Uitspraak
Arrest d.d. 31 mei 2011
Zaaknummer 200.011.252/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Tegelhandel Sierbestrating Franeker B.V.,
gevestigd te Franeker,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna te noemen: TSF,
advocaat: mr P. Tuinman, kantoorhoudende te Leeuwarden,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[naam],
gevestigd te Berlikum, gemeente Menaldumadeel,
2. [naam],
wonende te [woonplaats], gemeente Menaldumadeel,
geïntimeerden,
in eerste aanleg: gedaagden,
hierna te noemen: [geïntimeerde] (of afzonderlijk: [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2]),
advocaat: mr D.A. Westra, kantoorhoudende te Leeuwarden.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de tussen partijen gewezen vonnissen van 7 februari 2007, 14 november 2007 en 14 mei 2008 van de Rechtbank Leeuwarden.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 29 juli 2008 is door TSH hoger beroep ingesteld van voormeld vonnis van 14 mei 2008 van de Rechtbank Leeuwarden met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 20 augustus 2008.
De conclusie van de memorie van grieven luidt:
"het vonnis van de Rechtbank Leeuwarden van 14 mei 2008 gewezen tussen appellante als eiseres en geïntimeerden als gedaagden te vernietigen en opnieuw recht doende bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, geïntimeerden te veroordelen om aan appellante tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen, de één betalende de ander zal zijn bevrijd, een bedrag van € 58.562,-- (zegge: achtenvijftigduizend vijfhonderd tweeënzestig euro), te vermeerderen met 5% rente vanaf 1 januari 2004 tot aan de dag der algehele voldoening, en voorts de schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de Wet, en de buitengerechtelijke kosten ad € 1.788,--, onder veroordeling van geïntimeerden in de kosten van beide instanties."
Bij (incidentele) memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:
"bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Tegelhandel Sierbestrating Franeker B.V. niet ontvankelijk te verklaren in haar hoger beroep tegen het vonnis van de Rechtbank Leeuwarden d.d. 14 mei 2008 met rolnummer 75731/HA ZA 06-311, met veroordeling van Tegelhandel Sierbestrating Franeker in de kosten van dit geding."
Nadien heeft TSH een akte genomen met overlegging van twee producties.
Vervolgens hebben partijen (schriftelijk) pleidooi gevoerd.
Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
TSH heeft zes grieven tegen voormeld vonnis van 14 mei 2008 gericht.
De beoordeling
De vaststaande feiten
1. De tussen partijen vaststaande feiten, zoals deze door de rechtbank Leeuwarden in het tussen partijen gewezen tussenvonnis van 7 februari 2007 onder 2 zijn vastgesteld, zijn niet in geschil. Aldus gaat ook het hof van deze feiten uit. Deze feiten zijn als volgt.
1.1 TSH (voorheen [naam]) houdt 40% van de aandelen van [Tegelhandel] (hierna: Tegelhandel), terwijl [geïntimeerde1] 60% van de aandelen van Tegelhandel houdt.
1.2 TSH en [geïntimeerde1] waren tot 6 april 2004 samen bestuurders van Tegelhandel. Vanaf 6 april 2004 is [geïntimeerde1] enig bestuurder van Tegelhandel.
1.3 [geïntimeerde2] is enig aandeelhouder en bestuurder van [geïntimeerde1]
1.4 TSH en [geïntimeerde1] hebben beiden in rekening-courant gelden aan Tegelhandel verschaft. Het saldo van de vordering van TSH op Tegelhandel bedroeg op 31 december 2003 € 58.562,-; per 31 december 2004 bedroeg dit saldo € 61.149,-. Het saldo van de vordering van [geïntimeerde1] op Tegelhandel bedroeg per 31 december 2003 € 34.453,-; per 31 december 2004 bedroeg dit saldo € 14.109,-.
1.5 TSH heeft op 11 augustus 2004 ter verzekering van haar verhaal van de hiervoor genoemde vordering conservatoir beslag doen leggen op alle roerende zaken van Tegelhandel. Op 25 augustus 2004 is TSH vervolgens tot dagvaarding van de tegelhandel overgegaan.
1.6 Tegelhandel heeft per 1 oktober 2004 haar bedrijfsactiviteiten gestaakt.
1.7 Bij vonnis van 19 januari 2005 heeft de rechtbank Leeuwarden Tegelhandel veroordeeld tot betaling van € 58.562,- (vermeerderd met 5% rente per jaar vanaf 1 januari 2004) aan TSH.
1.8 Tegelhandel had een rekening-courant verhouding met de Rabobank. Het saldo van deze rekening-courant verhouding bedroeg per 31 december 2003 -/- € 84.105,-; per 31 december 2004 bedroeg dit saldo -/- € 68.630,-. Tot zekerheid voor de betaling door Tegelhandel van het uit dien hoofde verschuldigde heeft Tegelhandel haar inventaris, voorraden, transportmiddelen en vorderingen op derden aan de Rabobank verpand. [geïntimeerde2] heeft zich hoofdelijk medeschuldenaar voor de uit deze overeenkomst voortvloeiende schulden van Tegelhandel verklaard.
1.9 Op 29 april 2005 heeft de Rabobank Tegelhandel en [geïntimeerde2] gemaand tot betaling van het debetsaldo ad € 76.944,79. Bij brief van 23 juni 2005 heeft de Rabobank via haar raadsman Tegelhandel en [geïntimeerde2] gesommeerd het bedrag van € 76.031,96 te betalen.
1.10 [geïntimeerde1] heeft de vordering van de Rabobank op Tegelhandel en [geïntimeerde2] voldaan door deze omstreeks juli 2005 van de Rabobank te kopen. De desbetreffende akte van cessie is op 17 augustus 2005 bij de Belastingdienst geregistreerd.
1.11 In november 2005 heeft de Belastingdienst executoriaal beslag gelegd op de roerende zaken van Tegelhandel wegens een niet betaalde vordering van € 20.279,-. Betaling heeft plaatsgevonden door openbare verkoop.
De motivering van de beslissing
De ontvankelijkheid
2. Gelet op het beroep van [geïntimeerde] op niet-ontvankelijkheid Van TSH in haar hoger beroep wegens nietigheid van de dagvaarding in hoger beroep, komt dit beroep eerst aan de orde.
3. Gelet op de inhoud van de dagvaarding in hoger beroep van 29 juli 2008 heeft TSH deze dagvaarding op die datum doen uitbrengen te Harlingen (8861 XB) aan de Zuiderhaven nr 4/c ten kantore van de advocaat van [geïntimeerde], mr P.A. van Rossum, aangezien [geïntimeerde] aldaar in eerste instantie uitdrukkelijk woonplaats hebben gekozen.
4. [geïntimeerde] hebben bij (incidentele) memorie van antwoord naar voren gebracht dat hun toenmalige advocaat mr P.P.A. van Rossum reeds op 1 oktober 2007 zijn kantoor (van de Zuiderhaven nr 4/c (8861 XB) te Harlingen) heeft verplaatst naar De Boppe 1 (8748 GJ) te Witmarsum (gemeente Wonseradeel). Aldus heeft TSH de appeldagvaarding op 29 juli 2008 aan het oude kantooradres van de toenmalige advocaat van [geïntimeerde] uitgebracht, reden waarom zij zich op het standpunt stellen dat de appeldagvaarding ingevolge artikel 120 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) nietig is.
5. Voorts stellen zij dat inmiddels meer dan een jaar na het vonnis in eerste aanleg is verstreken als gevolg waarvan zij erop heeft mogen vertrouwen dat bij gebreke van een haar kenbaar gemaakt hoger beroep dit vonnis kracht van gewijsde heeft gekregen. Om die reden hebben zij na ommekomst van de beroepstermijn de nodige handelingen in gang gezet als gevolg van dit vonnis en het uitblijven van hoger beroep. Zo is Tegelhandel opgeheven, waarbij [geïntimeerde] kosten hebben gemaakt en tijd hebben besteed. Voorts is de dossierkennis van [geïntimeerde] achteruit gegaan en zijn mogelijke bewijsstukken en/of getuigen niet meer te achterhalen en/of verloren gegaan. Aldus zijn [geïntimeerde] door het tijdsverloop, de inbreuk op de rechtszekerheid en het bemoeilijken in hun verweer onredelijk benadeeld.
6. TSH heeft erkend dat zij de appeldagvaarding aan het oude kantooradres van de toenmalige advocaat van [geïntimeerde] heeft uitgebracht. Zij stelt echter dat nu [geïntimeerde] in dit geding zijn verschenen, zij door deze nietigheid van de dagvaarding niet onredelijk in hun belangen zijn geschaad. Aldus dient ex artikel 122 Rv Pro het beroep op nietigheid te worden verworpen.
7. Het hof oordeelt hieromtrent als volgt. Ingevolge artikel 63 lid 1 Rv Pro kan het desbetreffende exploot exploot "(…) worden gedaan aan het kantoor van de advocaat of deurwaarder bij wie degene voor wie het is bestemd, laatstelijk ter zake woonplaats heeft gekozen (…)". Deze bepaling brengt mee dat dit exploot moet worden gedaan aan het kantoor van de desbetreffende advocaat. Dit betekent dat indien dit kantoor (van de advocaat bij wie woonplaats was gekozen) is verplaatst, dit exploot - mede gelet op artikel 79 lid 2 Rv Pro - zal moeten worden gedaan op dit nieuwe adres. Nu vaststaat dat dit niet is geschied, voldoet dit exploot niet aan de eisen vermeld in de Zesde afdeling van de Eerste titel van Boek 1 Rv, in het bijzonder niet aan die van artikel 63 Rv Pro. Gesteld, noch anderszins is gebleken dat dit gebrek op de voet van artikel 120 lid 2 Rv Pro is hersteld. Ingevolge artikel 120 lid 1 Rv Pro levert dit een gebrek op dat nietigheid van de aldus betekende dagvaarding meebrengt.
8. Vast staat dat [geïntimeerde] in rechte zijn verschenen, zodat de vraag rijst in hoeverre [geïntimeerde] als gevolg van de nietigheid van de dagvaarding in hoger beroep onredelijk in hun belangen zijn geschaad (artikel 122 Rv Pro). Hiermee wordt bedoeld of deze nietigheid [geïntimeerde] in hun verdediging onredelijk heeft benadeeld. Zoals hiervoor onder 5 vermeld, hebben [geïntimeerde] hiervoor een aantal gronden gesteld. Met betrekking tot de gestelde kosten die met de opheffing van Tegelhandel zijn gemaakt en de daaraan bestede tijd, hebben [geïntimeerde] nagelaten te vermelden hoeveel kosten daarmee waren gemoeid en hoeveel tijd daaraan is besteed. Ten aanzien van het achteruit gegaan zijn van de dossierkennis van [geïntimeerde], hebben zij niet gesteld in welke mate deze kennis is achteruit gegaan en of dit kennis ter zake van essentiële feiten en omstandigheden betrof. Met betrekking tot het niet meer te achterhalen en/of verloren gegaan zijn van mogelijke bewijsstukken en/of getuigen, hebben [geïntimeerde] niet vermeld om welke bewijsstukken en/of getuigen het dan gaat. Aldus gaat het hof aan deze gronden als onvoldoende onderbouwd voorbij. Voor het oordeel dat [geïntimeerde] door de nietigheid van de appeldagvaarding onredelijk in hun verdediging zijn benadeeld, resteren dan het gestelde tijdsverloop na het vonnis in eerste aanleg en de opheffing van Tegelhandel. Voor dit oordeel acht het hof deze gronden onvoldoende. Dit betekent dat het hof de stelling van [geïntimeerde], inhoudend dat zij door het tijdsverloop na het vonnis in eerste aanleg, de inbreuk op de rechtszekerheid en het bemoeilijken in hun verweer onredelijk zijn benadeeld, niet deelt en dat het hof voormeld beroep op nietigheid van de appeldagvaarding verwerpt.
De behandeling van de grieven
9. [geïntimeerde] hebben ervoor gekozen bij (incidentele) memorie van antwoord slechts een beroep te doen op voormelde niet-ontvankelijkheid wegens nietigheid van de dagvaarding in hoger beroep. Zij hebben in deze (incidentele) memorie van antwoord niet de grieven bestreden. Wel hebben zij bij (schriftelijk) pleidooi verweer tegen deze grieven gevoerd. Tot dit (schriftelijk) pleidooi waren zij op zichzelf ook bevoegd (vgl. HR 15 maart 1996, NJ 1997, 341), maar dit betekent niet dat het daarin gevoerde verweer het niet gevoerde verweer in de (incidentele) memorie van antwoord kan aanvullen. Voormeld pleidooi kan in dit geval in beginsel slechts dienen ter toelichting van de eigen stellingen, zoals deze in eerste aanleg reeds naar voren zijn gebracht (vgl. HR 15 maart 1996, NJ 1997, 341 onder 2.2). Een andere opvatting op dit punt acht het hof strijdig met een goede procesorde.
10. Grief I bestrijdt hetgeen de rechtbank heeft overwogen aan het einde van rechtsoverweging 2.3 van het bestreden vonnis, inhoudend dat [geïntimeerde] niet verweten kan worden dat zij, nadat TSH bij besluit van 6 april 2004 van de algemene vergadering van aandeelhouders als bestuurder was ontslagen, is doorgegaan met het wel aflossen op de lening aan [geïntimeerde1] (conform afspraak met de Rabobank) maar niet op de lening van TSH.
Voor deze conclusie aan het einde van voormelde rechtsoverweging, is dragend hetgeen de rechtbank daarvoor heeft overwogen: volgens eigen zeggen van TSH was het wel aflossen op de lening van [geïntimeerde] maar niet op de lening van TSH reeds het geval vanaf 1 januari 2003 - derhalve in de tijd dat TSH nog bestuurder/mede-aandeelhouder was -, wist TSH hiervan, althans had zij dit kunnen weten, en desondanks, daar zijn partijen het over eens, is er nooit over gesproken en ook tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders van 6 april 2004 (waarbij de advocaten van [geïntimeerde] en TSH aanwezig waren) is een andersluidende afspraak niet gemaakt. Tegen deze motivering - die het hof juist voorkomt - van deze conclusie is niet gegriefd; voor zover de grief daartoe wel strekt is in de toelichting op deze grief deze motivering niet door TSH weersproken. Aldus gaat ook het hof ervan uit dat het desbetreffende verwijt [geïntimeerde] niet treft en faalt deze grief.
11. Grief II is gericht tegen de conclusie van rechtsoverweging 2.4 van het bestreden vonnis. Die conclusie houdt in dat niet is komen vast te staan dat [geïntimeerde1] in haar hoedanigheid van bestuurder van Tegelhandel een beleid heeft gevoerd dat ertoe heeft geleid dat verhaal van TSH op Tegelhandel onmogelijk werd gemaakt of werd bemoeilijkt.
Deze conclusie is gebaseerd op een tweetal omstandigheden op grond waarvan de rechtbank in het bestreden vonnis tevens steunt vindt voor haar oordeel dat niet is komen vast te staan dat [geïntimeerde] de verhaalsmogelijkheid van TSH ten gunste van hen zelf bewust heeft willen beperken. Dit is in de eerste plaats de omstandigheid dat, nadat [geïntimeerde1] alleen als bestuurder doorging, de perspectieven nog positief waren en partijen er toen ook vanuit zijn gegaan dat Tegelhandel voldoende vermogen had om de vorderingen van beide partijen te kunnen voldoen. Tegen de juistheid van deze omstandigheid in rechtsoverweging 2.4 van bestreden vonnis is de grief, mede blijkens de toelichting daarop, niet gericht. Aldus gaat ook het hof van deze omstandigheid uit.
12. In de tweede plaats noemt de rechtbank de omstandigheid dat [geïntimeerde1] de vordering van de Rabobank heeft “overgenomen” (door aanzuivering van de debetstand - rekening-courant schuld - die Tegelhandel had aan de Rabobank). [geïntimeerde1] had derhalve een vordering op Tegelhandel die hoger was dan de vordering van TSH. Daaruit heeft de rechtbank afgeleid dat er geen sprake is van een bewuste en subjectieve (het hof begrijpt: selectieve) bevoordeling van [geïntimeerde1] als schuldeiser van de Tegelhandel boven TSH. Tegen deze tweede omstandigheid is deze grief (blijkens de toelichting daarop) wel gericht. Volgens TSH kon [geïntimeerde1] door de overname van deze vordering er alleen maar beter van worden.
13. Naar het oordeel van het hof gaat TSH er daarbij aan voorbij dat [geïntimeerde1] voor deze vordering heeft “betaald”. Dit brengt mee dat haar vordering inderdaad hoger is dan die van TSH, zodat geen sprake is van een bewuste en selectieve bevoordeling van [geïntimeerde1] als schuldeiser van Tegelhandel boven TSH. Dit betekent dat voormelde conclusie aan het einde van rechtsoverweging 2.4 juist is en dat deze grief ongegrond is.
14. Met grief III komt TSH op tegen de conclusie in rechtsoverweging 2.6 van het bestreden vonnis, die inhoudt dat geen sprake is geweest van een zodanig slechte bedrijfsvoering dat [geïntimeerde1] c.s. daarvoor een ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt.
Duidelijk is - naar het oordeel van het hof - dat deze conclusie steunt op hetgeen ter motivering daarvan daaraan voorafgaand is overwogen. Blijkens de toelichting richt deze grief zich ook tegen deze motivering.
15. In de onderhavige zaak gaat het erom of [geïntimeerde1] als bestuurder van Tegelhandel en [geïntimeerde2] als feitelijk beleidsbepaler in zodanige mate hebben bewerkstelligd of toegelaten dat Tegelhandel de desbetreffende verplichting jegens TSH niet nakomt en dat hen daarvan een voldoende (persoonlijk) ernstig verwijt kan worden gemaakt waardoor zij jegens TSH onrechtmatig hebben gehandeld (vgl. HR 18 februari 2000, NJ 2000, 295).
16. De rechtbank heeft overwogen dat [geïntimeerde] afdoende de verliezen (van Tegelhandel over 2004) hebben verklaard met (i) de onbetwiste stelling dat [naam] vanwege de gespannen verhouding tussen partijen vanaf 1 november 2003 niet meer werkzaam was voor de Tegelhandel, terwijl tot aan het einde van de bedrijfsactiviteiten het salaris van [naam] is doorbetaald en dat dit heeft geleid tot dubbele loonkosten; daarnaast (ii) had de Tegelhandel extra juridische- en advieskosten, te weten (volgens het concept rapport Ernst & Young) een post van € 37.065,- die er in 2003 niet was en voorts (iii) moet niet worden gekeken naar een periode van vier maanden, maar moet aan de hand van de cijfers over het gehele jaar 2004 worden bezien of het aan [geïntimeerde] gemaakte verwijt terecht is: daaruit blijkt dat er geen sprake is van een significant verschil ten opzichte van de voorgaande jaren (in 2003 een brutomarge van 24,5% en in 2004 19,2%), waarbij (iv) tevens in aanmerking moet worden genomen dat er in het laatste kwartaal van 2004 geen omzet meer was omdat de bedrijfsactiviteiten reeds half september 2004 waren gestaakt; aldus laat zich de omzetdaling goeddeels verklaren.
17. Ook in hoger beroep heeft TSH niet weersproken dat vanwege de gespannen verhouding tussen partijen [naam] vanaf 1 november 2003 niet meer werkzaam was voor Tegelhandel. Zij heeft evenmin weersproken dat tot aan het einde van de bedrijfsactiviteiten van Tegelhandel het salaris van [naam] is doorbetaald.
18. TSH betwist wel dat dit heeft geleid tot extra loonkosten. Volgens haar is er voor de laatste maanden - klaarblijkelijk van 2004 - voor [naam] geen andere werknemer aangetrokken en zijn er zowel in 2003 als in 2004 drie personen werkzaam geweest bij Tegelhandel; het heeft er volgens haar alle schijn van dat de loonkosten van [naam] dubbel zijn opgevoerd.
19. Naar het oordeel van het hof heeft TSH de betwisting in rechtsoverweging 18 echter op geen enkele wijze onderbouwd, terwijl uit de jaarcijfers (bijlage 6, p.4 bij rapport Ernst & Young, productie 10 bij akte uitlating en overlegging producties) wel blijkt dat over het gehele jaar 2004 loonkosten voor [naam] zijn opgevoerd (die over dat jaar geen werkzaamheden voor Tegelhandel heeft verricht). Dit betekent hoe dan ook dat Tegelhandel extra lasten had. Indien en voor zover over de laatste maanden van 2004 voor [naam] geen andere werknemer is aangetrokken, laat dit onverlet dat dit voor de daaraan voorafgaande periode (vanaf januari 2004) wel het geval is geweest. Uit de (concept) jaarcijfers over 2003 en 2004 blijkt niet dat de loonkosten voor [naam] dubbel zijn opgevoerd. Er is immers onder de post “Diverse baten en lasten” een bedrag van € 26.378,- voor personeelskosten betreffende [naam] opgenomen (bijlage 6, p. 3 en 4 bij het rapport Ernst & Young, productie 10 bij akte uitlating en overlegging producties), terwijl uit de post “Personeelskosten” (bijlage 6, p. 1 bij het rapport Ernst & Young, productie 10 bij akte uitlating en overlegging producties) niet blijkt dat daarin eveneens de personeelskosten voor [naam] zijn opgenomen.
20. Met betrekking tot de post van € 37.065,- die er in 2003 niet was, stelt TSH dat deze post als onvoorzien ten onrechte is opgevoerd; bij gebrek aan een deugdelijke onderbouwing betwist zij de gerechtvaardigdheid van deze post. Met betrekking tot de advieskosten ad € 3.090,- stelt zij dat onduidelijk is waarop deze kosten betrekking hebben, terwijl zij de advocaatkosten ad € 7.597,- hoog vindt aangezien de procedure tussen TSH en Tegelhandel in 2004 net op gang kwam.
21. Naar het oordeel van het hof betreft deze post - blijkens bijlage 6, p. 3 en 4 bij het rapport Ernst & Young (productie 10 bij akte uitlating en overlegging producties - Diverse baten en lasten, die deel uitmaakt van de Overige bedrijfskosten, en bestaat deze uit een bedrag van € 26.378,- voor personeelslasten betreffende [naam], een bedrag van € 3.090,- voor advieskosten en een bedrag van € 7.597,- voor juridische kosten. Volgens de brief van Ernst & Young van 24 oktober 2006 aan Tegelhandel (productie 11, p. 1 en 2, bij akte uitlating en overlegging producties), heeft het bedrag voor advieskosten betrekking op accountantswerkzaamheden voor Tegelhandel en hebben de juridische kosten betrekking op Tegelhandel. Voor de stelling van TSH dat deze kosten hoog zijn, ontbreekt een onderbouwing, terwijl de omvang van die kosten ook niet anderszins een excessief karakter daarvan doen vermoeden. Anders dan TSH stelt, betreft deze post van € 37.065,- derhalve geen onvoorziene kosten en is hij wel degelijk onderbouwd. Voor het standpunt dat deze post ten onrechte is opgevoerd, ontbreekt een voldoende onderbouwing. Dit betekent dat het hof aan het daarop gebaseerde betoog voorbijgaat.
22. TSH houdt - zonder deugdelijke onderbouwing - verder vol dat voor het (ernstig) verwijt van onzorgvuldig handelen van [geïntimeerde] slechts moet worden gekeken naar de periode van vier maanden (van 1 juli 2004 tot 1 oktober 2004). Dit standpunt wordt niet door het hof gedeeld. Naar de rechtbank met juistheid heeft overwogen, moet aan de hand van de cijfers over het gehele jaar 2004 worden bezien of het aan [geïntimeerde] gemaakte verwijt terecht is. Vergeleken met (het gehele jaar) 2003 is dan de brutomarge met slechts 5.3% gedaald (immers 24,5% minus 19,2%, zie daarvoor het rapport Ernst & Young inzake de jaarrekening 2004 van Tegelhandel (productie 10, p. 5 bij akte uitlating en overlegging producties)). Blijkens de brief van Ernst & Young van 24 oktober 2006 (productie 11, p. 1, bij akte uitlating en overlegging producties) blijkt dit ook uit de review door de accountant [accountant] op de concept jaarrekening van 2004 (productie 14 bij conclusie van repliek), welke review zonder overleg met Ernst & Young is uitgevoerd en waarbij de dossiers van Ernst & Young niet zijn geraadpleegd. Weliswaar merkt [accountant] op dat voor Tegelhandel in de jaren voor 2001 een marge van boven de 30% gebruikelijk was, maar dit wordt niet onderbouwd. Dit geldt temeer daar volgens het (concept) rapport van Ernst & Young inzake de jaarrekening 2004 van Tegelhandel (productie 10, p. 4 bij akte uitlating en overlegging producties) Tegelhandel niet eerder is opgericht dan 19 april 2002. Ook naar het oordeel van het hof levert deze daling van 5.3% geen significant verschil op met de voorliggende periode, terwijl daarbij inderdaad in aanmerking moet worden genomen dat er in het laatste kwartaal van 2004 geen omzet meer was als gevolg van staking van de bedrijfsactiviteiten met ingang van half september 2004.
23. Een en ander brengt mee dat geen sprake is geweest van een zodanig slechte bedrijfsvoering door [geïntimeerde] dat hen daarvan een ernstig en persoonlijk verwijt kan worden gemaakt. Aldus is de grief ongegrond.
24. Met grief IV richt TSH zich tegen rechtsoverweging 2.7 van het bestreden vonnis, die betrekking heeft op de stelling van TSH dat [geïntimeerde2] tegen een te lage waarde voorraden van Tegelhandel heeft gekocht en dat klanten van [geïntimeerde2], die werkzaamheden voor [geïntimeerde2] hebben verricht, deze werkzaamheden bij Tegelhandel hebben gedeclareerd. Volgens TSH bedraagt de waarde van de door [geïntimeerde2] gekochte voorraden - acht vrachten sierstenen en 316 pakken stenen - € 70.000,-, terwijl [geïntimeerde2] daarvoor (naar eigen zeggen op basis van de inkoopprijs) € 38.347,24 heeft betaald; daartoe hebben [geïntimeerde] als productie 15, p. 5 bij akte uitlating en overlegging producties het desbetreffende rekeningafschrift van [geïntimeerde2] Sierbestrating van 30 november 2004 overgelegd. Deze betaalde inkoopprijs van € 38.347,24 is niet door TSH betwist.
25. Gelet op dit gemotiveerde verweer van [geïntimeerde2] ligt het op de weg van TSH om voldoende onderbouwd te stellen waarom de door [geïntimeerde2] van Tegelhandel gekochte voorraden (acht vrachten sierstenen en 316 pakken stenen) een waarde van € 70.000,- had en dat de prijs van € 38.347,24 zodanig laag is dat [geïntimeerde2] een persoonlijk ernstig verwijt treft van het door een inkoop tegen deze prijs onrechtmatig handelen jegens TSH. TSH motiveert de door haar gestelde waarde van € 70.000,- thans met de (concept) jaarcijfers van Tegelhandel per 31 juli 2004 en per 31 december 2004 . Volgens de eerstgenoemde jaarcijfers (productie 9, p. 2 bij akte uitlating en overlegging producties) bedragen de voorraden van Tegelhandel € 70.000 ,-, terwijl deze volgens de laatstgenoemde jaarcijfers (productie 10, p. 7 bij akte uitlating en overlegging producties) nog slechts € 7.252,- bedragen. Gesteld, noch anderszins is gebleken dat deze voorraden uitsluitend bestonden uit de - aan [geïntimeerde2] verkochte - acht vrachten sierstenen en 316 pakken stenen. Aldus heeft TSH haar stelling onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd. Aangezien TSH nalaat voldoende concreet en gespecificeerd bewijs aan te bieden van haar stelling dat de acht vrachten sierstenen en 316 pakken stenen een waarde hebben van € 70.000,-, terwijl het hof daartoe ambtshalve geen reden aanwezig acht, gaat het hof aan voornoemde stelling voorbij.
26. De - door [geïntimeerde] betwiste - stelling dat klanten van [geïntimeerde2], die werkzaamheden voor [geïntimeerde2] hebben verricht, deze werkzaamheden bij Tegelhandel hebben gedeclareerd, motiveert TSH met een tweetal facturen die als productie 12 bij akte overlegging producties zijn overgelegd en één factuur die als productie 18 bij antwoordakte is overgelegd.
Gelet op de inhoud van de desbetreffende facturen, bedoelt TSH klaarblijkelijk de factuur die als productie 11 bij akte overlegging producties is overgelegd. De vermelding van Tegelhandel als de vennootschap aan wie deze factuur is gericht, brengt nog niet mee dat Tegelhandel deze factuur ook heeft voldaan. De factuur die als productie 18 bij antwoordakte is overgelegd is afkomstig van [geïntimeerde2] Sierbestrating, terwijl daaruit niet blijkt dat deze bij Tegelhandel in rekening is gebracht. Dit betekent dat TSH haar (door [geïntimeerde] betwiste) stelling onvoldoende heeft onderbouwd. Ook van deze stelling heeft TSH geen concreet en gespecificeerd bewijs aangeboden, terwijl het hof daartoe ambtshalve geen grond voor ziet. Aldus gaat het hof aan deze stelling voorbij.
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen faalt ook deze grief.
27. Grief V is gericht tegen rechtsoverweging 2.8 van het bestreden vonnis, die betrekking heeft op de Stelconplaten. Volgens TSH behoorden deze platen in eigendom toe een Tegelhandel, terwijl [geïntimeerde2] deze platen naar [geïntimeerde2] Sierbestrating heeft gebracht zonder daarvoor aan Tegelhandel te betalen. [geïntimeerde2] heeft deze stelling weersproken en - kort gezegd - gesteld dat deze Stelconplaten in eigendom toebehoren aan de ex-echtgenote van [naam].
Gelet op deze gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde2] is het aan TSH om de desbetreffende stelling nader te onderbouwen, zoals de rechtbank in het bestreden vonnis met juistheid heeft overwogen. Ook in hoger beroep blijft een dergelijke onderbouwing achterwege, terwijl TSH eveneens nalaat van deze stelling voldoende concreet en gespecificeerd bewijs aan te bieden; ambtshalve ziet het hof daartoe geen reden. Dit betekent dat deze grief eveneens ongegrond is.
28. Aangezien geen andere omstandigheden zijn gesteld, op grond waarvan [geïntimeerde] een voldoende ernstig (persoonlijk) verwijt treft om hen als bestuurders van Tegelhandel jegens TSH uit onrechtmatige daad aansprakelijk te houden, zijn de grieven I tot en met V eveneens ongegrond. Bijgevolg faalt ook grief VI, die gericht is tegen de afwijzing van de vordering in rechtsoverweging 2.9 van het bestreden vonnis en het dictum daarvan.
De slotsom
27. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen falen de grieven en dient het bestreden vonnis te worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk te stellen partij zal TSH worden veroordeeld in de proceskosten (tarief IV, 2 punten).
De beslissing
Het hof recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de Rechtbank Leeuwarden van 14 mei 2008;
veroordeelt TSH in de proceskosten die aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden worden begroot op € 3.262,- voor geliquideerd salaris van de advocaat en € 1.810,- voor verschotten;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mrs L. Groefsema, G. van Rijssen en I. Tubben en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 31 mei 2011 in bijzijn van de griffier.