Uitspraak
Arresten d.d. 10 mei 2011
Zaaknummers 200.068.615/01 en 200.073.531/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arresten van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de gevoegde zaken van:
[appellante],
wonende te [woonplaats],
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde in de bodemprocedure, eiseres in kort geding,
hierna te noemen: [appellante],
toevoeging,
advocaat: mr. R.P. van Boven, kantoorhoudende te Assen,
die ook heeft gepleit,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiser in de bodemprocedure, gedaagde in kort geding,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. H.G.B. van der Wal, kantoorhoudende te Winschoten,
die ook heeft gepleit.
De gedingen in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis in de bodemzaak uitgesproken op 20 april 2010 door de rechtbank Assen, sector kanton, locatie Assen (hierna: de kantonrechter) en in het kort geding vonnis uitgesproken op 8 september 2010 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Assen (hierna: de voorzieningenrechter).
De gedingen in hoger beroep
ten aanzien van zaaknr. 200.068.615
Bij exploot van 3 juni 2010 is door [appellante] hoger beroep ingesteld van het vonnis van de kantonrechter van 20 april 2010 met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 22 juni 2010. Deze zaak is bij het hof geregistreerd onder nummer 200.068.615
De conclusie van de memorie van grieven, waarbij twee producties zijn overgelegd, luidt:
"dat het uw Gerechtshof behage voor zover wettelijk mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
1. te vernietigen het tussen partijen op 20 april 2010 (…) gewezen vonnis;
en opnieuw rechtdoende.
2. alsnog het verzet van [appellante] toe te wijzen en derhalve [appellante] te ontheffen van de veroordeling tegen haar uitgesproken bij verstekvonnis (…),
3. en thans [geïntimeerde] in zijn vorderingen niet ontvankelijk te verklaren, dan wel deze hem te ontzeggen en te bepalen dat de huurovereenkomst tussen partijen inzake het perceel met toebehoren aan de [adres 1] te [plaats] blijft voortbestaan, althans andere beslissingen te nemen als Uw Gerechtshof, in goede justitie vermeent te behoren,
4. alsmede [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van zowel de appèlprocedure als de verstek- en verzetprocedure (…)."
Bij memorie van antwoord, waarbij vier producties zijn overgelegd, heeft [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:
"dat het gerechtshof (zo nodig onder verbetering en/of aanvulling der gronden) zal bevestigen het vonnis van de rechtbank Assen sector kanton op 20 april 2010 gewezen (…), met veroordeling van appellant - waar mogelijk bij arrest uitvoerbaar bij voorraad - in de kosten van beide instanties."
ten aanzien van zaaknr. 200.073.531
Bij exploot van 13 september 2010 is door [appellante] hoger beroep ingesteld van het vonnis van de voorzieningenrechter van 8 september 2010 met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 21 september 2010. Deze zaak is bij het hof geregistreerd onder nummer 200.073.531. De grieven zijn vermeld in de dagvaarding in hoger beroep, waarbij drie producties zijn overgelegd.
[appellante] heeft van eis geconcludeerd en haar eis gewijzigd, als gevolg waarvan deze luidt:
"dat het het Gerechtshof Leeuwarden moge behagen te vernietigen het vonnis van de Rechtbank Assen d.d. 8 september 2010 (…) en, opnieuw rechtdoende - de in eerste aanleg ingestelde vorderingen van [appellante] alsnog toe te wijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties."
Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:
"dat het gerechtshof (zo nodig onder verbetering en/of aanvulling der gronden) zal bevestigen het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Assen op 8 september 2010 gewezen (…), met veroordeling van appellant - waar mogelijk bij arrest uitvoerbaar bij voorraad - in de kosten van beide instanties."
ten aanzien van beide zaken
Vervolgens hebben partijen hun op de rol gevoegde zaken doen bepleiten door hun advocaten. Beide advocaten hebben een pleitnota overgelegd. Bij akte heeft de advocaat van [appellante] nog een tweetal producties in het geding gebracht.
Ten slotte hebben partijen, na een termijn voor beraad, gevraagd arrest te wijzen op de pleitdossiers.
De grieven
In zaaknr. 200.068.615 heeft [appellante] één grief ontwikkeld en in
zaaknr. 200.073.531 heeft [appellante] drie grieven ontwikkeld.
De beoordeling
1.1 In hetgeen hierna volgt, zal het hof de voor de beoordeling relevante feiten weergeven, zoals die als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel als niet of onvoldoende weersproken, alsmede op grond van de in zoverre onbetwiste inhoud van de overgelegde producties, in hoger beroep vast staan. Vervolgens zal het hof de geschillen in eerste aanleg, de daarin gegeven beslissingen en de nadere feiten weergeven.
de feiten in beide zaken
1.2 [de eigenaar] is eigenaar van het pand aan de [adres 1] te [plaats] (hierna: het pand). In dit pand wordt een horecagelegenheid (pizzeria) geëxploiteerd. [geïntimeerde] is de hoofdhuurder van dit pand en was de oorspronkelijke exploitant van de pizzeria.
1.3 [geïntimeerde] heeft het pand onderverhuurd aan [de onderverhuurder] (hierna: [de onderverhuurder]). Tevens heeft [geïntimeerde] met [de onderverhuurder] een huurkoopovereenkomst gesloten met betrekking tot de goodwill, inrichting, goederen en inventaris van de pizzeria. De huurkoopprijs bedraagt in totaal € 100.000,00 inclusief rente. Ter uitvoering van deze huurkoopovereenkomst heeft [de onderverhuurder] betalingen gedaan aan [geïntimeerde].
1.4 [de onderverhuurder] heeft zijn onderneming overgedaan aan [appellante] en [X] (hierna: [X]).
1.5 Tussen [geïntimeerde] enerzijds en [appellante] en [X] als vennoten van de v.o.f. Pizzeria Romantica anderzijds is een huurovereenkomst gesloten met betrekking tot het pand voor de duur van vijf jaar met ingang van 1 oktober 2006, waarbij een aanvangshuur is afgesproken van € 1.850,00 per maand. [appellante] en [X] exploiteren sedert genoemde datum in het pand een horecagelegenheid genaamd "Pizzeria Romantica". Deze (onder-)huurovereenkomst is niet op schrift gesteld.
1.6 Tevens zijn de onder 1.5 genoemde partijen een huurkoopovereenkomst aangegaan met betrekking tot de goodwill, inrichting, goederen en inventaris van Pizzeria Romantica. De huurkoopprijs bedraagt in totaal € 70.000,00 inclusief rente, te betalen in 35 maandelijkse termijnen van € 2.000,00 waarvan de eerste termijn verviel op 25 oktober 2006. In de huurkoopovereenkomst is voorts opgenomen dat de eigendom pas overgaat bij het betalen van de laatste termijn, dat bij niet-nakoming de reeds betaalde termijnen inclusief de aanbetaling vervallen aan [geïntimeerde] en dat de aanwezige speelautomaten eigendom zijn en blijven van [geïntimeerde], en dat ten aanzien van de speelautomaten een separate exploitatie-overeenkomst zal worden opgesteld welke overeenkomst één geheel vormt met de huurkoopovereenkomst.
1.7 Sedert 23 juni 2008 exploiteert [appellante] de pizzeria als éénmanszaak, nadat [X] zich als vennoot heeft teruggetrokken.
De geschillen in eerste aanleg, de daarin gegeven beslissingen en de nadere feiten in beide zaken
1.8 [geïntimeerde] heeft [appellante] en [X] op 21 augustus 2009 gedagvaard om ter zitting van de kantonrechter van 1 september 2009 te verschijnen. In de dagvaarding is vermeld dat de huurachterstand tot 1 september 2009 € 11.494,40 bedraagt, dat [appellante] ter zake van de huurkoopovereenkomst tot 1 september 2009 € 10.000,00 achter loopt met de maandelijkse betalingen en dat er nog een bedrag van € 655,70 open staat aan verzekeringspremies voor het pand. Uiteindelijk heeft [geïntimeerde] gevorderd een hoofdsom van € 18.714,29 - waarbij hij er van uit is gegaan dat dit inclusief wettelijke rente (€ 288,99) en buitengerechtelijke incassokosten (€ 1.190,00) is, terwijl een betaling van € 4.914,80 in mindering is gebracht - een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente. Daarnaast heeft [geïntimeerde] gevorderd -voor zover hier relevant- ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming van het pand alsmede veroordeling tot betaling van € 1.957,40 per maand of gedeelte daarvan vanaf 1 september 2009 tot 1 oktober 2011 (zijnde de op dat moment geldende maandelijkse huur) en € 2.000,00 per maand vanaf 1 september 2009 tot aan de dag dat aan de huurkoopovereenkomst is voldaan.
1.9 Op 8 oktober 2009 hebben [geïntimeerde] en [appellante] een overeenkomst gesloten, waarin [geïntimeerde] is aangeduid als "schuldeiser" en [appellante] als "schuldenaar", met de navolgende inhoud:
"in aanmerking nemende dat:
De achterstand in de betalingsverplichtingen inzake de huurkoop- en huurovereenkomst, oorspronkelijk opgemaakt op 4 oktober 2006, per heden € 21.055,09 bedraagt;
Dat schuldenaar per 23 juni 2008 als enig exploitant de onderneming, genaamd Shoarma en Pizzeria Romantica, exploiteert;
De overdracht van de inventaris als gevolg van de betalingsachterstand nog niet heeft plaats gevonden;
Schuldeiser en schuldenaar omtrent de betalingsachterstand, sluitende afspraken wensen te maken;
komen als volgt overeen:
1. Ter aflossing van genoemde schuld zal door schuldenaar maandelijks, voor het eerst op 1 november 2009, een bedrag van € 1.500,00 betalen, zulks voor de duur van 15 maanden;
2. De overdracht van de inventaris eerst zal plaatsvinden op 5 april 2012, zijnde de datum waarop de exploitatieovereenkomst inzake de in het pand aanwezige speelautomaten, eigendom van schuldeiser, expireert, op welke datum eveneens in de plaatsstelling zal plaats vinden inzake de met de eigenaar van het pand gesloten huurovereenkomst;
3. De overige voorwaarden inzake de oorspronkelijke huurkoopovereenkomst onbeperkt van kracht zullen blijven;
4. Dat de reeds gemaakte incassokosten, waaronder de kosten van deurwaarderskantoor GIW en de kosten van de aangespannen rechtzaak, alsmede de kosten voor het opmaken van deze overeenkomst, geheel voor rekening komen van schuldenaar, die hierbij uitdrukkelijk verklaart deze kosten op eerste verzoek aan schuldeiser of direct, nadat bedoelde kosten bij haar door derden in rekening zijn gebracht, zal voldoen;
5. Bij eventuele verkoop of overdracht van de onderneming zal schuldenaar er borg voor staan, dat het dan aanwezige restant van de schuld, indien aanwezig, direct, zonder korting of compensatie aan schuldeiser zal worden voldaan, bij gebreke waarvan de verkoop of de overdracht van de onderneming aan derden nietig zal zijn. Bovendien zal zij er in dat geval voor zorgdragen, dat de overeenkomst met betrekking tot de speelautomaten alsmede de bestaande huur overeenkomst ongewijzigd zullen doorlopen tot 5 april 2012."
1.10 [appellante] is niet in rechte verschenen en heeft geen verweer gevoerd tegen de vorderingen van [geïntimeerde].
1.11 Op 10 november 2009 heeft de kantonrechter bij verstek vonnis gewezen tussen [geïntimeerde] en [appellante]. De kantonrechter heeft onder meer de ontbinding van de huurovereenkomst uitgesproken en [appellante] opgedragen het pand te ontruimen. Voorts zijn toegewezen de gevraagde veroordelingen tot betaling van € 18.714,29 plus wettelijke rente en van € 1.957,40 per maand of gedeelte daarvan vanaf 1 september 2009 tot 1 oktober 2011, tenminste tot aan de dag dat [geïntimeerde] een nieuwe huurovereenkomst sluit met een derde. De gevorderde huurkooptermijnen vanaf 1 september 2009 van € 2.000,00 per maand zijn afgewezen aangezien deze overeenkomst niet wordt ontbonden en [appellante] ter zake van die termijnen niet in verzuim is.
1.12 [appellante] is op 10 december 2009 van dit vonnis in verzet gekomen. Na antwoord in oppositie zijdens [geïntimeerde] heeft [appellante] niet van repliek in oppositie gediend.
1.13 De huurtermijnen van oktober 2009 tot en met april 2010 zijn door [appellante] betaald.
1.14 Bij vonnis van de kantonrechter van 20 april 2010 is het vonnis van 10 november 2009 bekrachtigd. Hiertoe heeft de kantonrechter overwogen dat de omstandigheid dat [appellante] niet tijdig heeft gereageerd op het gemotiveerde verweer van [geïntimeerde], voldoende aanleiding is om het gevorderde in de dagvaarding in oppositie af te wijzen.
1.15 Het vonnis van 20 april 2010 is op 21 mei 2010 aan [appellante] betekend. In reactie hierop heeft de advocaat van [appellante] bij faxbericht van 2 juni 2010 een betalingsvoorstel gedaan aan de gemachtigde van [geïntimeerde].
1.16 Namens [geïntimeerde] is hierop gereageerd door de voor 9 juni 2010 aangezegde ontruiming op te schorten onder voorwaarde dat de voorgestelde bedragen van € 8.750,00 en € 4.480,00 uiterlijk op 8 juni 2010 zijn overgemaakt.
1.17 Op 8 juni 2010 heeft de gemachtigde van [appellante] aan de gemachtigde van [geïntimeerde] per faxbericht laten weten:
(…)
Zojuist heeft een derde een bedrag van € 13.230,-- in contanten op mijn kantoor afgegeven. Ik heb toestemming verkregen om dit bedrag aan uw kantoor c.q. uw cliënt over te maken zodra er aan twee voorwaarden is voldaan:
a. de contractuele verhoudingen worden correct vastgelegd voor nu en in de toekomst;
b. de ontruiming wordt geannuleerd.
(…)
1.18 [appellante] heeft de huurtermijnen over mei tot en met augustus 2010 niet betaald.
1.19 [appellante] heeft bij dagvaarding van 19 augustus 2010 een executiegeschil aanhangig gemaakt. [appellante] heeft met name gevorderd dat het [geïntimeerde] wordt verboden om over te gaan tot ontruiming van het pand.
1.20 Bij faxbericht van 24 augustus 2010 heeft de gemachtigde van [appellante] richting [geïntimeerde] herhaald dat het voor haar van belang is dat zij als enige contractspartij wordt gezien, omdat zij de huur- en huurkooptermijnen betaalt en [appellante] wil voorkomen dat [X] zich later op het standpunt stelt dat hij nog steeds contractant is en derhalve (vanwege de huurkoop) mede-eigenaar van de onderneming is geworden. Op dit faxbericht is zijdens [geïntimeerde] niet gereageerd.
1.21 Ter zitting van de voorzieningenrechter op 30 augustus 2010 zijn partijen het volgende overeengekomen:
"1. Partijen nemen in overweging dat uit een vonnis van de kantonrechter te Assen van 20 april 2010 (…) volgt dat [appellante] gehouden is het voorheen door haar gehuurde aan de [adres 1] te [plaats] in verband met de ontbinding van de huurovereenkomst, te ontruimen. Partijen verkeren over en weer in onzekerheid over hun wederzijdse rechten en verplichtingen, mede gelet op de omstandigheid dat [appellante] tegen dat vonnis hoger beroep heeft ingesteld.
2. Partijen verzoeken de voorzieningenrechter om op grond van de stukken en hetgeen ter zitting is behandeld vonnis te wijzen, met dien verstande dat zij nog een laatste poging willen wagen om het tussen hen bestaande geschil zonder verdere rechterlijke tussenkomst te regelen. Zij verzoeken de voorzieningenrechter daarom het wijzen van vonnis gedurende één week op te schorten, zodat wanneer partijen er alsnog in slagen het geschil op te lossen, zij binnen die week de voorzieningenrechter kunnen berichten dat op grond van die overeenstemming de vordering met wederzijds goedvinden en onder compensatie van kosten wordt ingetrokken.
3. Partijen los en onafhankelijk van het voorgaande overeenkomen dat [appellante] heden aan [geïntimeerde] zal betalen een bedrag ter grootte van € 15.230,00 (…) door overmaking van dit bedrag op rekening (…) van [geïntimeerde] (…) o.v.v. huurachterstand.
4. Mede met het oog op het bepaalde in art. 1:88 BW Pro hechten partijen eraan dat de echtgenoot van mevrouw [appellante], de heer [de echtgenoot], dit proces-verbaal mede ondertekend."
1.22 Op 1 september 2010 heeft [appellante] een bedrag van € 15.230,00 aan [geïntimeerde] betaald. Op 2 september 2010 heeft [geïntimeerde] schriftelijk bevestigd dat [appellante] zijn enige contractspartij is bij de huur- en de huurkoopovereenkomst.
1.23 In zijn vonnis van 8 september 2010 heeft de voorzieningenrechter de vordering afgewezen en [appellante] in de proceskosten verwezen.
1.24 De huurtermijnen over september tot en met november 2010 zijn door [appellante] betaald.
met betrekking tot de eiswijziging in de zaak met nummer 200.073.531
2.1 [appellante] heeft haar eis bij memorie van grieven gewijzigd. [geïntimeerde] heeft hiertegen geen bezwaar gemaakt en het hof ziet ambtshalve ook geen bezwaren tegen de eiswijziging, die in wezen neerkomt op herstel van redactionele fouten, zodat het hof recht zal doen op de eis zoals die is opgenomen aan het slot van de memorie van grieven.
met betrekking tot de omvang van het geschil in de zaak met nummer 200.068.615
3.1 De grief van [appellante] luidt als volgt:
"Ten onrechte heeft de Rechtbank, sector Kanton de vorderingen van [appellante] in de dagvaarding in oppositie afgewezen, het verzet ongegrond verklaard en het tussen partijen gewezen verstekvonnis bekrachtigd."
In weerwil van de ruime formulering van deze grief, komt [appellante] met de in de toelichting op de grief vervatte klachten slechts op tegen de ontbinding van de huurovereenkomst en de daarmee samenhangende veroordeling tot ontruiming van het pand, waartoe [appellante] bij verstek is veroordeeld en welke veroordeling bij het beroepen vonnis in stand is gelaten. De rechtsstrijd in hoger beroep is derhalve hiertoe beperkt.
3.2 Voor zover [appellante] ter gelegenheid van haar pleidooi heeft gewezen op het nauwe verband tussen de huur- en de huurkoopovereenkomst en het hof heeft gevraagd deze verwevenheid in zijn beoordeling te betrekken, gaat het hof hieraan voorbij, aangezien [appellante] hiermee een nieuwe grief heeft geformuleerd, die afstuit op de in beginsel strakke regel dat deze niet later dan bij de memorie van grieven of van antwoord mag worden aangevoerd (HR 22 juni 2007, LJN: BA3032). Er bestaat geen aanleiding tot het maken van een uitzondering op de hiervoor bedoelde regel. Mede aangezien [geïntimeerde] in (onderdeel 25 van) haar memorie van antwoord heeft gesteld dat de huurkoopovereenkomst in deze procedure niet ter discussie staat, kan niet gezegd worden dat [geïntimeerde] deze uitbreiding van de rechtsstrijd ondubbelzinnig heeft aanvaard (HR 10 september 2009, LJN: BM6086).
met betrekking tot de grief in de zaak met nummer 200.068.615
4.1 Het standpunt van [appellante] komt er - kort gezegd - op neer dat er geen grond is voor de ontbinding van de huurovereenkomst. [appellante] wijst hierbij op de tijdens de procedure gemaakte nadere afspraken van 8 oktober 2009 en 30 augustus 2010, zoals hierboven weergegeven in de r.o. 1.9 en 1.21. Voorts wijst [appellante] op de omstandigheid dat er thans, zo stelt [appellante], door de betaling van het bedrag van € 15.230,00 in combinatie met eerdere betalingen geen huurachterstand meer is. Bovendien heeft [appellante] ter zekerheidstelling voor twee toekomstige huurtermijnen € 4.000,00 gestort op de derdenrekening van haar advocaat, aldus nog steeds [appellante]. De nakoming van de op 8 oktober 2009 gemaakte afspraken is opgeschort omdat haar financier uitdrukkelijk schriftelijk vastgelegd wilde zien dat zij enig contractspartij van [geïntimeerde] is, maar [appellante] erkent dat die opschorting achteraf gezien niet had moeten plaatsvinden. Haar belang bij voortzetting van de huurovereenkomst bestaat er volgens [appellante] uit dat zij als kostwinner van een gezin met twee kinderen is aangewezen op de pizzeria voor haar broodwinning alsmede voor de verdere nakoming van haar verplichtingen uit de huurkoopovereenkomst, in welk verband zij reeds tenminste € 87.000,00 van de totale koopsom van € 100.000,00 aan [geïntimeerde] heeft voldaan.
4.2 [geïntimeerde] heeft als zijn standpunt te kennen gegeven dat [appellante] zich bij voortduring schuldig heeft gemaakt aan schending van haar uit de huurovereenkomst voortvloeiende verplichtingen door niet (tijdig) de huurpenningen te voldoen. In augustus 2010 bestond er een huurachterstand van acht maanden, waarvan vier maanden reeds in 2009 waren opgekomen, aldus [geïntimeerde]. Verder wijst [geïntimeerde] er op dat er voor [appellante] geen aanleiding was om de nakoming van de afspraken van 8 oktober 2009 op te schorten, omdat [appellante] daarin reeds met zoveel woorden als de enige contractspartij van [geïntimeerde] is aangeduid. De zekerheid die [appellante] thans zegt te stellen, komt wat [geïntimeerde] betreft als mosterd na de maaltijd, aangezien [appellante] ruimschoots in de gelegenheid is geweest om eerder alsnog aan haar verplichtingen uit hoofde van de huurovereenkomst te voldoen. De ontbinding en ontruiming zijn volgens [geïntimeerde] daarom ook thans bij wijze van ordemaatregel toewijsbaar.
4.3 Het hof overweegt dat de vordering tot ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming van het pand haar grondslag vindt in de toerekenbare niet-nakoming door [appellante] van de verplichting tijdig de huur te betalen. Wanneer veronderstellenderwijs van de juistheid van de in de inleidende dagvaarding gepresenteerde feiten, waarvan met name genoemd een huurachterstand van € 11.494,40, wordt uitgegaan, rechtvaardigen deze in beginsel de bij verstekvonnis van 20 november 2009 uitgesproken beslissing. De grief stelt echter de vraag aan de orde welk rechtsgevolg verbonden is aan de op 8 oktober 2009 tussen partijen gemaakte afspraken. In haar dagvaarding in oppositie had [appellante] deze vraag ook al aan de orde gesteld, maar de kantonrechter is daaraan voorbij gegaan om redenen zoals hiervoor uiteengezet in r.o. 1.14.
4.4 [geïntimeerde] heeft in dit verband aangevoerd dat de afspraken van 8 oktober 2009 inhielden dat een betalingsregeling werd getroffen van de achterstanden die er op dat moment waren. De overeengekomen termijnen van € 1.500,00 moesten maandelijks worden betaald, aldus [geïntimeerde]. [appellante] heeft aangevoerd dat voor haar -naast de getroffen betalingsregeling- vooral van belang was dat werd vastgelegd dat zij de enige contractspartij van [geïntimeerde] was en dat een in de plaatsstelling als huurder zou volgen, zodat zij een lening kon aanvragen.
4.5 De uitleg van de op 8 oktober 2009 tussen [geïntimeerde] en [appellante] gemaakte afspraken kan niet alleen worden gegeven op grond van een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het geschrift waarin die afspraken zijn neergelegd, maar daarbij komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkanders verklaringen en gedragingen en aan de bepalingen van dat geschrift mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 13 maart 1981, LJN: AG4158). Verder zijn bij de uitleg van belang de aard van de transactie, de omvang en gedetailleerdheid van de contractsbevestiging, de wijze van totstandkoming ervan -waarbij van belang is of partijen werden bijgestaan door (juridisch) deskundige raadslieden- en de overige bepalingen ervan (vgl. HR 29 juni 2007, LJN: BA4909 en HR 19 januari 2007, LJN: AZ3178).
4.5.1 Tussen partijen is niet in geschil dat de afspraken van 8 oktober 2009 zijn opgesteld door de boekhouder van [geïntimeerde], dat de afspraken door [geïntimeerde] zijn besproken met [de echtgenoot], de echtgenoot van [appellante] (die zelf de overeenkomst slechts heeft ondertekend), en dat tijdens die bespreking niet aan de orde is geweest dat het niet-nakomen van de afspraken tot ontruiming van het pand zou leiden.
4.5.2 Onder de gegeven omstandigheden, waarbij van belang is dat [geïntimeerde] [appellante] reeds op 21 augustus 2009 had gedagvaard met een vordering tot ontbinding en ontruiming, is het hof van oordeel dat de afspraken van 8 oktober 2009 - voor zover deze betrekking hebben op de huurachterstand - deels het karakter van een vaststellingsovereenkomst (de vaststelling van de hoogte van de betalingsachterstand) en deels het karakter van een schuldvernieuwing (de afbetalingsregeling) hebben. Dit leidt het hof onder meer af uit de gebezigde bewoordingen dat partijen beogen "sluitende afspraken" over de betalingsachterstand te maken en dat is overeengekomen dat [appellante] de reeds gemaakte incasso- en proceskosten geheel voor haar rekening zal nemen. Bezien in samenhang met de omstandigheid dat de afspraken van 8 oktober 2009 eenzijdig door (de boekhouder van) [geïntimeerde] zijn opgesteld en met het gegeven dat tussen partijen niet is besproken dat niet-nakoming van de betalingsregeling tot ontruiming van het pand zou leiden, terwijl wél op schrift is gesteld dat de "overige voorwaarden inzake de oorspronkelijke huurovereenkomst onbeperkt van kracht zullen blijven", komt het er op neer dat [geïntimeerde] onverplicht afstand heeft gedaan van zijn met de betalingsachterstand samenhangende vorderingsrechten (waaronder de vordering tot ontbinding en ontruiming) en dat hiervoor in de plaats de afbetalingsregeling is gekomen.
4.6 Deze schuldvernieuwing heeft tot gevolg dat de beslissing tot ontbinding en ontruiming niet gebaseerd kan worden op de niet tijdige betaling van de huursommen voor zover deze vallen onder de afspraken van 8 oktober 2009. Daarin is immers niet bepaald dat niet-nakoming van de afbetalingsregeling een reden voor ontbinding van de huurovereenkomst is. In zoverre slaagt de grief.
4.7 De devolutieve werking van het hoger beroep brengt vervolgens mee dat bij het hof de vraag voorligt of de vordering van [geïntimeerde] tot ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming van het pand toewijsbaar is op grond van de feiten zoals die het hof thans bekend zijn.
4.7.1 Tussen partijen staat vast dat in de periode van oktober 2009 tot en met april 2010 geen nieuwe huurachterstanden zijn ontstaan, maar dat de huurtermijnen van mei tot en met augustus 2010 door [appellante] niet zijn betaald. Eveneens staat vast dat met de betaling door [appellante] aan [geïntimeerde] van het op 30 augustus 2010 overeengekomen bedrag van € 15.230,00 de huurachterstand geheel is ingelopen en dat de huurtermijnen die zijn opgekomen na augustus 2010 door [appellante] zijn voldaan.
4.7.2 Weliswaar bestaat er derhalve thans geen huurachterstand, maar dit neemt niet weg dat het niet tijdig betalen van de huur over het tijdvak mei t/m augustus 2010 een tekortkoming is in de nakoming van de huurovereenkomst. Dat [appellante] niet in de door haar gewenste bewoordingen van [geïntimeerde] de schriftelijke bevestiging kreeg dat zij zijn enige contractspartij is, is hiervoor geen plausibele verklaring, zoals [appellante] inmiddels zelf ook inziet. Het enkele feit dat de huurachterstand is ingelopen, betekent nog niet dat sprake is van een tekortkoming die de ontbinding niet zou kunnen rechtvaardigen. In dit geval is het hof evenwel van oordeel, gelet op de ernstige gevolgen voor [appellante] (het noodgedwongen staken van haar onderneming) in verhouding tot de ernst van de tekortkoming ([geïntimeerde] heeft de verschuldigde huurpenningen uiteindelijk wel ontvangen), dat de tekortkoming van [appellante] de ontbinding van de huurovereenkomst (nog) niet rechtvaardigt. Het hof gaat er daarbij wel vanuit dat [appellante] vanaf heden geen huurachterstand meer laat ontstaan, omdat het niet denkbeeldig is dat zelfs het enkele dagen te laat betalen van (een deel van) de huur een tekortkoming oplevert die in het licht van de geschiedenis tussen partijen tot ontbinding zal kunnen leiden.
4.8 De slotsom luidt derhalve dat het vonnis van 20 april 2010 zal worden vernietigd voor zover daarbij de bij verstekvonnis van 10 november 2009 uitgesproken beslissingen tot ontbinding van de huurovereenkomst en veroordeling tot ontruiming van het pand in stand zijn gelaten. Hetgeen partijen verder nog te berde hebben gebracht, kan als in het voorgaande reeds vervat, dan wel als niet relevant buiten beschouwing worden gelaten.
4.9 Doende hetgeen de kantonrechter had behoren te doen, zal het hof het verzet in zoverre gegrond verklaren en voormelde beslissingen vernietigen. Het hof ziet geen aanleiding de in eerste aanleg ten laste van [appellante] uitgesproken proceskostenveroordelingen aan te tasten omdat deze kosten in overwegende mate zijn veroorzaakt door de proceshouding van [appellante], namelijk door verstek te laten gaan respectievelijk niet van repliek in oppositie te dienen. [geïntimeerde] zal in hoger beroep als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding (salaris advocaat: 3 punten in tarief II).
met betrekking tot de grieven in de zaak met nummer 200.073.531
5.1 Het hof ziet aanleiding om eerst grief III te behandelen, welke grief inhoudt dat de voorzieningenrechter in zijn vonnis van 8 september 2010 de vordering van [appellante] ten onrechte heeft afgewezen en [appellante] in de kosten van het geding heeft veroordeeld. In de toelichting op deze grief is aangegeven dat deze grief ertoe strekt om het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen, waarbij al hetgeen in beide instanties, zowel in de bodemzaak als in het kort geding, als herhaald en ingelast dient te worden beschouwd.
5.2 Deze grief faalt. Als grieven worden aangemerkt alle gronden die de appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd, waarbij de eis geldt dat die gronden behoorlijk in het geding naar voren zijn gebracht zodat zij voor de rechter en de wederpartij, die immers moet weten waartegen zij zich heeft te verweren, voldoende kenbaar zijn (vgl. HR 3 februari 2006, LJN: AU8278). De enkele vermelding dat [appellante] het geschil in volle omvang aan het hof wenst voor te leggen is niet voldoende om aan te nemen dat een door [appellante] niet vermeld geschilpunt naast andere wel door haar nader omlijnde bezwaren, in hoger beroep opnieuw aan de orde wordt gesteld, tenzij dit voor [geïntimeerde] kenbaar was. Deze laatste situatie doet zich hier niet voor.
5.3 Met grief I stelt [appellante] aan de orde dat de voorzieningenrechter ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de betaling van € 15.230,00 ter zake van de achterstallige huur en de door [appellante] verstrekte zekerheid van € 4.000,00 voor toekomstige huurtermijnen. Grief II houdt in dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft overwogen dat [appellante] in de bodemzaak nog niet van grieven had gediend.
5.2 Gelet op de te geven beslissing in de bodemzaak, zoals hierboven in de paragrafen 3 en 4 verwoord, heeft [appellante] geen belang meer bij een inhoudelijke beoordeling van de grieven I en II.
5.3 De slotsom luidt dat de grieven falen, zodat het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellante] zal in hoger beroep als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding (salaris advocaat: 3 punten in tarief II).
De beslissing
Het gerechtshof:
in de zaak met nummer 200.068.615
vernietigt het vonnis van 20 april 2010 voor zover daarbij de in het verstekvonnis van 10 november 2009 gegeven beslissing tot ontbinding van de huurovereenkomst en de veroordeling van [appellante] tot ontruiming van het pand in stand zijn gelaten, en bekrachtigt het vonnis van 20 april 2010 voor het overige,
en opnieuw rechtdoende:
oordelend in oppositie: vernietigt het verstekvonnis van 10 november 2009 voor zover daarbij de tussen partijen bestaande huurovereenkomst met betrekking tot het pand aan de [adres 1] te [plaats] is ontbonden en voor zover [appellante] daarbij is veroordeeld om het pand binnen twee weken na betekening van het vonnis van 10 november 2009 te ontruimen en te verlaten onder afgifte van de sleutels ter vrije en algehele beschikking van [geïntimeerde] te stellen,
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van [appellante] tot aan deze uitspraak op € 350,93 aan verschotten en op € 2.682,00 aan geliquideerd salaris voor de advocaat, waarvan te voldoen aan de griffier, die daarmee zal handelen overeenkomstig het bepaalde in art. 243 Rv Pro (oud), een bedrag van € 258,18 aan verschotten en € 2.682,00 aan salaris advocaat;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
in de zaak met nummer 200.073.531
bekrachtigt het vonnis van 8 september 2010 waarvan beroep;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep en stelt die aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak vast op € 314,00 aan verschotten en op € 2.682,00 aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mrs. H. de Hek, voorzitter, J.H. Kuiper en A.W. Jongbloed, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 10 mei 2011 in bijzijn van de griffier.