Uitspraak
Arrest d.d. 17 mei 2011
Zaaknummer: 107.001.013/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
1. Nieuwbouw- en Reparatiebedrijf Welgelegen B.V.,
gevestigd te Harlingen,
2. "Welsec" Schilders- en Classificeerbedrijf B.V.,
gevestigd te Harlingen,
appellanten,
in eerste aanleg: gedaagden,
hierna gezamenlijk te noemen: Welgelegen c.s.,
advocaat: mr. P. Tuinman, kantoorhoudende te Leeuwarden,
tegen
De Staat der Nederlanden (Ministerie van Verkeer en Waterstaat),
zetelende te 's Gravenhage,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiser,
hierna te noemen: de Staat,
advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden.
De inhoud van het tussenarrest d.d. 7 mei 2008 wordt hier overgenomen.
Het verdere procesverloop
De door het hof benoemde deskundigen hebben hun rapport d.d. 14 juli 2009 ter griffie van het hof gedeponeerd.
De Staat heeft een memorie na deskundigenbericht genomen, waarbij producties zijn overgelegd.
Welgelegen c.s. hebben een memorie van antwoord na deskundigen bericht genomen, waarbij producties zijn overgelegd.
Vervolgens hebben partijen de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest.
De verdere beoordeling
Nieuwe grief
1. Welgelegen c.s. hebben in de memorie van grieven, met grief VII, betoogd dat een fors deel van het bij de sanering verwijderde slib verontreinigd is door FSW. FSW heeft haar aandeel in de verontreiniging kunnen afkopen door betaling van een bedrag van fl. 150.000,00 (€ 68.067,03). Welgelegen c.s. voeren in de toelichting op de grief aan dat het gelijkheidsbeginsel met zich brengt dat het door hen te betalen bedrag gematigd dient te worden tot maximaal het door FSW betaalde bedrag. Volgens hen heeft de rechtbank hun beroep op het gelijkheidsbeginsel ten onrechte verworpen.
2. In de antwoordmemorie na deskundigenbericht vragen Welgelegen c.s. opnieuw aandacht voor de bijdrage van FSW aan de verontreiniging. Als de havenactiviteiten de verontreiniging hebben veroorzaakt, wat Welgelegen c.s. ontkennen, dient er volgens hen rekening mee te worden gehouden dat het merendeel (door hen berekend op 7/9 deel) van de havenactiviteiten door FSW is ontplooid, zodat Welgelegen c.s. hooguit voor 2/9 deel van de kosten aansprakelijk zijn. Het hof constateert dat Welgelegen c.s. niet eerder deze consequentie hebben verbonden aan het betoog dat ook rekening moet worden gehouden met de bijdrage van FSW aan de verontreiniging. Zij hebben in grief VII slechts aangevoerd dat de rechtbank het beroep op het gelijkheidsbeginsel ten onrechte heeft gepasseerd, maar niet (ook) dat de rechtbank ondanks de bijdrage van FSW de volledige saneringskosten (na aftrek van een besparing) aan hen heeft toegerekend. Deze laatste stelling behelst een door Welgelegen c.s. aangevoerde grond ten betoge dat de vonnissen van de rechtbank niet in stand kan blijven en dient dan ook als een grief te worden aangemerkt (vgl. HR 20 juni 2008, LJN: BC4959, NJ 2009, 21). Nu de grief niet bij memorie van grieven is ontwikkeld en de Staat er niet mee heeft ingestemd dat de grief in de rechtsstrijd wordt betrokken, zal het hof de grief, als tardief, buiten beschouwing laten.
Totstandkoming rapport
3. De deskundigen hebben op 16 februari 2009 een concept rapport naar de advocaten van partijen gestuurd, met de mededeling dat het geen definitief rapport is maar een concept, bestemd voor discussiedoeleinden. Mr. Braams heeft in een brief van 9 april 2009 aan de deskundigen namens de Staat op het rapport gereageerd. Mr. Tuinman heeft in een brief van 14 april 2009 namens Welgelegen c.s. gereageerd. In deze brief verwees hij naar een notitie van de heer [X] namens Welgelegen c.s. en naar een reactie van [deskundige 1] van Infram, de door Welgelegen c.s. ingeschakelde deskundige, op het conceptrapport van de deskundigen. De notitie van [X] bestaat uit een lijst van 75 stellingen, met het volgende verzoek:
Kunnen deskundigen de navolgende stellingen en/of feiten onderschrijven door respectievelijk eens/oneens aan te geven.
4. De deskundigen hebben in een mail van 16 april2009 aan de advocaten van partijen onder meer het volgende laten weten:
2) Wij behandelen commentaar zoals dat met een wetenschappelijke publicatie gebeurt, d.w.z. we passen rapport aan waar relevant en voegen bijlagen toe, waarin we aangeven hoe wij de diverse vragen/opmerkingen afgehandeld hebben (of niet en waarom niet).
3) We gaan in op de opmerkingen van Braams en [deskundige 1], doch niet op de Notitie Welgelegen, daar dit ons inziens niet tot onze taak behoort.
4) Wij realiseren ons, dat wij het verzoek van de heer Tuinman voor een mondeling onderhoud niet naast ons neer kunnen leggen. Echter, gezien de grote meningsverschillen tussen beide partijen zouden wij zo'n onderhoud hooguit met alle partijen om de tafel willen voeren. Bovendien zijn deze werkzaamheden niet begroot, dus zal ons budget enigszins vergroot dienen te worden.
Tenslotte stellen wij voor dit onderhoud niet te houden voor wij schriftelijk op uw commentaar hebben gereageerd en de rapportage aangepast.
5. De deskundigen hebben het commentaar van mr. Braams en [deskundige 1] in hun conceptrapport verwerkt tot een nieuw rapport en dit rapport ter griffie van het hof gedeponeerd. De advocaat van Welgelegen c.s. heeft bij de deskundigen tegen deze gang van zaken geprotesteerd. Hij heeft er op gewezen dat de deskundigen, in de hiervoor aangehaalde mail van 16 april 2009 hebben toegezegd dat een bespreking met partijen zou plaatsvinden en dat hij ervan is uitgegaan dat partijen voorafgaand aan die bespreking het rapport met de reactie van deskundigen op het commentaar van partijen zouden ontvangen.
6. De raadsheer-commissaris heeft de advocaten van partijen, nadat zowel de deskundigen als mr. Tuinman zich tot het hof gewend hadden, op 9 september 2009 onder meer het volgende geschreven:
De deskundigen hebben een concept-rapport opgesteld. Zij hebben beide partijen de gelegenheid geboden op het rapport te reageren. In hun volgende rapport (ik laat in het midden of dat het definitieve rapport is) hebben de deskundigen op het commentaar van partijen gereageerd. Ze zijn daarbij niet ingegaan op de vragenlijst van [X]. De heer [deskundige 2] deelde mij in een telefoongesprek met hem mee dat die vragenlijst, die ik niet ken, bestaat uit een lange lijst van vragen en opmerkingen en dat hij en de andere deskundigen niet inzien dat een beantwoording van die talloze vragen en opmerkingen kan bijdragen aan een heldere beantwoording van de door het hof gestelde vragen.
Ik stel vast dat de deskundigen met het toezenden van het concept-rapport en het reageren op het commentaar van partijen aan hun opdracht hebben voldaan. Daaraan doet niet af dat zij
- welbewust - niet op alle onderdelen van dat commentaar zijn ingegaan. Het is immers vooralsnog ter beoordeling van deskundigen of de beantwoording van de vragen en opmerkingen van [X] bijdraagt aan het doel van het deskundigenonderzoek, de voorlichting van het hof over de door het hof aan de deskundigen voorgelegde vragen. Indien naar het oordeel van het hof toch een reactie op de vragen van [X] wenselijk is, kan een aanvullend deskundigenonderzoek plaatsvinden.
De deskundigen hebben, onverplicht, aangeboden het rapport te willen bespreken met partijen en hun advocaten. Die bespreking mag er echter niet toe leiden dat deskundigen alsnog gehouden worden te reageren op het omvangrijke commentaar van [X].
Mr. Tuinman kan deze voorwaarde ook niet in redelijkheid verbinden aan de betaling door zijn cliënte van een aanvullend voorschot in verband met deze bespreking.
7. Nadat mr. Tuinman het hof, in een brief van 16 september 2009, had laten weten dat Welgelegen c.s. prijs stellen op bespreking van het rapport van deskundigen "mits ook de vragen- en opmerkingenlijst van [X] daarin betrokken wordt", heeft de raadsheer-commissaris de advocaten van partijen in een brief van 22 september 2009 het volgende geschreven:
Uit de brief van mr. Tuinman van 16 september jl. leid ik af dat Welgelegen c.s. alleen prijs stellen op een bespreking van het rapport wanneer in die bespreking de vragen en opmerkingen van [X] worden betrokken.
In mijn brief van 9 september 2009 heb ik al aangegeven dat de deskundigen daartoe (in dit stadium van de procedure) niet verplicht zijn. Nu de deskundigen, een en andermaal, hebben laten weten geen reden te zien om in te gaan op het uitvoerige commentaar van [X] heeft een bespreking geen enkele zin, zoals mr. Tuinman ook constateert.
Dat betekent dat het reeds gedeponeerde rapport van deskundigen als het definitieve rapport heeft te gelden.
De zaak zal naar de rol verwezen worden voor memorie na deskundigenbericht van de zijde van geïntimeerde en op 6 oktober a.s. nog een aanhouding kunnen krijgen tot 17 november a.s.
8. Welgelegen c.s. menen dat de deskundigen niet hebben gehandeld conform de lijn die zij zelf hebben aangegeven. Volgens hen was het gewenst dat partijen in de gelegenheid zouden worden gesteld te reageren op het "definitieve rapport" en om dit rapport met partijen te bespreken. Zij menen dat deze onjuiste gang van zaken hersteld dient te worden door middel van een comparitie met deskundigen. Indien geen comparitie wordt gehouden, dient het hof de deskundigen op te dragen de notitie van [X] alsnog in hun beschouwingen te betrekken en het voorliggende rapport met partijen te bespreken en op basis daarvan een eindrapport uit te brengen, aldus Welgelegen c.s.
9. Het hof volgt Welgelegen c.s. niet in dit betoog. Het hof stelt vast dat de notitie van [X] bestaat uit een lange lijst van vragen en opmerkingen, veelal van feitelijke aard. In de notitie wordt niet gerefereerd aan het (concept) rapport van deskundigen. Naar het oordeel van het hof hebben de deskundigen dan ook niet ten onrechte geweigerd op de notitie te reageren. Nu het de bedoeling van Welgelegen c.s. was om het beoogde gesprek met de deskundigen te gebruiken om de notitie aan de orde te stellen, konden de deskundigen naar het oordeel van het hof in redelijkheid terugkomen op de door hen, onverplicht, gedane toezegging aan partijen om het rapport met hen te bespreken.
10. Het is ook het hof volstrekt onduidelijk wat het verband is tussen de notitie en het (concept)rapport. In de antwoordmemorie na deskundigenbericht wordt geen poging gedaan om die duidelijkheid alsnog te verschaffen. Zo wordt niet aangegeven wat de bedoeling is van de notitie, op welke onderdelen van het rapport de vragen en opmerkingen in de notitie betrekking hebben en wat de consequenties van de in de notitie vermelde vragen en opmerkingen zijn voor de bevindingen van de deskundigen. Onder deze omstandigheden ziet het hof niet in waarom de deskundigen, bij gelegenheid van een comparitie van partijen of in een aanvullend deskundigenbericht, alsnog op de notitie dienen te reageren. Welgelegen c.s. lijken er aan voorbij te zien dat een deskundigenbericht bedoeld is om de rechter, door middel van de beantwoording van de door de rechter gestelde vragen, te informeren over onderwerpen die hij van belang acht voor het door hem te geven oordeel en niet om antwoord te geven op (laat staan 75) vragen en onderwerpen die één van partijen daarnaast nog opwerpt.
11. Het hof stelt vast dat beide partijen de gelegenheid hebben gehad om te reageren op het conceptrapport en op het definitieve rapport en die gelegenheid (door middel van brieven van mr. Braams en [deskundige 1] en de beide memories na deskundigenbericht) te baat hebben genomen. Het hof zal de reacties van partijen bespreken. In dat verband zal het hof ook beoordelen of het alsnog de behoefte heeft aan een mondelinge of schriftelijke toelichting door deskundigen (vgl. artikel 194 lid 5 Rv Pro.).
Bespreking rapport-algemeen
12. Het hof stelt voorop dat de waardering van het door het deskundigenbericht geleverde bewijs is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt en dat de rechter daarbij een grote mate van vrijheid heeft. In beginsel heeft de rechter een beperkte motiveringsplicht ook wat betreft zijn beslissing de zienswijze van de deskundige al dan niet te volgen. Daarbij geldt wel dat de inhoud van deze motiveringsplicht afhankelijk is van de aard van het bewijsmateriaal en de aard en de mate van precisering van de daartegen door partijen aangevoerde bezwaren. Wanneer beide partijen een deskundige geraadpleegd hebben, deze deskundigen elkaar tegenspreken en de rechter mede daarom een deskundige heeft benoemd, zal de rechter zijn beslissing om de zienswijze van de "eigen" deskundige te volgen in het algemeen niet verder behoeven te motiveren dan door aan te geven dat de door deze deskundige gebezigde motivering, zeker als deze vooral is gebaseerd op bijzondere kennis, ervaring en/of intuïtie, hem overtuigend voorkomt, ofschoon hij wel dient in te gaan op specifieke bezwaren van partijen tegen de zienswijze van de deskundige (vgl. Hoge Raad 5 december 2003, LJN AN8478, NJ 2004,74).
13. Het hof stelt vast dat partijen de deskundigheid en onpartijdigheid van de deskundigen niet ter discussie hebben gesteld. De kritiek van Welgelegen c.s. op de wijze van totstandkoming van het rapport heeft het hof hiervoor besproken en als ongegrond beoordeeld. Beide partijen hebben eigen deskundigen ingeschakeld, die tot tegengestelde oordelen zijn gekomen. Het onderzoek van de deskundigen betreft een in hoge mate technische kwestie, waarvoor gespecialiseerde kennis is vereist. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat het rapport van de deskundigen logisch is opgebouwd, inzicht geeft in de zienswijze van de deskundigen en dat de conclusies van de deskundigen voortvloeien uit de resultaten van het door hen verrichte onderzoek. Onder deze omstandigheden mag van partijen verwacht worden dat zij hun eventuele kritiek op het rapport deugdelijk onderbouwen doordat zij specifiek aangeven op welke onderdelen de zienswijze van de deskundigen onjuist is en waarom. Indien partijen menen dat de deskundigen van onjuiste feiten uitgaan, brengt de op hen rustende stelplicht met zich dat zij aangeven welke feiten het betreft, wat de juiste feiten zijn en dat en waarom het hanteren van andere feiten gevolgen heeft voor de uitkomst van het onderzoek. Wanneer partijen het oordeel van deskundigen over geschilpunten van specifiek-technische aard niet delen, brengt de op hen rustende stelplicht met zich dat zij hun van het oordeel van de deskundige afwijkende zienswijze grondig onderbouwen, bij voorkeur door een rapport van een eigen deskundige.
14. Het hof zal het rapport van de deskundigen en de kritiek van partijen bespreken met inachtneming van wat hiervoor is overwogen over de motiveringsplicht en de stelplicht van partijen.
15. Aan de deskundigen zijn zes vragen voorgelegd. De deskundigen hebben deze vragen in hun rapport beantwoord. Zij hebben de beantwoording van deze vragen gebaseerd op de conclusies uit de door hen verrichte deelonderzoeken. De deelonderzoeken zijn niet door de deskundigen gezamenlijk verricht, maar door de deskundige die op het terrein van het deelonderzoek over gespecialiseerde kennis beschikt. Van deze deelonderzoeken is verslag gedaan in de bijlagen A tot en met C bij het rapport. Bijlage A betreft het door [deskundige 2] verrichte onderzoek naar de aard en het transport van slib, bijlage B het door [deskundige 3] verrichte onderzoek naar de baggeractiviteiten en saneringskosten en bijlage C het onderzoek van [deskundige 4] naar de herkomst, de aanvoer en het gedrag van de verontreinigende stoffen en de resulterende waterbodemkwaliteit. De deskundigen hebben de reacties van mr. Braams en [deskundige 1] op hun concept in de bijlagen D en E besproken. De deskundigen hebben in hun rapport vooropgesteld dat hoewel bij de antwoorden op de aan hen voorgelegde vragen steeds de naam van één van hen is vermeld, de antwoorden desalniettemin moeten worden gezien als de gezamenlijke en samenhangende antwoorden van de drie deskundigen.
Oorzaak van de aangetroffen verontreiniging
16. De deskundigen hebben vraag a - Kan de waterbodemverontreiniging zoals die is aangetroffen in het in de onderzoeksrapportage als vak 15 en 16 aangeduide deel van de Industriehaven van Harlingen verklaard worden uit de zogenaamde knikkertheorie, de theorie dat de totale resulterende sedimentbeweging in de haven, versterkt doordat vervuiling in het water zich extra hecht aan de kleinste zwevende deeltjes, welk deeltjes door (een combinatie van) de eb- en vloedstroming, wind, baggerwerkzaamheden (waaronder eggen/ploegen), spuien, vaarbewegingen, etc. in de haven, uiteindelijk achter in de haven neerslaan, zodat de vervuiling zich daar ophoopt? - als volgt beantwoord (blz. 3 van het rapport):
Antwoord ([deskundige 2] en [deskundige 4]): In het geval van de slibcondities in de Industriehaven is het overgrote deel van het totaalgehalte in water van elk van de relevante verontreinigende stoffen, in het bijzonder ook zink, koper en PAK's, gehecht aan de fijne zwevende slibfractie. Deze stoffen worden via de fijne slibfractie naar de waterbodem aangevoerd (C.4.2).
Met betrekking tot slibtransport hebben wij nog nooit van de zogenaamde "Knikkertheorie"in die bewoordingen gehoord. Aangezien deze theorie ook nergens in de stukken is uiteengezet, kan slechts geraden worden naar haar achtergronden. In A.10 is uiteengezet dat de "Knikkertheorie" waarschijnlijk elementen bevat van de processen verantwoordelijk voor de slibaanvoer vanuit de Waddenzee naar de haven van Harlingen en de eventuele herverdeling van slib binnen de haven, zoals beschreven in A.1 t/m A.9.
Het is echter hoogst onwaarschijnlijk dat chemische verontreinigingen afkomstig van de Waddenzee (bevat "schoon" slib, C.4.2) of van andere bronnen in de havens van Harlingen, die zich niet ter plekke van vakken 15 en 16 in de Industriehaven bevinden, specifiek in deze vakken accumeleren. Wij verwachten deze verontreinigingen over de gehele havenbodem aan te treffen. De homogene deeltjesgrootteverdeling van het bodemslib in de diverse havendelen wijst op overwegend homogene bezinking van het fijne slib met de daaraan gehechte verontreinigingen, en niet op ontmenging (A.4 t/m A.7, C.4.2).
Wij zien ook geen enkel bewijs voor de concentratie van verontreiniging in vak 16 als gevolg van specifiek slibtransport door opwoelen en afschuiven in de richting van de geul in vak 16 (C.4.2). De positie van een groot deel van het klasse 4 slib buiten deze geul is ermee in strijd (C.4.3).
De "Knikkertheorie" (in A.1 t/m A.9 omschreven processen) kan dus de ernstige bodemverontreiniging in de vakken 15 en 16 van de Industriehaven niet verklaren.
17. De deskundigen hebben vraag b - In welke mate kunnen de andere, in de eerste rapporten (…) van Oranjewoud genoemde bronnen, te weten: spuien, atmosferische depositie, afspoeling oppervlakten, overstorten riolering, industriële lozingen, slibaanvoer, scheepswerfactiviteiten, onderhoud van damwanden, activiteiten op de kaden en scheepvaartbewegingen, al dan niet in combinatie met de knikkertheorie, een rol hebben gespeeld bij de waterbodemverontreiniging in de vlakken 15 en 16 - als volgt beantwoord (blz. 4 van het rapport):
Antwoord ([deskundige 4]): Op grond van de berekende vrachten van de belangrijkste verontreinigende stoffen, waaronder zink, koper en PAKs, afkomstig van alle bronnen exclusief de scheepswerfactiviteiten kunnen deze bronnen gezamenlijk niet meer dan 10% hebben bijgedragen aan de verontreiniging in de waterbodem in vakken 15 en 16 van de Industriehaven. Bij deze waarde van 10% is al een ruime onzekerheidsmarge inbegrepen. de scheepswerfactiviteiten op de dokken in de Industriehaven moeten dus voor meer dan 90% hebben bijgedragen aan de concentraties van de klasse-bepalende en meeste andere belangrijke verontreinigende stoffen in de waterbodem van de vakken 15 en 16 (C.4.2, C.4.3, C.4.1).
Verschillen in omvang van klasse 3 en klasse 4 slibgebieden in de Industriehaven aan begin en einde van de periode 1993-2001 zijn te wijten aan gewijzigde normstelling en bemonsteringstechniek, en vermoedelijk ook aan mogelijk verminderde belasting met verontreinigende stoffen. Deze verschillen zijn niet wezenlijk van belang ten aanzien van de herkomst van de verontreiniging (C.4.4).
18. In hun antwoord op vraag f - Geeft uw onderzoek u aanleiding om opmerkingen te maken die mogelijk van belang zijn voor de beoordeling van het geschil tussen partijen? - hebben de deskundigen enkele opmerkingen gemaakt die van belang zijn voor de vragen a. en b. (blz. 5 van het rapport):
[deskundige 4]: Het is zeer waarschijnlijk dat het belangrijkste mechanisme van de aanvoer naar de bodem van deze vakken van de belangrijkste verontreinigende stoffen, te weten zink, koper en PAKs, de lozing van staalgrit, verfgruis en olie- en teerdeeltjes vanaf de dokken van Welgelegen c.s. is, gevolgd door lokale bezinking (C.4.2, C.4.3).
[deskundige 2] en [deskundige 3]: In A.11 t/m A.13 is uiteengezet dat een betoog van de firma's Welgelegen en Welsec ten aanzien van de vervuiling in de Nieuwe Willemshaven niet is weerlegd door de Nederlandse Staat. Dit betoog is niet te rijmen met de argumenten in A.1 t/m A.10, en daarom belangrijk voor de acceptatie van de argumenten in A.1 t/m A.10 en die van de Nederlandse Staat. Echter, de firma's Welgelegen en Welsec baseren hun betoog op data uit Productie 3 welke wij niet hebben kunnen traceren. Als de firma's Welgelegen en Welsec hun betoog wel met verifieerbare data kunnen onderbouwen, is nader onderzoek nodig om genoemd betoog en de in A.1 t/m A.10 genoemde argumenten met elkaar in overeenstemming te brengen. Het volume van 100.500 m3 aan baggerspecie in de Nieuwe Willemshaven moet dan nader worden onderbouwd. Is dit een achtergebleven restant of is dit aangeslibd nadat de haven in 1989 en 1990 was gebaggerd?
[deskundige 4] en [deskundige 2]: Met gedetailleerd modelmatig onderzoek is het in principe mogelijk nadere onderbouwing te geven aan mogelijkheden en waarschijnlijkheden ten aanzien van het transport van slib en verontreinigingen in de Industriehaven van Harlingen (i.e. toetsen van alternatieve mogelijkheden), maar een verdere onderbouwing lijkt ons niet nodig (C.4.4).
19. Uit de antwoorden van de deskundigen op de vragen a, b en f volgt dat zij van oordeel zijn dat de in de jaren 1992 en 1993 aangetroffen verontreiniging in de vakken 15 en 16 van de Industriehaven grotendeels - voor ten minste 90% - veroorzaakt is door de scheepswerfactiviteiten die in die haven zijn verricht. Welgelegen c.s. hebben deze conclusie van de deskundigen in de memorie na deskundigenbericht bekritiseerd. Het hof zal de kritiek van Welgelegen c.s. hierna bespreken.
20. Welgelegen c.s. hebben zowel in eerste aanleg als in hoger beroep - kort gezegd - betoogd dat de vervuiling in de vakken 15 en 16 van de Industriehaven (het achterste deel van die haven) vooral is ontstaan, doordat aan fijne slibdeeltjes gehechte chemische verontreinigingen vanuit de Waddenzee zich, uiteindelijk, in het achterste deel van de haven hebben opgehoopt. Het hof stelt vast dat de deskundigen deze stelling van Welgelegen c.s., die ook wel is aangeduid als de knikkertheorie, van de hand hebben gewezen. Wat de deskundigen in dat verband (met name in de paragrafen A.1 tot en met A.10 van hun rapport hebben aangevoerd) acht het hof consistent en kan hun conclusie dragen. Anders dan Welgelegen c.s. betogen, hebben de deskundigen wel degelijk rekening gehouden met de mogelijke invloed van scheepvaartbewegingen (vgl. paragraaf A.8 van hun rapport). De deskundigen hebben aangegeven (paragraaf A.3) dat de meeste aanslibbing in de haven van Harlingen tijdens storm optreedt en dat de golven die dan ontstaan naar verwachting vrijwel geen invloed hebben op de slibverspreiding. Welgelegen c.s. hebben aangevoerd dat "dit valt te bezien", maar zij hebben deze weinig stellige kritiek op het oordeel van de deskundigen niet onderbouwd, zodat het hof daaraan voorbij gaat, zeker nu de deskundigen in de bijlage van het rapport al hebben gereageerd op eerdere kritiek van [deskundige 1] op dit punt en die kritiek gemotiveerd hebben weerlegd.
21. In een voetnoot bij paragraaf A.10, waarin de deskundigen ingaan op de knikkertheorie, hebben de deskundigen aangegeven dat deze theorie voor een deel is gebaseerd op (verschillen in) stroomsnelheden bij eb en vloed die waarschijnlijk niet juist zijn. Volgens Welgelegen c.s. miskennen de deskundigen met deze opmerking dat de ebstroom gemiddeld 7,3 uur duurt en de vloedstroom 4,7 uur, waardoor het wel voor de hand ligt dat de stroomsnelheid van de vloedstroom hoger is dan die van de ebstroom. Wat er ook zij van deze kritiek, de gewraakte opmerking van de deskundigen vormt geen dragende grond voor hun verwerping van de knikkertheorie. De opmerking is niet voor niets, als min of meer zijdelingse observatie, verwerkt in een voetnoot.
22. Welgelegen c.s. voeren verder aan dat de deskundigen er weliswaar van uitgaan dat het slib uit de Waddenzee als schoon moet worden gekwalificeerd, welke kwalificatie Welgelegen c.s. overigens niet weerspreken, maar dat de deskundigen er aan voorbijzien dat het op zich relatief schone Waddenzeeslib als het gaat om de fijne deeltjes, waaraan zich de verontreiniging hecht, wordt uitgefilterd en dat het juist dit slib is dat in het achterste deel van de haven terechtkomt. Welgelegen c.s. miskennen met dit betoog dat ook de deskundigen er van uitgaan dat de fijnste deeltjes van het slib relatief het zwaarst vervuild zijn, maar dat de deskundigen hebben uiteengezet dat niet valt in te zien dat deze deeltjes juist in het achterste deel van de haven neerslaan.
23. Welgelegen c.s. beroepen zich vervolgens op de paragrafen A.11 tot en met A.13 van het rapport, samengevat in het antwoord van de deskundigen [deskundige 2] en [deskundige 3] op vraag f (hierboven weergegeven in rechtsoverweging 18). De essentie van deze paragrafen is dat in de Willemshaven in 1993 meer dan 100.000 m3 vervuild slib is aangetroffen, terwijl de werfactiviteiten toen al gestaakt waren. Wanneer dat vervuilde slib zoals Welgelegen c.s. stellen in de jaren 1992 en 1993 in de Willemshaven is gesedimenteerd, kan het niet anders dan dat dit slib vanuit de Waddenzee is aangevoerd en dan ligt het voor de hand dat, zo begrijpt het hof de deskundigen, ook elders in de Harlinger havens, dus ook achter in de Industriehaven, zich vervuild slib vanuit de Waddenzee ophoopt. De Staat heeft, zowel in haar commentaar op het concept-rapport als in haar memorie na deskundigenbericht opgemerkt dat het niet gaat om vervuiling van de Willemshaven, maar van de Industriehaven. Daarmee mist de Staat naar het oordeel van het hof de essentie van het betoog van de deskundigen, dat wanneer in één van de Harlinger havens zich vervuild slib vanuit de Waddenzee ophoopt, niet valt in te zien dat dit proces zich elders in de havens niet voordoet. Het is dan ook, anders dan de Staat meent, wel degelijk relevant om na te gaan of in de Willemshaven inderdaad in 1992 en 1993 105.000 m3 aan vervuild slib is afgezet. De deskundigen hebben dat in hun reactie op het commentaar van de Staat als volgt uiteengezet (blz. 51 van het rapport):
Het betoog ten aanzien van de aanslibbing/vervuiling in de Nieuwe Willemshaven is niet besproken om de problematiek in de Willemshaven aan de orde te stellen, doch is bedoeld om de mechanismen verantwoordelijk voor aanslibbing in de Industriehaven te nuanceren, indien de door Welgelegen/Welsec geclaimde data correct zouden zijn.
24. Welgelegen c.s. baseren, naar het hof begrijpt, hun stelling dat in 1992/1993 105.000 m3 vervuild slib is aangevoerd in de Willemshaven op informatie uit twee rapporten van het ingenieursbureau Oranjewoud, het "Tweede concept-rapport inzake de inventarisatie van gegevens in het kader van het nader onderzoek van de waterbodem in de Nieuwe Willemshaven en de Industriehaven te Harlingen" uit juli 1992 en het "Rapport Nader onderzoek waterbodem havendelen te Harlingen" uit december 1993. Deskundige [deskundige 2] heeft daarover aan het slot van paragraaf A.11 opgemerkt (blz. 12 van het rapport):
Echter, uit deze producties volgt volgens de experts niet dat deze hoeveelheden na sanering zijn gesedimenteerd, doch dat dit een hoeveelheid verontreinigde specie betreft die in de loop der (voorgaande) jaren is opgebouwd.
In paragraaf A.13 heeft [deskundige 2] opgemerkt (blz. 13 van het rapport):
Desalniettemin, deze expert vraagt de firma's Welgelegen en Welsec aan te tonen uit welke door Oranjewoud opgestelde rapporten de informatie afkomstig is dat genoemde 105.000 m3 vervuild slib inderdaad in de jaren 1992 en 1993 is afgezet. Als dat inderdaad het geval is, staat bovengenoemd betoog (para's A.1 - A.9), en dat van de Nederlandse Staat ter discussie en is inderdaad meer onderzoek nodig naar de bronnen van de chemische verontreinigingen in de Industriehaven (en Nieuwe Willemshaven).
25. Het hof stelt vast dat uit het rapport uit december 1993 kan worden afgeleid dat op dat moment de geschatte hoeveelheid te verwijderen verontreinigd slib in de Nieuwe Willemshaven ruim 100.000 m3 bedraagt. Zoals deskundige [deskundige 2] in paragraaf A.12 van het rapport vaststelt, volgt uit dit rapport niet dat die hoeveelheid in 1992 en 1993, na het vertrek van de dokken uit de haven - in juli 1990 van dok David en in december 1991 van dok Goliath - is afgezet. Het rapport van juli 1992 bevat in paragraaf 3.2 informatie over de door de jaren heen gehanteerde baggerdieptes en de hoeveelheden in 1989 en 1990 verwijderde baggerspecie. Deze gegevens zijn verwerkt in tabel 3.3 van het rapport. In deze tabel, waarop Welgelegen c.s. zich beroepen, wordt de Nieuwe Willemshaven onderverdeeld in de vakken 3A, 3B, 3C, 4A, 4B en 5. Uit deze tabel volgt dat in 1989 alle vakken, op vak 5 na, van de Nieuwe Willemshaven zijn gebaggerd en dat in 1990 de vakken 3A, 3B en 36 zijn gebaggerd, maar dat in de vakken 4A, 4B en 5 geen baggeractiviteiten zijn ontplooid in verband met de verontreinigingssituatie. In paragraaf 3.2 van het rapport van juli 1992 is verder, voor zover van belang, vermeld:
In begin 1989 is in de Nieuwe Willemshaven vak 4B gebaggerd waarbij de vrijkomende specie (klasse 2 BER) is verwerkt in het landlocatie-depot nabij Frisian Shipyard B.V. Voor het baggeren is minimaal tot de vaste bodem het slib verwijderd (dit betreft onder meer de drie onderscheiden lagen van de laagsgewijze bemonstering besproken in paragraaf 3.2, tabel 3.2). De locatie ter hoogte van het voormalige dok "Goliath" is met inbegrip van een veiligheidsmarge van 5 m uit de buitenzijde van de dokwand niet meegebaggerd. De hoeveelheid vrij te komen specie werd destijds geschat op 37.000 m3.
In 1991 en 1992 is de helft van vak 4B gebaggerd, waarbij het gedeelte grenzende aan vak 5 (Vluchthaven) niet is verwijderd. De verwijderde hoeveelheden zijn niet bekend, doch wordt geschat op 15.000 m3 per baggerwerk. Vak 5 is voor het laatst gebaggerd in 1985 of 1986. Niet bekend is hoe het baggerwerk is uitgevoerd (omvang "baggerwerk", diepte) en welke hoeveelheid baggerspecie is verwijderd.
(…)
26. Het hof volgt de deskundigen (in het bijzonder deskundige [deskundige 2]) in het oordeel dat uit de aangehaalde rapporten niet volgt dat de in 1993 in de Nieuwe Willemshaven aangetroffen hoeveelheid slib in 1992 en 1993 is gesedimenteerd, nu uit het rapport van juli 1992 naar voren komt dat een deel van de Nieuwe Willemshaven enkele jaren niet (of slechts gedeeltelijk) is gebaggerd. Het hof stelt vast dat Welgelegen c.s. zich voor hun stelling dat het slib wel in 1992 en 1993 is gesedimenteerd slechts op de aangehaalde rapporten, en niet op andere informatie, hebben beroepen. Daarmee hebben zij hun kritiek op het rapport van de deskundigen onvoldoende onderbouwd, zodat het hof daaraan voorbij zal gaan.
27. In zijn commentaar op het concept rapport van deskundigen heeft [deskundige 1] nog aangevoerd dat hij de overwegingen van de deskundigen over "event-gedreven" aanslibbing in de haven graag verder uitgewerkt wil zien. Het resultaat van deze uitwerking zou, volgens [deskundige 1], meer zicht op een mogelijke herverdeling van het slib binnen de haven kunnen geven. De deskundigen hebben als volgt op deze opmerking van [deskundige 1] gereageerd (blz. 53 van het rapport):
Het is inderdaad mogelijk dat de in de haven binnendringende en op de Waddenzee opgewekte golven en de seiches in de haven snelheden van 1 - 2 dm/s induceren. Deze golven kunnen inderdaad (vervuilde) sedimenten van de bodem opwervelen. Het resultaat van deze golfwerking is een dispersie van het materiaal, en niet een accumulatie in een bepaald deel van de haven. Bovendien zullen deze golven zowel tijdens eb als vloed optreden, hetgeen tot een verdere dispersie leidt.
Ik ben van mening dat de opmerking over opwaaiing onjuist is. Alleen op open water kunnen door de wind stroomsnelheden van enige importantie worden opgewekt. De vuistregel in deze is dat de door de wind geïnduceerde stroomsnelheden op open water (e.g. de Waddenzee) aan het wateroppervlakte ca 3% van de windsnelheid genereren - bij de bodem zijn deze snelheden veel lager.
In zijn reactie op het definitieve rapport heeft [deskundige 1] op dit punt opgemerkt het commentaar van de dekundigen "zwaar onvoldoende en deels onjuist" te vinden. Hij heeft deze kwalificatie echter niet toegelicht. Het hof gaat dan ook aan deze kritiek van [deskundige 1] voorbij.
28. In zijn commentaar op het concept rapport van de deskundigen heeft [deskundige 1] naar aanleiding van de paragrafen A.4 en A.7 opgemerkt:
Ondanks een variatie in de fractie < 16um van 35 tot 55% wordt de korrelgrootteverdeling over de haven "vrij constant" genoemd. Klopt dit?
De deskundigen hebben als volgt op deze vraag gereageerd:
Ja, dit klopt. Het argument is dat slib flokkuleert, hetgeen leidt tot een verdeling in vlokgroottes. De grotere vlokken zakken uit in de mond van de haven, de kleinere vlokken worden verder de haven in getransporteerd en de allerkleinste vlokken kunnen tot achter in de haven komen. Al deze vlokken bestaan uit hetzelfde materiaal (daarom is 2 um fractie zo constant). Omdat de verontreinigingen aan de fijnste slibdeeltjes hechten, verwachten we dus een min of meer gelijkmatige verdeling van die verontreinigingen over de Industriehaven indien het slib uit de Waddenzee komt.
In zijn reactie op het definitieve rapport schrijft [deskundige 1] dat hij van mening blijft dat de geconstateerde variatie bepaald niet constant genoemd mag worden en dat de aanname van (volledige) flokkulatie uitgelegd moet worden. Hij licht deze opmerking verder niet toe. Het hof acht de toelichting van de deskundigen voldoende duidelijk en zal dan ook aan het commentaar van [deskundige 1] op dit onderdeel van het rapport voorbij gaan.
29. De stelling van Welgelegen c.s. dat de deskundigen meer onderzoek naar de bronnen van chemische verontreinigingen in de Industriehaven (en Nieuwe Willemshaven) noodzakelijk achten, kan het hof niet volgen. De deskundigen hebben aangegeven dat nader onderzoek noodzakelijk is wanneer komt vast te staan dat in 1992 en 1993 105.000 m3 slib is gesedimenteerd in de Nieuwe Willemshaven, maar niet dat dit nader onderzoek ook zal moeten plaatsvinden wanneer dat niet komt vast te staan.
30. Welgelegen c.s. voeren aan dat in deelonderzoek C (van deskundige [deskundige 4]) de door schepen in de haven veroorzaakte verontreinigingen buiten beschouwing zijn gelaten. Het hof volgt Welgelegen c.s. niet in dit betoog. Deskundige [deskundige 4] heeft vraag b toegespitst op zijn expertise en de vraag in dat verband geherformuleerd. In de geherformuleerde vraag heeft deskundige [deskundige 4] de invloed van schepen op de verontreiniging - door hem aangeduid als "scheepvaartbewegingen"- uitdrukkelijk opgenomen (blz. 42 van het rapport). Uit het antwoord op die vraag volgt dat de verontreiniging uit andere bronnen dan scheepswerfactiviteiten, dus ook uit scheepvaartbewegingen, niet meer dan 10% hebben bijgedragen aan de verontreiniging in de waterbodem.
31. Het hof stelt vast dat deskundige [deskundige 4] de mogelijke alternatieve verontreinigingsbronnen in kaart heeft gebracht en heeft geconcludeerd dat die bronnen de verontreiniging van het slib in de Industriehaven slechts voor maximaal 10% kunnen verklaren. [deskundige 4] heeft daarop vastgesteld dat er maar één andere bron overblijft die het overgrote deel van de verontreiniging van het bodemslib veroorzaakt kan hebben, te weten werfactiviteiten. Aan het slot van paragraaf C.4.2, over de situatie tot 1993, schrijft hij samenvattend (blz. 40 van het rapport):
Zo blijft maar een bron over die het leeuwendeel (>90%) van de verontreiniging van het bodemslib in de Industriehaven kan hebben veroorzaakt, te weten de werkzaamheden op de dokken van Welgelegen c.s.
Het antwoord van deskundige [deskundige 4] op de (geherformuleerde) vraag b is hiervoor in rechtsoverweging 18 al weergegeven en komt er op neer dat de scheepswerfactiviteiten op de dokken in de Industriehaven voor meer dan 90% moeten hebben bijgedragen aan de verontreiniging in vakken 15 en 16 van de Industriehaven. Naar het oordeel van het hof hebben de deskundigen (en heeft deskundige [deskundige 4]) dit oordeel in het rapport voldoende onderbouwd. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de deskundigen, zoals het hof hiervoor uitvoerig heeft overwogen, de alternatieve verklaring van Welgelegen c.s. van de verontreiniging op goede gronden hebben verworpen.
Tussenconclusie
32. De Staat heeft aan haar vordering op Welgelegen c.s. ten grondslag gelegd dat Welgelegen c.s. onrechtmatig hebben gehandeld door van 1983 tot april 1991 hun bedrijfsactiviteiten in de Industriehaven zonder de vereiste Wvo-vergunning uit te voeren en dat door dit onrechtmatige handelen verontreiniging van de waterbodem is ontstaan. Uit wat het hof hiervoor heeft overwogen, volgt dat het van oordeel is dat met het rapport van de deskundigen bewezen is dat ten minste 90% van de in 1992/1993 aangetroffen verontreiniging van de waterbodem van de Industriehaven is veroorzaakt door de scheepswerfactiviteiten van Welgelegen c.s. Het hof zal nu ingaan op de vraag wat dat betekent voor de omvang van de vordering van de Staat.
Omvang van de vordering van de Staat
33. Aan de deskundigen is, als vraag c, de volgende vraag voorgelegd:
Is de aangetroffen verontreiniging volledig veroorzaakt door de door Welgelegen c.s. verrichte activiteiten c.q. kunnen deze activiteiten de verontreiniging veroorzaakt hebben?
De deskundigen hebben deze vraag als volgt beantwoord (blz.4 van het rapport):
Antwoord ([deskundige 4]): Nee, de emissies van verontreinigende stoffen door de door Welgelegen c.s. verrichte activiteiten hebben de aangetroffen verontreiniging niet volledig veroorzaakt. Deze activiteiten kunnen wel een groot deel van de verontreiniging veroorzaakt hebben (C.4.2).
34. Vraag d - Zijn alle saneringskosten veroorzaakt door de door Welgelegen c.s. veroorzaakte verontreiniging c.q. kunnen alle saneringskosten door de door Welgelegen c.s. veroorzaakte verontreiniging zijn veroorzaakt? - is als volgt beantwoord (blz. 5 van het rapport):
Antwoord ([deskundige 3]): Deze vraag is de inleiding op het antwoord van vraag e. In het licht van het antwoord op vraag c zijn de saneringskosten dus niet volledig veroorzaakt door de door Welgelegen veroorzaakte verontreiniging.
35. Op vraag e - Indien uw antwoord op de vragen c. of d. ontkennend luidt: in welke mate is/zijn de aangetroffen verontreiniging en de saneringskosten door de activiteiten van Welgelegen c.s. veroorzaakt? - hebben de deskundigen het volgende geantwoord (blz. 5 van het rapport):
Antwoord ([deskundige 3] en [deskundige 4]): De emissies van de verontreinigende stoffen door de door Welgelegen c.s. verrichte activiteiten hebben de aangetroffen verontreiniging voor meer dan 90% veroorzaakt (C.4.2, C.4.1). Dit antwoord is de basis voor de toerekening van de kosten van sanering van de Industriehaven. Het gaat dus om een bedrag van 90% x € 2.613.108,85 =
€ 2.352.108,85 exclusief BTW, dat aan Welgelegen c.s. zou kunnen worden toegerekend (B).
Welgelegen c.s. zou moeten worden gecompenseerd voor de kosten van onderhoud dat had plaats moeten vinden indien er geen sprake zou zijn geweest van verontreiniging. Deze kosten worden geraamd op € 251.919 exclusief BTW (B).
Welgelegen c.s. zou bovendien moeten worden gecompenseerd voor de saneringskosten van de na 1993 aangeslibde schone specie. Daarop moet het bedrag aan gecompenseerd onderhoud in mindering worden gebracht.
Voor een aanslibbing van 29.700 m3 gebaseerd op 0,1 m aanwas per jaar gaat het om een bedrag van 29.700 x (28,12 - 1,98) = € 776.358 exclusief BTW (B).
Welk bedrag uitgangspunt is voor de bijdrage van de Gemeente Harlingen aan de saneringskosten en compensaties kan in het onderhavige onderzoek niet worden beoordeeld (B).
36. De Staat heeft aangevoerd dat de deskundigen ten onrechte slechts 90% van de saneringskosten aan Welgelegen c.s. hebben toegerekend. Volgens de Staat biedt het rapport onvoldoende basis voor de conclusie dat andere oorzaken dan de activiteiten van Welgelegen c.s. meer dan een verwaarloosbaar kleine bijdrage hebben geleverd aan de verontreiniging van de waterbodem. Bovendien brengt artikel 6:99 BW Pro volgens de Staat met zich dat Welgelegen c.s. aansprakelijk zijn voor de volledige saneringskosten. De staat beroept zich in dit verband op een reactie van de deskundigen op het commentaar van de Staat op het concept rapport. In die reactie hebben de deskundigen aangegeven (blz. 45 van het rapport):
Strikt genomen zou een percentage groter dan 90% moeten worden gehanteerd bij de toerekening van de kosten van sanering naar Welgelegen & Welsec conform antwoord b1 op bladzijde 42 van het Onderzoeksrapport.
Deze 90% is in par. C.4.2 van het Onderzoeksrapport onderbouwd met een analyse van een mogelijke vervuiling door andere bronnen dan de scheepswerfactiviteiten. Daarvan zouden verontreinigingen vanuit riooloverstorten niet meer bedragen dan 10%. Daarnaast zouden verontreinigingen uit andere bronnen dan de overstorten (Waddenzee sediment, oppervlaktewaterlozingen, en lozingen door overige industrieën) gezamenlijk in de orde van enkele procenten zijn. Omdat de bijdragen door derden gebaseerd zijn op ruwe aannamen en niet te schatten zijn binnen een nauwkeurigheid van zeg 5%, zijn deskundigen van mening dat voor de toerekening van de kosten de aangenomen 90% een redelijk uitgangspunt is.
37. Het hof zal er, bij de bespreking van de stellingen van de Staat, bij wege van veronderstelling vanuit gaan dat de in 1992/1993 aangetroffen verontreiniging voor 10% door anderen dan Welgelegen c.s. is veroorzaakt. Dat betekent, anders dan de deskundigen hebben overwogen en Welgelegen c.s. menen, echter nog niet dat de kosten van de sanering ook voor 90% aan Welgelegen c.s. dienen te worden toegerekend. Dat sprake is van een lineair verband tussen het aandeel in het veroorzaken van de verontreiniging en het aandeel in de kosten van de sanering, volgt niet uit het rapport van de deskundigen. Er kan dan ook niet van worden uitgegaan een bijdrage van 10% in de verontreiniging ook een bijdrage van 10% in de saneringskosten oplevert. Om die reden volgt het hof
Welgelegen c.s. niet in hun betoog dat artikel 6:99 BW Pro toepassing mist, "omdat duidelijk is hoe groot de aansprakelijkheid is". Indien door de door
Welgelegen c.s. veroorzaakte verontreiniging, waarvoor zij aansprakelijk zijn, de gehele saneringskosten kunnen zijn ontstaan, behoren op grond van artikel 6:99 BW Pro die kosten niet geheel of gedeeltelijk voor rekening van de Staat te blijven op de grond dat anderen, voor wie de Staat niet verantwoordelijk is, een deel van de verontreiniging hebben veroorzaakt (vgl. Hoge Raad 17 januari 1997, LJN: ZC2247, NJ 1997, 230).
38. Gelet op wat hiervoor is overwogen, is doorslaggevend of de door Welgelegen c.s. veroorzaakte verontreiniging, ook wanneer die beperkt is tot 90% van de totale verontreiniging, toch de totale saneringskosten kan hebben veroorzaakt. Het hof stelt vast dat de deskundigen die vraag - die een hoog juridisch gehalte heeft - niet beantwoord hebben. De deskundigen hebben hun antwoord op vraag b., naar de bijdrage van Welgelegen c.s. in het ontstaan van de verontreiniging, zonder meer overgenomen in hun antwoord op de vragen d. en e., over de bijdrage van Welgelegen c.s. in de saneringskosten. Naar het oordeel van het hof kan er echter ook wanneer de verontreiniging niet voor 100% maar voor 90% is veroorzaakt door Welgelegen c.s., van worden uitgegaan dat de door Welgelegen c.s. veroorzaakte verontreiniging de volledige sanering, en daarmee de saneringskosten, heeft veroorzaakt. Het hof overweegt in dit verband dat niet aannemelijk is geworden, dat de noodzaak en de omvang van de sanering zijn beïnvloed door de (maximaal 10%) verontreiniging door andere oorzaken. Welgelegen c.s. hebben dat ook niet gesteld. Zij hebben betoogd dat de verontreiniging vooral door andere oorzaken is ontstaan. Zij hebben echter niet aangevoerd dat de saneringskosten niet door hun aandeel van tenminste 90% in de verontreiniging van de waterbodem kunnen zijn veroorzaakt. Evenmin hebben zij gesteld dat de saneringskosten vanwege de (maximaal) 10% bijdrage door andere oorzaken zijn toegenomen, bijvoorbeeld doordat meer (verontreinigd) slib moest worden afgevoerd en/of doordat de verontreinigingsklasse van het verwijderde slib is gewijzigd. Daarmee hebben zij het betoog van de Staat dat de gehele saneringskosten veroorzaakt kunnen zijn door de aan Welgelegen c.s. toegeschreven verontreiniging van tenminste 90% onvoldoende weersproken en hebben zij evenmin gesteld, laat staan bewezen, dat een deel van de saneringskosten het gevolg is van de verontreiniging door andere oorzaken. Het hof volgt de Staat dan ook in het betoog dat de volledige kosten van de sanering
- het betreft dan de sanering van de in 1992/1993 aangetroffen verontreiniging in de Industriehaven - door Welgelegen c.s. zijn veroorzaakt.
39. Bij de omvang van de saneringskosten dient te worden uitgegaan van een bedrag van € 2.613.454,28. Dit bedrag staat in appel niet ter discussie. Evenmin staat ter discussie dat de Staat aanspraak kan maken op betaling door de gemeente Harlingen van de helft van de saneringskosten, na aftrek van de besparingen. Partijen zijn het er dan ook over eens dat het door Welgelegen c.s. aan de Staat verschuldigde bedrag dient te worden berekend door van het totaalbedrag aan saneringskosten de besparingskosten af te trekken en dit bedrag door twee te delen, zoals de rechtbank ook heeft gedaan. Zij verschillen wel van mening over de omvang van de besparingen. Bovendien menen Welgelegen c.s. dat van het aldus berekende bedrag slechts 2/9 deel aan haar kan worden toegerekend. Zoals het hof hiervoor heeft overwogen, dient die laatste stelling buiten beschouwing te blijven. Het hof zal zich dan ook beperken tot het dispuut over de besparingen.
40. Ten aanzien van de omvang van de besparingen heeft de rechtbank, voor zover in hoger beroep van belang, het volgende overwogen:
a. Uiteindelijk is 128.885 m3 slib verwijderd. Dat slib zou sowieso - ongeacht de vervuiling - verwijderd moeten worden (r.o. 6.2 vonnis 11 mei 2005);
b. De verwijdering van dat slib zou, wanneer het niet vervuild was geweest,
€ 0,47 per m3 gekost hebben, zodat een besparing van € 0,47 x 128.885 m3 =
€ 60.575,95 is gerealiseerd (r.o. 6.2 vonnis 11 mei 2005);
c. Welgelegen c.s. hebben hun stelling dat met een marktconforme prijs gerekend moet worden, onvoldoende onderbouwd (r.o. 6.3 vonnis 11 mei 2005);
d. Er dient wel rekening te worden gehouden met een natuurlijke slibaanwas van 0,2 meter in een saneringsgebied van 3,3 hectare, dus van 6.600 m3. De verwijdering van die 6.600 m3 vervuild slib kan niet op het conto van Welgelegen c.s. worden geschreven (r.o. 6.7 vonnis 11 mei 2005 en r.o. 2.2 vonnis 9 november 2005);
e. De besparing vanwege het vervuilde slib bedraagt, conform de berekeningen van Welgelegen c.s., 6.600 x € 41,81 = € 275.946,00 minus de besparing waarmee al rekening is gehouden (6.600 x € 0,47 = € 3.102,00), zodat een besparing van € 272.844,00 resteert (r.o. 3.2 vonnis 9 november 2005);
f. Op het bedrag aan saneringskosten van € 3.613.454,28 dienen € 272.844,00 en € 909,45 (verschil besparing onderhoudsbaggerwerk) in mindering te worden gebracht, zodat € 2.339.700,83 resteert (r.o. 3.2 vonnis 9 november 2005).
41. Het hof stelt vast dat Welgelegen c.s. (alleen) met grief IX opkomen tegen de overwegingen van de rechtbank over de besparingen op het baggerwerk. Volgens Welgelegen c.s. heeft de rechtbank ten onrechte rekening gehouden met een prijs voor dit onderhoudsbaggerwerk van € 0,47 per m3. Welgelegen c.s. betogen dat deze prijs veel te laag is. Ze noemen in dat verband een bedrag van € 9,00 per m3 (exclusief transport en verwerking) en merken op dat Oranjewoud in haar rapportages € 6,81 per afgevoerde m3 hanteert. Hun conclusie is:
Uitgaande van een baggerprijs van € 6,-- per m3, hetgeen aan de voorzichtige kant is, had met een besparing op regulier onderhoudsbaggerwerk van 128.885 x € 6,00 = € 773.310,-- rekening moeten worden gehouden.
42. Uit wat hiervoor is overwogen, blijkt dat grief IX alleen betrekking heeft op de beslissing van de rechtbank over het onderhoudsbaggerwerk (hiervoor in rechtsoverweging 40 aangeduid met a., b. en c.), en dan nog alleen voor wat betreft de prijs per m3. De beslissing van de rechtbank over de besparing vanwege het vervuilde slib (hiervoor aangeduid met d., e. en f.) wordt niet door deze grief bestreden. Dat betekent dat het rapport van de deskundigen voor wat betreft de besparingen alleen relevant is voor zover het betrekking heeft op de besparingen op het onderhoudsbaggerwerk, en dan nog alleen voor wat betreft de prijs per m3. Het hof zal dan ook alleen die onderdelen van het rapport die op dit onderwerp betrekking hebben, en het commentaar van partijen daarop, bespreken.
43. In onderdeel B. 35 van het rapport (blz. 23) schrijft deskundige [deskundige 3] dat de kosten per m3 voor het onderhoudsbaggeren € 87.297,00 : 44.186 = € 1,98 per m3 bedragen. [deskundige 3] baseert zich daarbij op gegevens over de totale kosten voor het baggeren en verwerken van saneringsspecie uit het evaluatierapport van Oranjewoud van november 2002 (prod 53). In de onderdelen B. 36 en 37 schrijft [deskundige 3] (blz. 23 van het rapport):
Het reguliere onderhoudsbaggerwerk werd uitgevoerd met een sleephopperzuiger gecombineerd met eggen achter een sleepboot (…). Deze methode is ook gebruikt bij het baggeren van onderhoudsbaggerspecie als onderdeel van de saneringscampagne in 2002. Bij een eenheidsprijs van 1,98 €/m3 zouden de kosten van (achterstallig) onderhoudsbaggerwerk gelijk zijn aan
1,98 x 127.232 = € 251.919.
De prijs per m3 van onderhoudsbaggerwerk van 1,98 €/m3 verschilt met de door de rechtbank Leeuwarden gehanteerde prijs van 0,47 €/m3. (…) Ik betwijfel sterk de juistheid van de gehanteerde prijs van 0,47 €/m3 die volgens Rijkswaterstaat afkomstig zou zijn van een "laatst" afgesloten contract voor onderhoudsbaggerwerk door de gemeente Harlingen. Naar mijn mening is een prijs van 1,98 €/m3 zoals in het Boskalis contract is gehanteerd dichter bij de realiteit en ook daadwerkelijk gerealiseerd.
44. De Staat heeft dit oordeel van de deskundigen bestreden, niet alleen in het commentaar op het concept rapport, maar ook in de memorie na deskundigenbericht. In hun reactie op het commentaar van de Staat hebben de deskundigen (onder punt 16) het volgende opgemerkt (blz. 48 van het rapport):
Deskundigen constateren dat dit bedrag (toelichting hof: bedoeld is het bedrag van € 0.47 per m3) onjuist is gebruikt zowel in de overeenkomst tussen Rijk en Gemeente als door de rechtbank. De eenheidsprijs van 0,47 €/m3 betreft zeer waarschijnlijk niet de kosten per m3 van de te baggeren specie maar de eenheidsprijs per m3 in het beun van het baggerschip. In dit verband verwijzen deskundigen naar paragraaf 14 van deel B van het Onderzoeksrapport waar wordt opgemerkt dat de jaarlijkse hoeveelheid onderhoudsbaggerspecie beunhoeveelheden betreft die variëren tussen 700.000 m3 en 1,2 miljoen m3, zie productie 2 blz. 32. Omdat alle saneringsvolumes zijn uitgedrukt in insitu m3 (dit zijn kubieke meters die verwijderd moeten worden) moet ook het bedrag voor de berekening van de compensatie onderhoudsbaggerwerk in insitu m3 worden uitgedrukt. Door toevoeging van water tijdens het baggerproces komt één insitu m3 overeen met circa 3 tot 4 m3 baggerspecie in het beun van het schip, zoals uit de volgende berekening blijkt.
Met verwijzing naar bladzijde 39 van productie 7 bedraagt de gemiddelde dichtheid van baggerslib 1.364 kg/m3 en zal bij het zuigen het baggermengsel een drogestofgehalte van circa 15% bezitten.
Op basis van een drogestofgehalte van 15% kan de hiermee overeenkomende mengseldichtheid worden berekend op 1.128kg/m3. Vervolgens kan hiermee de uitlevering, dit is het quotiënt van het insitu-volume en het beunvolume worden berekend op 3,3. Eén insitu m3 komt dus overeen met 3,3 beum m3.
De in het Onderzoeksrapport gehanteerde prijs van 1,98 €/m3 zou dus overeenkomen met
1,98/3,3 = 0,6 €/beun m3. Dit komt in de buurt van de 0,47 €/m3. Een geringe variatie in het droge stofgehalte naar 12,5% zou tot nagenoeg overeenkomende waarden leiden (0,5 €/m3 versus
0,47 €/m3).
De door deskundigen gehanteerde prijs voor onderhoudsbaggerwerk van 1,98 €/situm3 is dus alleszins redelijk.
45. Naar het oordeel van het hof hebben de deskundigen met deze uitvoerige reactie het commentaar van de Staat gemotiveerd weerlegd. Het hof stelt vast dat de Staat in de memorie na deskundigenbericht (onderdelen 2.8 9 tot en met 2.12) ook niet ingaat op wat de deskundigen hebben aangevoerd over de verhouding tussen beunvolume en insituvolume, zodat van de juistheid daarvan kan worden uitgegaan. De Staat heeft zich beroepen op een bijlage, waarnaar wordt verwezen in artikel 4 lid 5 van Pro de overeenkomst tussen de Staat en de gemeente Harlingen. In die bijlage is onder meer vermeld:
Door de gemeente Harlingen is aangegeven dat zij het reguliere baggerwerk volgens het laatst afgesloten contract kunnen laten uitvoeren voor € 0,47 m3 (exclusief BTW).
Nu uit die bijlage niet volgt, en de Staat dat ook niet heeft aangevoerd, dat het in de bijlage genoemde bedrag ziet op insituvolume en niet op beunvolume, heeft zij het oordeel van de deskundigen onvoldoende weerlegd, nog daargelaten of de enkele mededeling van de gemeente over een door haar afgesloten onderhoudscontract voldoende zou zijn om het uitvoerig en deugdelijk onderbouwde oordeel van de deskundigen te weerleggen.
46. In de memorie van antwoord na deskundigenbericht hebben Welgelegen c.s. aangevoerd dat zij zich aansluiten bij de reactie van de deskundigen op het commentaar van de Staat. Toch voeren Welgelegen c.s. aan dat zij zich niet kunnen vinden in een bedrag van € 1,98 per m3. Volgens hen geldt dit bedrag bij deelbaggerwerk als onderdeel van een groter werk en zou de prijs geheel anders zijn geweest wanneer het uitsluitend om onderhoudsbaggerwerk zou gaan. Dat hadden zij in hun commentaar op het concept-rapport ook al betoogd. De deskundigen hebben daar toen als volgt op gereageerd (blz. 55 van het rapport):
Volgens informatie van deskundigen wordt het onderhoudsbaggerwerk uitgegeven voor een langere periode waarbij de aannemer verantwoordelijk is voor het handhaven van de vereiste diepte. Kostprijsberekeningen voor onderhoudsbaggerwerk in de haven van Harlingen duiden erop dat de prijs van 1,98 Euro/m3 weliswaar scherp is maar niet onrealistisch laag.
Naar het oordeel van het hof hebben de deskundigen het commentaar van Welgelegen c.s. met hun reactie overtuigend weerlegd. Daaraan kan naar het oordeel van het hof niet afdoen dat, zoals Welgelegen c.s. aanvoeren, Oranjewoud in één van haar rapporten de kosten van het baggeren en afvoeren van niet vervuilde specie (overigens als onderdeel van het gehele saneringsproject) op een aanzienlijk hoger bedrag per m3 begrootte. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat het uiteindelijk voor het reguliere baggerwerk in rekening gebrachte bedrag uitkwam op €1,98 per m3, zodat aan de begroting van Oranjewoud geen doorslaggevend gewicht toekomt.
47. Het hof overweegt dat het op de weg van Welgelegen c.s. had gelegen om hun stellingen ter weerlegging van het oordeel van de deskundigen nauwkeurig te onderbouwen en, indien mogelijk, te voorzien van bewijsstukken, bijvoorbeeld met schriftelijke verklaringen van baggerbedrijven over de kosten van onderhoudsbaggerwerk. Nu Welgelegen c.s. dat niet gedaan hebben, en om die reden niet hebben voldaan aan de op hen rustende stelplicht, zal het hof hen ook niet toelaten tot getuigenbewijs van hun stellingen.
48. Het hof zal aan besparing voor het onderhoudsbaggerwerk dan een bedrag van
(128.885 x € 1,98 =) € 251.919,00 -/- € 59.666,50 (het bij de berekening van de saneringskosten al meegenomen bedrag aan besparingen) = € 192.252,50 in aanmerking nemen. Het totale besparingsbedrag komt daarmee uit op
€ 192.252,50 + € 272,844,00 = € 465.096,50.
Gelijkheidsbeginsel
49. Met grief VII komen Welgelegen c.s. op tegen de verwerping door de rechtbank van het door hen gedane beroep op het gelijkheidsbeginsel. Zij menen dat de Staat in strijd met het gelijkheidsbeginsel heeft gehandeld door aan FSW finale kwijting te verlenen voor de aansprakelijkheid van FSW in de verontreiniging van de havenbodem tegen betaling van een bedrag van € 68.067,03. Volgens
Welgelegen c.s. staat dat bedrag niet in verhouding tot de kosten die gemoeid zijn met de sanering van de door FSW (vanaf 1993) veroorzaakte verontreiniging. Welgelegen c.s. stellen dat aan FSW finale kwijting is verleend zonder dat op dat moment de na 1993 ontstane verontreiniging was vastgesteld. Volgens Welgelegen c.s. handelt de Staat in strijd met het gelijkheidsbeginsel door onder deze omstandigheden wel met FSW maar niet met Welgelegen c.s. een regeling te treffen. Welgelegen c.s. voegen daaraan toe dat de Staat, onder meer in de haven van Lauwersoog, ook na 1983 nog jarenlang heeft toegestaan dat op het oppervlaktewater werd gestraald en (verf) werd gespoten. Om deze redenen menen Welgelegen c.s. dat de vordering van de Staat gematigd dient te worden tot een bedrag van maximaal € 68.067,03.
50. Het hof volgt Welgelegen c.s. niet in dit betoog. Uit de door Welgelegen c.s. overgelegde brief van Rijkswaterstaat aan FSW, waarin het aanbod wordt gedaan om finale kwijting te verlenen tegen een bedrag van fl. 150.000,00, volgt dat deze beslissing is gebaseerd op het oordeel dat FSW niet feitelijk verantwoordelijk is voor de tot het jaar 1993 ontstane verontreiniging en dat de omvang van de verontreiniging die na 1993 is ontstaan niet valt vast te stellen. Het betoog van Welgelegen c.s. strekt ertoe dat de Staat FSW daarmee wel een zeer voordelige regeling heeft geboden, nu de na 1993 ontstane verontreiniging aanzienlijk is. Ook indien, wat de Staat betwist, de transactie zeer voordelig was voor FSW, en dus nadelig voor de Staat, betekent dat nog niet dat de Staat gehouden is om eenzelfde voor de Staat nadelige regeling met Welgelegen c.s. te treffen. In dit verband overweegt het hof dat gesteld noch gebleken is dat Welgelegen c.s. zijn benadeeld door de met FSW getroffen regeling. Dat ligt ook niet voor de hand nu in het kader van de besparing al rekening is gehouden met de kosten van verwijdering van het na 1993 gesedimenteerde (al dan niet verontreinigde) slib.
51. De situatie van Welgelegen c.s. ten aanzien van de verontreiniging van de waterbodem verschilt, zoals de Staat terecht opmerkt, ook van die van FSW. Toen FSW met haar activiteiten startte, was al sprake van een (door Welgelegen c.s. veroorzaakte) verontreinigingssituatie die tot sanering noodzaakte. Daarvan was nog geen sprake toen Welgelegen c.s. met haar activiteiten in de Industriehaven begon. Bovendien heeft FSW, anders dan Welgelegen c.s., niet op open water gewerkt.
52. Het feit dat de Staat met FSW een regeling heeft getroffen rechtvaardigt, gelet op wat hiervoor is overwogen, niet de matiging van de vordering op Welgelegen c.s. tot het bedrag dat FSW aan de Staat heeft betaald.
53. Welgelegen c.s. hebben nog verwezen naar het optreden van de Staat in andere havens. Uit hetgeen zij op dit punt hebben aangevoerd, volgt echter niet dat de Staat ook met andere scheepswerven regelingen heeft getroffen die vergelijkbaar zijn met die van FSW. Dat sprake is van een, min of meer, bestendige beleidslijn die er op neerkomt dat de Staat regelingen met scheepswerven treft inhoudende dat de saneringskosten grotendeels voor rekening van de Staat komen, is dan ook niet aannemelijk geworden.
54. De slotsom is dat de grief faalt.
Eindconclusies
55. Van de grieven van Welgelegen c.s. slaagt alleen de grief betreffende de besparing op regulier onderhoudsbaggerwerk, grief IX, gedeeltelijk. De overige grieven falen. Het hof overweegt daarbij dat aan grief X geen zelfstandige betekenis toekomt.
56. De vordering van de Staat is toewijsbaar tot een bedrag van € 2.613.454,28 -/-
€ 465.096,50 = € 2.148.357,78 : 2 = € 1.074.178,89, te vermeerderen met
€ 122.365,19 aan onderzoekskosten, derhalve tot € 1.196.544,08, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de inleidende dagvaarding.
57. Welgelegen c.s. zijn ook in appel overwegend in het ongelijk geteld. Om die reden zullen zij worden veroordeeld in de proceskosten (geliquideerd salaris van de advocaat: 4 punten, tarief VIII), waaronder de kosten van het deskundigenbericht. De vorderingen van de Staat betreffende de nakosten en wettelijke rente zullen worden toegewezen, als omschreven in het dictum.
58. Het hof zal het tussenvonnis van 11 mei 2005 onder aanvulling van gronden bekrachtigen en het eindvonnis van 9 november 2005 vernietigen, doch alleen voor wat betreft het door de rechtbank toegewezen bedrag, en het vonnis voor het overige bekrachtigen.
De beslissing
Het gerechtshof:
- bekrachtigt het tussenvonnis van de rechtbank Leeuwarden van 11 mei 2005 onder aanvulling van gronden;
- vernietigt het eindvonnis van de rechtbank Leeuwarden van 9 november 2005, doch alleen voor zover in dit vonnis de vordering van de Staat is toegewezen tot een hoger bedrag dan € 1.196.544,08, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag van de inleidende dagvaarding tot aan het tijdstip van voldoening;
- bekrachtigt het vonnis voor het overige;
- veroordeelt Welgelegen c.s. in de proceskosten van het geding in hoger beroep en begroot deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van de Staat gevallen op € 58.341,00 aan verschotten, € 18.320,00 voor geliquideerd salaris van de advocaat en € 52.140,00 aan voorgeschoten kosten van de deskundigen;
- veroordeelt Welgelegen c.s. tot betaling aan de Staat van de forfaitaire nakosten van € 131,00 buiten betekening in het geval Welgelegen c.s. niet binnen zeven dagen na het wijzen van dit arrest vrijwillig aan de veroordeling voldoet, te verme
erderen met € 68,00 ingeval van betekening nadat veertien dagen zijn verstreken;
- veroordeelt Welgelegen c.s. tot betaling van de wettelijke rente over de met de proceskostenveroordeling en het nasalaris gemoeide bedragen vanaf 14 dagen na betekening van het arrest tot aan het tijdstip van voldoening;
- verklaart de veroordelingen betreffende de proceskosten (inclusief nasalaris) en de wettelijke rente uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst het meer of anders gevorderde af.
Aldus gewezen door mrs. M.M.A.Wind, voorzitter, H. de Hek en B.J.H. Hofstee, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 17 mei 2011 in bijzijn van de griffier.