sprake van een rechtens relevante afhankelijkheid. (...)"

19 Vgl. HR 23 september 2011, LJN: BQ7064, NJ 2013, 6, m.nt. H.J. Snijders, waarin aan de orde was dat een ambtshalve door het hof bij pleidooi opgeworpen vraag tot een eiswijziging leidde en waarin de wederpartij zich nog bij nadere memorie over die vraag had uitgelaten. Naar het oordeel van de Hoge Raad rechtvaardigde dit een en ander niet een uitzondering op de "twee conclusie"-regel.

20 HvJ EG 7 juni 2007 (Van der Weerd e.a.), gevoegde zaken C-222/05 tot en met C-225/05, LJN: BA9090, Jurispr. 2007, p. I-4233, NJ 2007, 391, m.nt. M.R. Mok.