Uitspraak
Arrest d.d. 3 mei 2011
Zaaknummer 200.017.080/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[het tuincentrum],
gevestigd te [plaats],
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: [het tuincentrum],
advocaat: mr. A.C.F. Mank-Zwerver, kantoorhoudende te Joure,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiser,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. P.A. Schmidt, kantoorhoudende te Zoetermeer.
De inhoud van het tussenarrest d.d. 14 december 2010 wordt hier overgenomen.
Het verdere procesverloop
[het tuincentrum] heeft een akte genomen. [geïntimeerde] heeft een "antwoordakte na tussenvonnis" genomen.
Vervolgens hebben partijen de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest.
De verdere beoordeling
1. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat [het tuincentrum] niet-ontvankelijk is in haar appel. Volgens [geïntimeerde] heeft [het tuincentrum], nadat zij eerst appel had ingesteld, vervolgens in het vonnis berust. [het tuincentrum] betwist dat. Zij stelt dat haar toenmalige advocaat heeft voorgesteld “de kwestie” met wederzijds goedvinden te royeren, maar dat [geïntimeerde] aan de acceptatie van dit voorstel een voorwaarde heeft gesteld, waardoor geen overeenkomst is tot stand gekomen over de beëindiging van de procedure.
2. Het hof stelt vast dat betreffende het beroep op berusting de volgende door partijen aangevoerde feiten en omstandigheden relevant zijn.
2.1. [het tuincentrum] heeft [geïntimeerde] bij exploot van 22 oktober 2008 in appel gedagvaard tegen de zitting van het hof van 4 november 2008.
2.2. Nadat de zaak bij het hof was aangebracht, heeft de toenmalige advocaat van [het tuincentrum] op 26 november 2008 per fax de volgende brief verzonden aan de belangenbehartiger van [geïntimeerde]:
Op 22 oktober 2008 heeft cliënte hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de kantonrechter te Heerenveen d.d. 23 juli 2008.
Inmiddels is cliënte van mening dat voortzetting van dit hoger beroep niet langer in haar belang is. Namens cliënte stel ik dan ook voor de kwestie met wederzijds goedvinden te royeren.
Graag verneem ik van u of u hiermee kunt instemmen zodat de daartoe benodigde handelingen kunnen worden verricht.
2.3. In een brief van 27 november 2008 aan de toenmalige advocaat van [het tuincentrum] antwoordde de advocaat van [geïntimeerde] als volgt op de brief van 26 november 2008:
De behandeling van bovengenoemde zaak werd door ondergetekende overgenomen van mevrouw mr. Gerards.
Uw fax van 26 november 2008 besprak ik met cliënt. Cliënt gaat akkoord met royement.
Een en ander betekent wel dat uw cliënte thans ook het restant van hetgeen zij verschuldigd is op grond van het vonnis van de kantonrechter van 23 juli 2008 aan cliënt dient te voldoen. Uw cliënte is uit hoofde daarvan het navolgende aan mijn cliënt verschuldigd:
1. wettelijke rente over het bedrag ad € 4.920,97 (…)
2. wettelijke rente over het bedrag ad € 4.852,25 (…)
3. Wettelijke verhoging ad 15% over (…) (…)
4. Wettelijke verhoging (…)
5. Toegewezen proceskosten (…)
Ik verzoek u het daartoe te leiden dat uw cliënte bovengenoemde bedragen c.q. het netto equivalent daarvan binnen 10 dagen na heden overmaakt op bovenvermelde derdenrekening (…).
2.4. In een per fax verzonden brief van 23 februari 2009 heeft de toenmalige advocaat van [het tuincentrum] aan de advocaat van [geïntimeerde] geschreven dat niet zou worden overgegaan tot intrekking van het hoger beroep en dat ter rolle van 24 februari 2009 een aanhouding voor memorie van grieven zou worden gevraagd.
2.5. Nadat [geïntimeerde] het vonnis van de kantonrechter aan [appellant] had laten betekenen, heeft [appellant] op 3 november 2009 volledig aan het vonnis voldaan.
3. Het hof stelt voorop dat van berusting slechts sprake kan zijn ingeval de in het ongelijk gestelde partij na de uitspraak jegens de wederpartij ondubbelzinnig heeft doen blijken van de wil zich bij de uitspraak neer te leggen (vgl. onder meer Hoge Raad 19 februari 1999, LJN ZC2854, NJ 1999, 367, 11 april 2003, LJN AF2841 NJ 2003, 440 en 30 juni 2006, LJN AV3373, NJ 2006, 364 ). Berusting kan ook nog plaatsvinden nadat appel is ingesteld. Het enkele feit dat dan geen royement plaatsvindt, betekent niet dat niet in de uitspraak is berust. Anderzijds levert overeenstemming over de wenselijkheid van doorhaling van de procedure en de daadwerkelijke doorhaling van de procedure op zichzelf nog geen berusting op. Uitleg van wat partijen over en weer hebben verklaard ten aanzien van het (beoogde) royement is noodzakelijk om te kunnen vaststellen of berusting is beoogd (vgl. Hoge Raad 3 juni 1988, LJN AB8461, NJ 1988, 808 en 14 april 1989, LJN AC4548, NJ 1990, 538).
4. Naar het oordeel van het hof heeft de toenmalige advocaat van [het tuincentrum] in de aangehaalde brief van 26 november 2008 voorgesteld de appelprocedure te royeren. In de brief is dit voorstel toegelicht met de mededeling dat [het tuincentrum] inmiddels van mening was dat een voortzetting van de appelprocedure niet langer in haar belang was. Daarmee is, naar het oordeel van het hof, ondubbelzinnig aangegeven dat [het tuincentrum] in de uitspraak wilde berusten. Het hof tekent daarbij aan dat in de brief geen voorwaarden worden verbonden aan het niet voortzetten van de appelprocedure. Meer in het bijzonder is niet aangegeven dat [het tuincentrum] het slechts niet in haar belang achtte de appelprocedure niet voort te zetten wanneer zij niet hoefde te voldoen aan wat zij op grond van het vonnis van de kantonrechter nog verschuldigd was. De brief bevat dan ook naar het oordeel van het hof niet alleen een voorstel om de procedure te royeren, maar ook de onvoorwaardelijke mededeling namens [het tuincentrum] dat de appelprocedure niet wordt voortgezet, welke mededeling er op neerkomt dat [appellant] alsnog berust in het vonnis van de kantonrechter. [geïntimeerde] heeft uit deze brief dan ook redelijkerwijs mogen afleiden dat [het tuincentrum] in het vonnis wilde berusten.
5. Anders dan [appellant] meent, heeft [geïntimeerde] het voorstel van [het tuincentrum] tot royement van de procedure volledig geaccepteerd. In de brief van zijn raadsman van 27 november 2008 wordt geen voorwaarde verbonden aan royement van de procedure. Dat in de brief wordt aangegeven dat [het tuincentrum] nog bedragen aan [geïntimeerde] dient te betalen, doet daaraan niet af. [het tuincentrum] ziet er immers aan voorbij dat [geïntimeerde] niet als voorwaarde voor zijn medewerking aan royement stelt dat [het tuincentrum] deze bedragen voldoet, maar dat in de brief van de advocaat van [geïntimeerde] wordt aangegeven dat de consequentie van het niet voortzetten van de appelprocedure is dat [het tuincentrum] deze bedragen nog aan [geïntimeerde] dient te voldoen. De aanvaarding door [geïntimeerde] wijkt dan ook niet af van het aanbod van [het tuincentrum] de appelprocedure te royeren. Partijen hebben om die reden, naar het oordeel van het hof, overeenstemming bereikt over het royeren van de appelprocedure.
6. De slotsom is dat de brief van 26 november 2008 de toenmalige advocaat van [appellant] dient te worden beschouwd als een ondubbelzinnige wilsuiting van [het tuincentrum] alsnog te berusten in het vonnis en dat partijen ook overeenstemming hebben bereikt over royement van de appelprocedure. Onder deze omstandigheden is [het tuincentrum] niet-ontvankelijk in haar appel.
7. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [het tuincentrum] worden veroordeeld in de kosten van de appelprocedure (geliquideerd salaris van de advocaat: 1,5 punt, tarief I).
De beslissing:
Het gerechtshof:
verklaart [het tuincentrum] niet-ontvankelijk in haar appel;
veroordeelt [het tuincentrum] in de proceskosten van de appelprocedure en begroot deze kosten, voor zover aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen, op € 254,00 aan verschotten en op € 948,00 voor geliquideerd salaris van de advocaat.
Aldus gewezen door mrs. K.E. Mollema, voorzitter, J.M. Rowel-van der Linde en H. de Hek, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 3 mei 2011 in bijzijn van de griffier.