Uitspraak
Arrest d.d. 12 april 2011
Zaaknummer 200.039.993/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
1. [appellante sub 1],
gevestigd te [plaats],
2. [appellante sub 2],
gevestigd te [plaats],
appellanten in het principaal en geïntimeerden in het voorwaardelijk incidenteel appel,
in eerste aanleg: gedaagden in conventie en eisers in reconventie,
hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten],
advocaat: mr. A.G. Smink, kantoorhoudende te Zwolle,
die ook gepleit heeft,
tegen
BP Europe S.E.,
gevestigd te Hamburg, Duitsland,
kantoorhoudende te Capelle aan den IJssel,
voorheen BP Nederland B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde in het principaal en appellante in het voorwaardelijk incidenteel appel,
in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
hierna te noemen: BP,
advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden,
voor wie gepleit heeft mr. L.S. van Westen, kantoorhoudende te Rotterdam
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 24 juni 2009 door de rechtbank Assen.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 20 juli 2009 is door [appellanten] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van BP tegen de zitting van 18 augustus 2009.
De conclusie van de memorie van grieven luidt:
"I. dat het Gerechtshof zal vernietigen het vonnis van de rechtbank te Assen d.d. 24 juni 2009 onder rolnummer 67662 / HA ZA 08-366 gewezen en opnieuw rechtdoende - al dan niet onder aanvulling c.q. verbetering van de gronden - geïntimeerde haar vorderingen alsnog niet ontvankelijk dan wel ongegrond zal verklaren;
II. dat het Gerechtshof geïntimeerde zal veroordelen in de kosten van beide instanties."
Bij memorie van antwoord is door BP verweer gevoerd en voorwaardelijk incidenteel geappelleerd met als conclusie:
"dat het Uw Gerechtshof moge behagen bij arrest voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
in het principaal appèl:
het beroep ongegrond te verklaren en de vorderingen van [appellanten] af te wijzen.
in het incidenteel appèl:
I. te verklaren voor recht dat [appellante sub 1] hoofdelijk aansprakelijk is voor betaling van
€ 53.999,84 en;
II. [appellante sub 1] te veroordelen tot betaling aan BP van 12% contractuele rente over € 53.999,84 vanaf 29 november 2002 tot 17 maart 2003.
Met veroordeling van appellanten in de kosten van de procedure zowel in het principaal als in het incidenteel appèl."
Door [appellanten] is in het voorwaardelijk incidenteel appel geantwoord met als conclusie:
"I. dat het Gerechtshof zal het voorwaardelijk incidenteel appel ongegrond zal verklaren en de vorderingen van BP zal afwijzen;
II. dat het Gerechtshof BP zal veroordelen in van het incidenteel appel."
Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten.
Ten slotte heeft BP de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
[appellanten] hebben in het principaal appel vier grieven opgeworpen.
BP heeft in het incidenteel appel één grief opgeworpen.
Partijen in de procedure
In deze procedure is als geïntimeerde in het principaal appel en appellante in het voorwaardelijk incidenteel appel aangemerkt BP Nederland B.V. Deze vennootschap is de rechtsopvolgster van BP Nederland v.o.f. Tijdens het pleidooi bij het hof is zijdens BP meegedeeld dat BP Nederland B.V. door een juridische fusie is opgegaan in BP Europe S.E. Nu appellanten in het principaal appel tevens geïntimeerden in het voorwaardelijk incidenteel appel geen bezwaar tegen deze wijziging van procespartij hebben gemaakt en zij niet in hun verweer benadeeld lijken te zijn zal het hof verder BP Europe S.E. als partij in deze procedure aanmerken. Hierna zullen zowel de v.o.f. als BP Nederland B.V. en BP Europe S.E. worden aangeduid als BP tenzij een nadere aanduiding vereist is.
Nieuwe grief
Bij pleidooi hebben [appellanten] gesteld dat aan de brief van 26 november 2004 van BP aan [appellante sub 2] geen stuitende werking toekomt. Deze stelling beoogt te komen tot een ander dictum zodat deze dient te worden aangemerkt als een grief. Een grief van deze inhoud is echter pas voor het eerst bij pleidooi aangevoerd. BP heeft daartegen bezwaar gemaakt en door [appellanten] zijn geen bijzondere omstandigheden aangevoerd die rechtvaardigen dat zij eerst thans deze grief opwerpen. Een goede procesorde verzet zich tegen het thans nog aanvoeren van de hier bedoelde grief zodat het hof daaraan voorbij zal gaan.
De beoordeling
1. De feiten en in principaal appel grief I
1.1. De rechtbank heeft in haar vonnis van 24 juni 2009 onder 2 (a t/m m) een aantal feiten vastgesteld. Met inachtneming van hetgeen het hof hierna zal overwegen ten aanzien van grief I in het principaal appel zal ook het hof van die feiten uitgaan.
1.2. Grief I is erop gebaseerd dat de rechtbank in rechtsoverweging 2 sub d de volgende feiten vaststelt:
'Hij (hof: bedoeld is [senior]) wist dat de directie de akte moest tekenen en dat [Z] daartoe niet bevoegd was. Toen [Z] op de dag van heropening van het station met de door de directie getekende definitieve akte kwam heeft hij gezegd dat hij de akte niet wilde tekenen omdat er nog geen oplossing voor de kostenoverschrijding was ondanks de afspraak met [Z].
1.3. In de toelichting op de grief betogen [appellanten] dat en waarom deze feiten niet juist zijn. Het hof overweegt dienaangaande het volgende.
1.4. De grief mist doel omdat de bestreden overweging in het vonnis niet de vaststelling betreft van de daarin genoemde feiten. Zij vormt een weergave van hetgeen [senior] (hierna: [senior]) volgens de rechtbank ter zitting heeft verklaard. Die verklaring wordt hier door de rechtbank weergegeven zonder vaststelling dat de in die verklaring gememoreerde feiten vast staan of niet. Nu de grief zich richt tegen de juistheid van de feiten waarover [senior] verklaart en niet tegen de omstandigheid dat [senior] heeft verklaard zoals de rechtbank weergeeft, kan de grief niet slagen.
1.5. Aan het door [appellanten] gedane bewijsaanbod ten aanzien van het tegendeel van de hiervoor onder 1.2. bedoelde feiten, gaat het hof voorbij nu dit bewijsaanbod niet ter zake dienend is. De hier bedoelde feiten zijn niet dragend voor de door [appellanten] gevoerde verweren. Of [senior] al dan niet wist dat [Z] onbevoegd was de akte te tekenen, is immers niet redengevend voor de door [appellanten] gestelde (schijn van) volmacht dat [Z] namens BP de saneringsbijdrage mocht kwijtschelden. Hetzelfde geldt voor de aanvankelijke weigering door [senior] de overeenkomst tussen partijen te ondertekenen, nu buiten discussie staat dat hij de akte met de overeenkomst enige tijd later wel heeft ondertekend. [appellanten] missen derhalve belang bij grief I zodat deze faalt.
1.6. Rekening houdend met wat mede in hoger beroep is komen vast te staan, legt het hof de volgende feiten en omstandigheden aan zijn beslissing ten grondslag.
1.7. [senior] is bestuurder van [appellante sub 1] (hierna: [appellante sub 1], tenzij anders wordt vermeld). Deze vennootschap heeft tot doel het besturen en deelnemen in andere vennootschappen en/of ondernemingen.
1.8. De heer [junior] (hierna [junior]) is de zoon van [senior] en bestuurder van
[B.V. jr] (hierna [B.V. jr]), welke vennootschap op haar beurt de bestuurder is van [appellante sub 2] (hierna: [appellante sub 2]).
1.9. In een akte van 19 oktober 1998 met als partijen [appellante sub 1] (daarin aangeduid met ‘contractant’) en BP is een overeenkomst vastgelegd inzake de koop en verkoop van motorbrandstoffen en smeermiddelen met betrekking tot het door [appellante sub 1] geëxploiteerde tankstation, gelegen aan de [adres] te [plaats] (hierna kortweg: het tankstation). De voorwaarden bij de overeenkomst bestaan uit drie delen, te weten (i) Voorwaarden betreffende de werkingssfeer, (ii) Algemene voorwaarden en (iii) Bijzondere voorwaarden. Eveneens omstreeks 19 oktober 1998 is het gerenoveerde en op BP voorwaarden ingerichte tankstation van [appellante sub 1] in gebruik genomen.
1.10. De artikelen 36, 38, 42 en 43 van de Bijzondere voorwaarden van die overeenkomst luiden:
'36. Bodemsanering; art. 10(4)
In afwijking van het bepaalde in artikel 10(4) zal BP zorgdragen voor sanering van de blijkens rapportage van Oranjewoud aanwezige bodemvervuiling met brandstofcomponenten, voor zover vervuiling is veroorzaakt door de verkoop van motorbrandstoffen. Contractant draagt een vast bedrag van f 100.000,- bij in BP’s saneringskosten. Contractant draagt zorg voor gelijktijdige sanering van mogelijke overige bodemvervuilingen.
38. Lening; art. 13
(1) Bedrag. BP zal aan contractant een lening verstrekken groot f .1.423.000,- (een miljoen vierhonderd en drieëntwintig duizend gulden) op de hierna te vermelden voorwaarden. Contractant verklaart genoemd bedrag vanaf het moment dat het hem ter beschikking is gesteld aan BP schuldig te zijn.
(2) Rente. Contractant zal over het bedrag der lening of het resterende gedeelte ervan geen rente verschuldigd zijn indien en voor zover contractant volledig en ten genoegen van BP voldoet aan zijn verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst. Mocht contractant ophouden aan zijn verplichtingen te voldoen dan zal hij vanaf dat moment over de lening of het daarvan nog uitstaande saldo een rente verschuldigd zijn van 7% (7 procent) per jaar per kwartaal te voldoen op de wijze als voorzien in artikel 12.1 van de Algemene Voorwaarden.
(3) (…)
(4) Aflossing. Contractant zal het bedrag van de lening als vermeld in dit artikel op factuur terugbetalen als volgt: in 10 gelijke achtereenvolgende jaarlijkse termijnen, elk groot fl 142.300,- (honderd twee en veertigduizend en driehonderd gulden). De aldus jaarlijks door contractant verschuldigde aflossingsbedragen zullen door BP van jaar op jaar intern worden afgeschreven indien en voor zover contractant volledig en ten genoegen van BP voldoet aan zijn verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst. Mocht contractant ophouden aan zijn verplichtingen te voldoen dan zal hij vanaf dat moment de genoemde jaarlijkse termijnen aan BP te vermeerderen met de rente over dit bedrag van 7% (zeven procent) per jaar te voldoen op de wijze als voorzien in artikel 12.1 van de Algemene Voorwaarden. Ook bij interne afschrijving van een jaarlijks verschuldigd deel van het bedrag van de lening is een en ander steeds exclusief BTW. Contractant ontvangt bij interne afschrijving van BP een creditnota voor het intern afgeschreven bedrag en de daarop verschuldigde BTW.
(5) Verrekening. (…)
(6) Geen compensatie. (…)
(7) Onmiddellijke opeisbaarheid. Indien contractant op enig moment niet voldoet aan en/of in strijd handelt met enige verplichting voortvloeiende uit deze en/of andere tussen BP en contractant gesloten overeenkomst(en), dan zal het nog niet afgeloste deel van het bedrag terstond in zijn geheel opeisbaar zijn, zonder dat enige aanmaning of ingebrekestelling nodig zal zijn, hetgeen eveneens het geval zal zijn indien de overeenkomst tussentijds zal worden beëindigd of anderszins van onwaarde wordt en indien de overeenkomst tussentijds zal worden beëindigd of anderszins van onwaarde wordt en indien contractant surséance van betaling aanvraagt/verkrijgt of in staat van faillissement wordt verklaard, indien hij onder curatele wordt gesteld, bij staking van of wijziging in zijn bedrijf en voorts bij gehele of gedeeltelijke inbeslagneming van hem toebehorende roerende of onroerende goederen. Contractant zal een rentevergoeding ad 1% per maand verschuldigd zijn, te rekenen van het begin van de maand, waarin zich één van de in dit artikel omschreven gebeurtenissen voordoet, over het alsdan verschuldigde bedrag, tot het einde van de maand, waarin aflossing c.q. verrekening van het verschuldigde plaatsvindt.
42. Aanvang/duur; art. 21
(1) Aanvang. De overeenkomst is aangegaan voor een periode van 10 jaar (tien) jaren, te rekenen vanaf het moment van ingebruikstelling na de verbouw van het tankstation, als hiervoor omschreven, welke datum nog schriftelijk tussen contractant en BP zal worden vastgelegd in een aangetekende brief.
(2) Einde overeenkomst. De overeenkomst neemt aan het einde van de in lid (1) genoemde termijn van 10 jaar automatisch en zonder dat enige opzegging is vereist een einde.
43. Diverse bepalingen; art. 25
Aan artikel 25 wordt Pro een lid (4) toegevoegd, luidend:
(4) Voorbehoud Directie. Deze overeenkomst wordt eerst van kracht indien deze rechtsgeldig voor akkoord is getekend door de Directie van BP.”
1.11. Begin 1999 heeft [appellante sub 1] de feitelijke exploitatie van het tankstation overgedragen aan [appellante sub 2], de vennootschap van de [junior] BP is er mee akkoord gegaan dat [appellante sub 2] de contractuele positie van [appellante sub 1] innam onder de voorwaarde dat naast [appellante sub 2] ook de oorspronkelijke contractant [appellante sub 1] aansprakelijk bleef voor de uit de overeenkomst voorvloeiende verplichtingen. BP heeft zulks bevestigd in een brief van 27 januari 1999 aan [appellante sub 2] ter attentie van [junior] Deze brief is ondertekend namens zowel BP als [appellante sub 2].
1.12. In een brief van 2 januari 2002 schrijft BP aan “[BP junior]”, ter attentie van de heer [junior], onder meer het volgende:
‘Betreft: Wijziging einddatum contract
Geachte heer [junior],
Onder verwijzing naar uw bestaande overeenkomst met BP voor de exclusieve levering van motorbrandstoffen, berichten wij u thans als volgt.
Genoemde overeenkomst zijn partijen indertijd aangegaan voor de op dat moment maximaal toegestane duur van 10 jaren. Voor dit type overeenkomsten gold namelijk een specifieke Europese groepsvrijstelling (Verordening (EEG) nr. 1984/83).
Sedert 1 januari 2000 is deze groepsvrijstelling echter vervangen door Verordening (EG) nr. 2790/1999 d.d. 22 december 1999, die een maximale duur van dergelijke overeenkomsten beperkt tot 5 jaren. Voor overeenkomsten die reeds van kracht waren op 31 mei 2002 geldt echter een overgangsregeling. Deze overgangsregeling houdt in dat de nieuwe Verordening eerst van toepassing zal zijn op 1 januari 2002.
Het bovenstaande heeft tot gevolg dat vanaf 1 januari 2002 deze reeds op 31 mei 2000 bestaande overeenkomsten nog maar voor 5 jaren mogen voortduren.
Het bovenstaande heeft voor uw overeenkomst met BP tot direct gevolg dat, in afwijking van de oorspronkelijk met u overeengekomen einddatum, thans als einddatum zal gelden: 31 december 2006.
Met betrekking tot de consequenties, die voortvloeien uit het aldus eerder eindigen van de overeenkomst zal te zijner tijd met u nader overleg worden gepleegd. Essentieel bij dit overleg zullen de relevante contractsbepalingen zijn, alsmede de uitgangspunten (duur, volume, afschrijvingen, aflossing etc.), die partijen destijds bij het aangaan van de overeenkomst hebben gehanteerd en op basis waarvan de exacte condities met u zijn overeengekomen. Omdat deze brief een essentiële wijziging inhoudt van uw bestaande overeenkomst, adviseren wij u deze bij uw bestaande overeenkomst te voegen.’
1.13. Tussen [appellante sub 2], daarbij aangeduid als de rechtsopvolgster van [appellante sub 1], en BP is een “Aanvulling op de overeenkomst inzake koop en verkoop van motorbrandstoffen en smeermiddelen (D.O.)” overeengekomen. Deze overeenkomst is vastgelegd in een akte van 6 november 2002, ondertekend door [junior] namens [appellante sub 2] en door de heren [Y] en [X] namens BP. De tekst van deze akte luidt, voor zover hier van belang:
“Dat zij een overeenkomst inzake de koop en verkoop van motorbrandstoffen en smeermiddelen hebben gesloten met betrekking tot het tankstation, gelegen aan de [adres] te [plaats], getekend 19 oktober 1998.
Onderstaande voorwaarden vormen tezamen een onverbrekelijk geheel met en maken deel uit van bovengenoemde overeenkomst.
1. Aanvang/duur; art. 21
De bovengenoemde overeenkomst, als genoemd in artikel 42, wordt op basis van onderstaande condities voortgezet voor een looptijd beginnende per 1 maart 2002 en eindigende per 28 februari 2007.
2. Prijzen motorbrandstoffen; art. 3
De handelaarsmarges als genoemd in artikel 28 van Pro de bijzondere voorwaarden worden verhoogd op benzines van fl. 18,50 naar fl. 22,647 (€ 10,277) per 100 liter; op autodieselolie worden verhoogd van fl. 13,10 naar fl. 22, 147 (€ 10,050) per 100 liter; en blijven onveranderd voor autogas. Alle genoemde marges zijn exclusief BTW.
3. Wederverkoop; kortingen op pompprijzen particulieren; art. 6
Het bedrag van de creditnota van september 2001 zal worden uitbetaald aan contractant en er zullen soortgelijke creditnota’s gemaakt worden voor de periode 1 oktober 2001 tot 1 maart 2002, een en ander onder verrekening van hetgeen contractant reeds werd uitbetaald aan steunkorting en openstaande bedragen. Het hieruit resulterende bedrag zal worden uitbetaald;”
1.14. De contacten tussen [appellanten] en BP verliepen van de zijde van BP tot april 2001 vrijwel geheel via haar Retail manager de heer [Z] (hierna: [Z]). Per 1 april 2001 heeft [Z] zijn werkzaamheden bij BP neergelegd en is opgevolgd door de heer [B].
1.15. In een brief van 29 oktober 2002 schrijft BP aan [B.V. jr] ter attentie van [senior] onder meer het volgende:
“Refererend aan de afspraken tussen [appellante sub 1] en BP Nederland V.O.F. zoals vastgelegd in de overeenkomst van 19 oktober 1998 (Bodemsanering; art. 10(4) wordt u verzocht onderstaand totaalbedrag binnen 30 dagen over te maken naar (…) T.n.v. BP Nederland VOF onder vermelding van, [nummer], [adres] te [plaats].
Vaste bijdrage [appellante sub 1] Bodemsanering
[adres] te [plaats] (fl. 100.000,00) euro 45.378,02
BTW 19% euro 8.621,62
Totaalbedrag euro 53.999,84
Na ontvangst van uw betaling zullen wij u het evaluatierapport en een afschrift van de definitieve goedkeuring van de provincie doen toekomen.”
1.16. In een brief van 5 maart 2003 schrijft BP aan [B.V. jr] ter attentie van [senior] het volgende:
“Naar aanleiding van uw overigens ongedateerde schriftelijke reactie op ons schrijven van 29 oktober 2002 berichten wij u als volgt.
Uw afspraak met de heer [Z] inzake de verrekening van meerkosten van uw verbouwing met uw bijdrage in de saneringskosten is bij ons bedrijf volstrekt onbekend. Voorts achten wij, gelet op de interne correspondentie van de heer [Z], het hoogst onaannemelijk dat hij een dergelijke afspraak met u zou hebben gemaakt.
Uitgangspunt voor uw bijdragen blijft derhalve de gesloten leveringsovereenkomst met BP, waarin een en ander duidelijk staat verwoord, met name in artikel 10(4). Voor de goede orde: Deze overeenkomst is door u getekend na uitvoering van de verbouwwerkzaamheden!
In diezelfde overeenkomst wordt daarenboven ook nog duidelijk aangegeven dat de verbouw voor uw rekening en risico is uitgevoerd. Naar wij begrepen vloeide overigens een substantieel gedeelte van het meerwerk voort uit uw specifieke wensen.
Voor zover dat überhaupt nodig zou zijn met betrekking tot de onbevoegdheid van de heer [Z] om namens BP bindende toezeggingen te doen volstaan wij met verwijzing naar het daaromtrent gestelde in onze brief van 18 oktober 2001.
Tenslotte hebben wij de honorering van nieuwe “toezeggingen” definitief geregeld met ons artikel 3, 2e alinea in onze “Aanvulling op de overeenkomst inzake koop en verkoop van motorbrandstoffen en smeermiddelen (d.o.)” … iedere aanspraak op eventuele toezeggingen vervalt, behoudens die, verwoord in de bestaande overeenkomst.”
1.17. In een brief van 8 mei 2003 schrijft van [Z] aan [appellante sub 1] onder meer:
“Voor zover mij bekend hebben wij ten tijde van, en na de renovatie van uw verkooppunt, tijdens regelmatige bouwvergaderingen het navolgende besproken.
Tijdens de bouw werd allengs duidelijk dat de door Mobil Oil B.V. gemaakte kostenbegroting voor de totale vernieuwing van uw verkooppunt onvoldoende bleek. Op basis van genoemde kostenbegroting is u een renteloze lening verstrekt om het project te kunnen financieren. Juiste bedragen heb ik niet meer in mijn hoofd, maar naar mijn mening waren dat enkele tonnen (Nederlands geld).
Tijdens genoemde regelmatige vergaderingen waar naar mijn mening ook namens BP/[C] aanwezig was is toen in onderling goed overleg besloten de sterke overschrijding van de kostenbegroting te compenseren met de bijdrage voor de saneringskosten. Hiervan zijn notities gemaakt. Deze notities waren nodig om van het management consensus en goedkeuring te krijgen voor de gemaakte afspraken.”
1.18. In een brief van 26 november 2004 schrijft BP aan [appellante sub 2] ter attentie van [junior]:
“ Betreft: bijdrage saneringskosten [BP tankstation Hoogeveen]
Geachte heer [junior],
Op 4 december 2003 en 9 februari 2004 heeft u met BP gesproken over een aantal lopende zaken. Er is onder andere gesproken over een in 1997 gemaakte afspraak tussen BP en [junior] inzake een bijdrage van NLG 100.000,- in de destijds gemaakte saneringskosten. U heeft nu aangegeven deze bijdragen niet te zullen betalen vanwege het vermeende bestaan van een later met BP gemaakte afspraak, zulks in uw visie.
Wij hebben deze zaak intern onderzocht en uit niets is gebleken dat er een afspraak in het verleden zou zijn gemaakt dat BP de bijdrage in de saneringskosten zou kwijtschelden. Wij zijn dan ook voornemens om u conform de oorspronkelijke afspraak uit 1997 deze kosten in rekening te brengen.”
1.19. De overeenkomst tussen partijen is per 1 maart 2007 geëindigd.
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
2. BP heeft in eerste aanleg na vermindering van eis gevorderd dat [appellante sub 1] en [appellante sub 2] hoofdelijk zullen worden veroordeeld tot betaling aan BP van: een bedrag van € 53.999,84 als bijdrage in de kosten voor bodemsanering en een bedrag van € 102.239,92 als aflossing van een geldlening. Beide vorderingen zijn gebaseerd op de destijds tussen partijen bestaande overeenkomst.
2.1. [appellanten] hebben betoogd dat [Z] namens BP de bijdrage in de saneringskosten heeft kwijtgescholden, subsidiair dat deze vordering is verjaard. Voor de geldlening ontbreekt volgens [appellanten] een contractuele grondslag.
2.2. In reconventie vordert [appellante sub 2] betaling van een bedrag van € 16.167,75 uit hoofde van door BP geïncasseerde card-betalingen. BP beroept zich op opschorting van haar betalingsverplichting.
2.3. De rechtbank heeft bij vonnis van 24 juni 2009 het beroep door [appellante sub 1] op verjaring gehonoreerd en de verweren voor het overige verworpen. In conventie heeft de rechtbank de vordering van BP betreffende de bijdrage in de kosten van de bodemsanering toegewezen jegens [appellante sub 2] en afgewezen jegens [appellante sub 1]. De vordering betreffende de geldlening heeft de rechtbank toegewezen tegen zowel [appellante sub 1] als [appellante sub 2]. De door [appellante sub 2] in reconventie ingestelde vordering heeft de rechtbank toegewezen.
3. Het principale appel voor het overige
Door [appellanten] zijn tegen de saneringsbijdrage twee verweren gevoerd. Ten eerste dat de vordering van BP is verjaard (grief II) en ten tweede dat BP is gebonden aan een door [Z] namens BP gedane kwijtschelding (grief III).
4. Grief II (de saneringskosten, verjaring)
4.1. Voor het antwoord op de vraag of de vordering tot bijdrage in de kosten van bodemsanering is verjaard, hebben [appellanten] betoogd dat op grond van art. 3:307 BW Pro de verjaringstermijn aanvangt zodra de vordering opeisbaar wordt. Het debat tussen partijen heeft zich vervolgens, voor wat betreft de verjaring, toegespitst op die opeisbaarheid. Het hof overweegt dienaangaande het volgende.
4.2. De vordering tot bijdrage in de kosten van sanering is gebaseerd op art. 36 van Pro de Bijzondere voorwaarden, waarin (kort gezegd) is bepaald dat BP zorg zal dragen voor de sanering van de bodem van het tankstation, en dat [appellante sub 1] ‘een vast bedrag van f. 100.000,-‘ zal bijdragen in die saneringskosten. Een tijdstip waarop [appellante sub 1] deze verplichting (uiterlijk) moet voldoen is niet overeengekomen, zodat voor wat betreft haar opeisbaarheid de verbintenis 'terstond' kan worden nagekomen en dat daarvan terstond nakoming kan worden gevorderd (art. 6:38 BW Pro).
4.3. De hier bedoelde vordering werd derhalve door het sluiten van de overeenkomst, (uiterlijk op 19 oktober 1998) opeisbaar. Die opeisbaarheid wil echter niet zeggen dat BP vanaf dat moment ook tot opeising van die vordering moest overgaan. Opeising mocht, zoals zich hier ook heeft voorgedaan, ook op enig later moment in de tijd liggen. De opeisbaarheid betekent slechts dat BP bevoegd was tot opeising op enig moment over te gaan. In die zin is sprake van een vordering tot nakoming na onbepaalde tijd.
4.4. Voor de verjaring van een verbintenis tot nakoming na onbepaalde tijd bepaalt art. 3:307 lid 2 BW Pro dat deze eerst een aanvang neemt op de dag, volgend op die waartegen de schuldeiser heeft meegedeeld tot opeising over te gaan. Anders dan [appellanten] hebben betoogd vangt de verjaringstermijn van vijf jaar derhalve niet aan bij het opeisbaar worden van de verbintenis maar bij het daadwerkelijk opeisen daarvan.
4.5. BP heeft gesteld dat zij in haar brief van 29 oktober 2002 aan [B.V. jr] tot opeising van de vordering is overgegaan. Door [appellanten] is geen eerder tijdstip gesteld waarop BP de vordering heeft opgeëist. Het hof zal daarom 30 oktober 2002 als de eerste dag van de verjaringstermijn aanmerken. Deze termijn eindigt daarmee, behoudens eerdere stuiting, op 30 oktober 2007.
4.6. BP heeft in dat verband gewezen op haar brief van 26 november 2004 aan [appellante sub 2], waarin zij ondubbelzinnig heeft meegedeeld dat zij aanspraak maakt en blijft maken op betaling van haar vordering tot bijdrage in de saneringskosten. Daarmee is op grond van art. 3:317 lid 1 BW Pro de verjaring van de vordering jegens [appellante sub 2] gestuit en is op 27 november 2004 een nieuwe stuitingtermijn aangevangen die voltooid zou zijn na 5 jaar op 27 november 2009. Ruim voor het verlopen van die termijn is echter op 20 mei 2008 de dagvaarding in de onderhavige zaak uitgebracht, waardoor de verjaring op grond van art. 3:316 BW Pro opnieuw is gestuit.
4.7. De vordering tot vergoeding van de saneringsbijdrage jegens [appellante sub 1] is niet toegewezen zodat [appellanten] in zoverre belang bij hun grief missen. Van verjaring van de vordering tegen [appellante sub 2] is voorts geen sprake zodat de grief faalt.
5. Grief III (kwijtschelding)
5.1. De derde grief heeft tot strekking dat BP gebonden is aan een door de Retail manager van BP, de heer [Z], namens BP gedane kwijtschelding van de bijdrage in de saneringskosten. BP heeft betwist dat een toezegging tot kwijtschelding is gedaan en zij heeft gesteld dat voor zover een dergelijke toezegging wel is gedaan [Z] daartoe geen toereikende volmacht had en dat er ook geen schijn van volmacht was.
5.2. Het hof overweegt dienaangaande het volgende. Feiten en omstandigheden waaruit volgt dat BP aan [Z] een toereikende volmacht heeft verleend om aan [appellante sub 1] haar schuld kwijt te schelden zijn niet gesteld. Voor zover [appellanten] zich baseren op het bestaan van een dergelijke volmacht faalt hun verweer. De vraag is vervolgens of sprake is van schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid.
5.3. Daartoe is door [appellanten] het volgende gesteld:
a. de functie van Retail manager brengt mee dat [Z] voor BP bindende afspraken kon maken met [appellante sub 1], zoals volgens [appellanten] in de branche ook gebruikelijk is;
b. [Z] was voor [appellanten] het enige aanspreekpunt bij BP, met hem werden de inhoud en uitvoering van de contracten besproken, wijzigingen overeengekomen, de maatschappijfinanciering vastgesteld en alle facetten van de bouw afgehandeld;
c. met [Z] gemaakte afspraken werden door BP nooit ‘overruled’;
d. [Z] heeft de kwijtschelding bevestigd in zijn brief van 8 mei 2003.
5.4. Feiten en omstandigheden waarin een toedoen of een nalaten door BP besloten ligt voor de door [appellanten] gestelde schijn van volmacht ontbreken. In de brief van 8 mei 2003 waarnaar [appellanten] verwijzen, schrijft [Z] zelfs dat hij eerst instemming van de directie moet vragen. De omstandigheid dat [Z] ‘nooit’ werd (zoals [appellanten] het zelf aanduiden) "overruled" door BP kan evenmin tot een andere conclusie leiden. Reeds uit de vereisten voor ondertekening van de akte met de overeenkomst volgt dat de volmacht van [Z] niet onbegrensd was, zoals [appellanten] lijken te suggereren. Gesteld noch gebleken is dat kwijtschelding van vorderingen als een normaal gangbare handeling viel te beschouwen. Evenmin is gesteld of gebleken dat [Z] eerder namens BP vorderingen heeft kwijtgescholden die vervolgens door BP niet werden overruled.
5.5. Voor zover [appellanten] bedoelen aansluiting te zoeken bij de rechtsregel gegeven in HR 9 oktober 1998, NJ 1999, 581, geldt het volgende. Deze regel houdt in dat in de gegeven omstandigheden in de aanstelling van iemand in een bepaalde functie besloten kan liggen dat aan die persoon een toereikende volmacht is verleend om de overeenkomsten aan te gaan die naar verkeersopvattingen uit de vervulling van deze functie voortvloeien.
5.6. Daartoe is vereist dat naar verkeersopvattingen uit de vervulling van de functie van Retail manager kan voortvloeien dat deze namens BP kwijtscheldingen kan doen. Zulks is naar het oordeel van het hof in deze zaak niet het geval. Weliswaar hebben [appellanten] gesteld dat [Z] regelmatig namens BP besluiten nam in de verhouding jegens [appellanten] maar dat daartoe ook besluiten behoorden waarbij [Z] zonder ruggespraak met de directie van BP afweek van het beleid en besluiten door de directie van BP is gesteld noch gebleken. Juist om een dergelijke situatie gaat het hier. In de door de directie van BP ondertekende overeenkomst is uitdrukkelijk vastgelegd dat [appellanten] tot betaling van de bijdrage in de saneringskosten gehouden zijn. Dat [Z] als aan die directie ondergeschikte functionaris eigenmachtig en op eigen gezag tot een van die contractuele verplichting afwijkende kwijtschelding mocht komen, ligt niet voor de hand en ligt naar verkeersopvattingen ook niet in de functie van Retail manager besloten als een aan de directie van BP ondergeschikte functionaris.
5.7. Dit geldt te meer daar [senior] wist dat de volmacht van [Z] niet onbegrensd van omvang was (zie hiervoor onder 1.3.). Zelfs als in de regel met [Z] gemaakte afspraken door BP gestand werden gedaan dan volgt daaruit, in het licht van het vorenstaande, niet dat dit ook voor kwijtschelding gold.
5.8. Er was derhalve geen sprake van een zodanige schijn van volmacht dat deze bij [appellanten] het gerechtvaardigd vertrouwen kon doen ontstaan dat [Z] namens BP de vordering betreffende de bijdrage in de saneringskosten kwijt kon schelden.
5.9. Grief III faalt.
6. Grief IV (de geldlening)
6.1. De vierde grief betreft de terugbetaling van de geldlening. [appellanten] betogen dat zij meer hebben terugbetaald dan aan hen is geleend, alsmede dat geen sprake is van tussentijdse beëindiging van de overeenkomst maar dat partijen zijn overeengekomen de contractuele looptijd te verkorten. Ten slotte stellen [appellanten] dat een onjuiste rente is gehanteerd.
6.2. Volgens art. 38 lid 4 van Pro de Bijzondere voorwaarden vindt afboeking door BP op de lening plaats in tien gelijke achtereenvolgende jaarlijkse termijnen van fl. 142.300,- (€ 64.573,-), welke bedragen BP afboekt indien [appellante sub 1] zich houdt aan haar contractuele verplichtingen. Daar tegenover staat de verplichting van [appellanten] om brandstoffen tegen een lagere dan de normale korting af te nemen. Materieel gezien losten [appellanten] het door hen geleende dus in door een hogere prijs te betalen voor de door hen bij BP gekochte producten.
6.3. Bij aanvang van de overeenkomst heeft BP berekend dat [appellante sub 1] ter volledige aflossing 70 miljoen liter brandstof van BP moest kopen. Het voordeel dat BP genoot door een lagere korting over dit volume deelde zij door tien ter berekening van de hoogte van de jaarlijkse afboekingen.
6.4. [appellanten] hebben onweersproken gesteld dat zij tot maart 2007 geen 70 miljoen maar 93,3 miljoen liter brandstof tegen de verlaagde korting hebben gekocht.
6.5. De overeenkomst bepaalt in art. 38 lid Pro 7 (verkort weergegeven en voor zover hier relevant) dat het nog niet afgeloste deel van de lening terstond in zijn geheel opeisbaar wordt zonder aanmaning of ingebrekestelling als:
a. [appellante sub 1] jegens BP niet voldoet aan een contractuele verplichting, of als
b. de overeenkomst tussentijds wordt beëindigd.
6.6. BP stelt dat per 1 maart 2007 een bedrag van € 102.239,92, zijnde twee termijnen van elk € 64.573,-, nog niet was afgeboekt en dat zij dit bedrag opeisbaar van [appellanten] heeft te vorderen. In de dagvaarding baseert BP die vordering erop dat [appellante sub 1] niet heeft voldaan aan haar verplichting tot betaling van de bijdrage in de saneringskosten. Nadat [appellanten] daartegen gemotiveerd verweer hebben gevoerd, komt BP in haar conclusie van repliek op die grondslag niet meer terug maar baseert zij haar vordering op tussentijdse beëindiging van de overeenkomst per 1 maart 2007 (repliek pag. 15). Bij pleidooi voor de rechtbank verwijst BP naar de in haar repliek genoemde grondslag. De rechtbank baseert de toewijzing van de vordering (onder 4.8. en 4.9) op tussentijdse beëindiging. Weliswaar overweegt zij dat BP zich bovendien beroept 'op artikel 38 van Pro de akte nu [appellanten] de overeenkomst heeft geschonden.' maar die overweging legt de rechtbank niet ten grondslag aan haar beslissing, terwijl zij onvermeld laat waarin die schending bestaat.
6.7. Ook in hoger beroep (memorie van antwoord onder 4.1. t/m 4.4) baseert BP haar vordering geheel op tussentijdse beëindiging per 1 maart 2007. Op de vraag van het hof tijdens het pleidooi of er sprake is van een wijziging van de grondslag in die zin dat BP haar vordering niet (langer) op schending van een contractueel beding maar op tussentijdse beëindiging van de overeenkomst baseert, heeft de advocaat van BP bevestigend geantwoord.
6.8. In overeenstemming daarmee is BP tot het einde van de overeenkomst blijven afboeken op de lening. Als BP had gemeend dat [appellanten] hun contractuele verplichtingen hadden geschonden dan had het eerder staken van de afboekingen voor de hand gelegen nu die afboekingen contractueel afhankelijk waren van naleving door [appellanten] van de overeenkomst.
6.9. De overeenkomst is aanvankelijk aangegaan voor tien jaar en zou eindigen per 19 oktober 2008. Bij nadere overeenkomst, vastgelegd in een akte van 6 november 2002, zijn partijen overeengekomen dat de nadere voorwaarden een ‘onverbrekelijk geheel’ vormen met en ´deel uit maken van´ de bestaande overeenkomst. Art.1 van Pro de akte van 6 november 2002 bepaalt dat de overeenkomst op basis van nadere condities wordt 'voortgezet'. Partijen zijn daarbij overeengekomen dat de overeenkomst zou eindigen per 28 februari 2007.
6.10. De effecten van deze nadere regeling voor de lening en de aflossing daarvan werden niet geregeld. Omdat de lening zou worden terugbetaald in tien gelijke jaarlijkse termijnen van € 64.573,- is volgens BP een beëindiging per 28 februari 2007 aan te merken als tussentijds zodat het nog openstaande bedrag in één keer opeisbaar werd (art. 38 lid Pro 7).
6.11. Volgens [appellanten] eindigt de overeenkomst weliswaar eerder dan de aanvankelijke termijn van tien jaar maar is dat geen ‘tussentijdse’ beëindiging zodat de lening niet opeisbaar werd. BP moest jaarlijks een bedrag van € 64.573,- op de lening afboeken zodat nu [appellanten] hun contractuele verplichtingen zijn nagekomen, die lening inmiddels geheel is afgeboekt, aldus nog steeds [appellanten]
6.12. Het hof overweegt dienaangaande dat tussentijdse beëindiging veronderstelt dat de overeenkomst vóór het verstrijken van haar contractuele looptijd wordt beëindigd. Door af te spreken dat die looptijd korter zou worden, eindigde de overeenkomst wel eerder maar niet tussentijds. Van tussentijdse beëindiging, is daarmee geen sprake. Reeds om deze reden faalt de daarop gebaseerde vordering van BP en slaagt grief IV.
7. Overweging ten overvloede
7.1. Geheel ten overvloede en niet dragend voor zijn beslissing overweegt het hof ter instructie van partijen het volgende. Met het vorenstaande blijft de vraag onbeantwoord wat rechtens is nu de overeenkomst eindigt op de overeengekomen datum terwijl er per die datum een deel van de hoofdsom niet is afgeboekt. Die situatie kon zich aanvankelijk niet voordoen omdat het aantal jaren dat de overeenkomst zou duren en het aantal afboekingen gelijk waren. Dat in de thans ontstane situatie een deel van het geleende bedrag nog niet is afgeboekt, is het gevolg van de kortere looptijd (ongeveer 8,5 jaar) terwijl de omvang van de afboekingen was berekend op een looptijd van 10 jaar. Die situatie is ongeregeld gebleven.
7.2. Het zou in de rede hebben gelegen dat partijen bij de wijziging per 6 november 2002 de resterende hoofdsom hadden omgeslagen over de resterende (kortere) looptijd, zodat per nieuwe einddatum de lening volledig zou zijn afboekt, dit conform de door BP gehanteerde rekenmethodiek bij aanvang van de overeenkomst. Dat zou geleid hebben tot een hoger afboekingsbedrag per jaar en daaraan gerelateerd een hogere verwachting jegens [appellanten] voor wat betreft de door deze per jaar tegen een verlaagde korting te kopen hoeveelheid brandstof.
7.3. Dat laatste is, hoewel contractueel niet geregeld, wel wat er is gebeurd. [appellanten] hebben een hoger dan het verwachte volume brandstof gerealiseerd zodat BP daaruit in kortere tijd haar lening terugontving. Weliswaar stelt BP terecht dat de afboekingen op de lening en het verkocht volume brandstof niet contractueel gekoppeld zijn maar waar het hier om gaat is hoe een contractueel niet (uitdrukkelijk) geregelde situatie moet worden beoordeeld. In het mede door BP gekozen contractueel regiem werd gestreefd naar een eindsituatie waarin [appellanten] ten minste zoveel brandstof hadden gekocht dat daaruit ten minste aan de terugbetalingsverplichting uit de lening was voldaan. Een uitleg van de overeenkomst dan wel aanvulling daarvan op grond van de redelijkheid en billijkheid waarin voor BP ondanks de door partijen niet voorziene kortere looptijd en het vervolgens niet tijdig aanpassen van de overeenkomst een verdergaand voordeel zou voortvloeien ligt daarmee niet voor de hand.
8. Het voorwaardelijk incidenteel appel
8.1. Doordat grief IV in het prinicipale beroep slaagt, zal het hof ook de enige grief in het incidentele appel beoordelen. Deze is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de vordering tot bijdrage in de saneringskosten jegens [appellante sub 1] is verjaard.
8.2. Hetgeen het hof onder 4.5. betreffende [appellante sub 2] heeft overwogen, geldt ook voor [appellante sub 1]. Het gaat erom dat vóór 30 oktober 2007 de verjaring is gestuit. BP stelt dat dit het geval is en verwijst daartoe naar:
a. de brief van 29 oktober 2002 aan [appellante sub 1] (prod. 3 bij conclusie van
antwoord);
b. de brief van 5 maart 2003 aan de bestuurders van [appellante sub 2] (prod. 6 bij
conclusie van repliek);
c. de brieven van 26 november 2004 (prod. 4 conclusie van antwoord) en 15 maart 2007 (prod. 13 bij conclusie van repliek) aan [appellante sub 2];
d. de brief van 21 februari 2005 aan de advocaat van [appellante sub 1] en [appellante sub 2] (prod. 14 memorie van antwoord).
8.3. De brief van 29 oktober 2002 aan [appellante sub 1] kan niet dienen als stuitingshandeling nu, zoals het hof heeft overwogen onder 4.4 en 4.5. deze brief de verjaringstermijn van art. 3:307 lid 2 eerst Pro heeft doen aanvangen.
8.4. De brief van 5 maart 2003 van BP aan [B.V. jr] kan buiten beschouwing blijven. Veronderstellenderwijs er vanuit gaande dat aan deze brief jegens [appellante sub 1] stuitende werking toekomt, dan heeft dit een nieuwe verjaringstermijn doen aanvangen op 6 maart 2003, welke termijn eindigde op 6 maart 2008. Nu er in de onderhavige zaak is gedagvaard op 20 mei 2008 zal er vóór 6 maart 2008 opnieuw gestuit moeten zijn, hetgeen is gesteld noch gebleken.
8.5. Ook de brieven van 26 november 2004 en 15 maart 2007 kunnen BP niet baten. Beide brieven zijn gericht aan [appellante sub 2] ter attentie van [junior] Nu sprake is van meerdere schuldenaren zal BP in haar rechtsverhouding tot ieder van die schuldenaren de verjaring dienen te stuiten. Dat die schuldenaren hoofdelijk verbonden zijn, doet niet af aan de zelfstandigheid van de vordering jegens ieder van hen. De stuiting dient er toe ieder der schuldenaren te waarschuwen dat hij er rekening mee moet houden dat de schuldeiser hem kan aanspreken en dat hij tot zijn verweer dienende gegevens dient te bewaren. Daartoe is in beginsel een tot ieder der schuldenaren gerichte schriftelijke mededeling noodzakelijk waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming jegens de betreffende schuldenaar voorbehoudt.
8.6. Dit beginsel kan uitzondering leiden als [appellante sub 1] uit een niet aan haar gerichte brief die haar wel bereikt heeft, dient af te leiden dat de stuiting ook haar betreft. Die situatie doet zich hier echter niet voor nu in de hier bedoelde twee brieven [appellante sub 1] zelfs niet wordt genoemd. Bij het antwoord op de vraag of een schriftelijke mededeling als een mededeling in de zin van art. 3:317 lid 1 BW Pro kan worden opgevat, komt het er uiteindelijk op aan of de mededeling een voldoende duidelijke waarschuwing aan de schuldenaar inhoudt dat hij rekening moet houden met de mogelijkheid dat de vordering nog geldend wordt gemaakt (HR 18 september 2009, NJ 2009,439).
8.7. Ten slotte levert ook de door BP genoemde brief van 21 februari 2005 aan mr. Smink geen stuitingshandeling op jegens [appellante sub 1]. Deze brief sluit aan op een brief van 6 januari 2005 van mr. Smink aan BP waarin deze zich uitsluitend als advocaat van [appellante sub 2] en [Automobielbedrijf senior] meldde. Aan een tot mr. Smink in deze hoedanigheid gerichte brief kan jegens [appellante sub 1] geen stuitende werking worden toegekend. Dat mr. Smink op een later moment tevens als advocaat van [appellante sub 1] is gaan optreden maakt dit voor de aan de brief van 21 februari 2005 toe te kennen stuitende werking niet anders.
8.8. Uit het vorenstaande volgt dat de grief faalt.
Slotsom
Het principale appel slaagt uitsluitend voor wat betreft grief IV, zodat het bestreden vonnis zal worden vernietigd voor zover daarin de vordering tot terugbetaling van de geldlening jegens [appellante sub 2] is toegewezen. Nu ook het incidentele hoger beroep faalt zal het bestreden vonnis voor het overige worden bekrachtigd. Omdat in het principaal appel partijen over en weer in het gelijk zijn gesteld, zal ieder van hen haar eigen kosten dienen te dragen. In het incidentele appel dient BP als de in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de proceskosten. Nu deze grief uitsluitend betrekking heeft op de verjaring van de vordering tot betaling van de bijdrage in de kosten van sanering, te weten een bedrag van € 53.999,84, zal het hof deze kosten begroten op 0,5 x 2 punten tegen tarief IV).
Beslissing
Het gerechtshof:
in het principale hoger beroep
vernietigt het bestreden vonnis van de rechtbank Assen voor zover [appellante sub 1] en [appellante sub 2] daarin hoofdelijk onder 2 in het dictum zijn veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 102.239,- vermeerderd met de contractuele rente en tot vergoeding van de proceskosten;
en opnieuw rechtdoende wijst het deel van de vordering van BP dat ziet op de terugbetaling van de geldlening af en compenseert de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep in die zin dat ieder der partijen haar eigen kosten draagt;
bekrachtigt het vonnis voor het overige;
wijst af het anders of meer gevorderde af;
in het incidenteel hoger beroep
verklaart het beroep ongegrond;
veroordeelt BP in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van [appellante sub 1] tot aan deze uitspraak op € nihil aan verschotten en € 1.631,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat.
Aldus gewezen door mrs. G. Van Rijssen, voorzitter, R.A. Zuidema en
K.H.A. Heenk, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 12 april 2011in bijzijn van de griffier.