Uitspraak
Arrest d.d. 14 juni 2011
Zaaknummer 200.085.134/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
1. [appellant 1], en
2. [appellante 2],
beiden wonende te [woonplaats],
appellanten,
in eerste aanleg: gedaagden,
hierna te noemen: [appellanten],
advocaat: mr. J. Dam-de Haan, kantoorhoudende te Emmen,
tegen
[geïntimeerde],
tot voor kort wonende te [woonplaats], thans woonachtig in [woonplaats],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
toevoeging aangevraagd,
advocaat: mr. A.H. Noorman, kantoorhoudende te Emmen.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding vonnis uitgesproken op 3 maart 2011 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Assen (hierna: de voorzieningenrechter).
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 29 maart 2011, op diezelfde dag hersteld, is door [appellanten] hoger beroep ingesteld van voormeld vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 12 april 2011.
De grieven zijn vermeld in de dagvaarding in hoger beroep. De conclusie van deze dagvaarding luidt:
"het Uw Gerechtshof moge behagen, bij arrest, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de voorzieningenrechter te assen d.d. 3 maart 2011 tussen partijen gewezen te vernietigen en opnieuw rechtdoende te bepalen dat:
1. geïntimeerde haar vorderingen worden ontzegd
2. althans dat er een omgangsregeling tussen [kind] en geïntimeerde wordt opgelegd met een lagere frequentie dan eenmaal per veertien dagen een weekend, welke in het belang van [kind] in [woonplaats] dient te worden uitgevoerd, waarin is opgenomen een opbouwfase, waarbij [kind] slechts één dag van 10:00 tot 18:00 uur met geïntimeerde zal doorbrengen;
3. althans meer subsidiair het vonnis van de voorzieningenrechter te herstellen in die zin dat de door de voorzieningenrechter opgelegde omgangsregeling zal gelden eens per veertien dagen, zonder oplegging van een dwangsom
4. kosten rechtens."
[appellanten] hebben van eis geconcludeerd.
Bij memorie van antwoord, waarbij twee producties zijn overgelegd, heeft [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:
"dat het Uw Hof moge behagen bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad het vonnis van de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Assen gewezen tussen partijen op 3 maart 2011, zo nodig met verbetering en/of aanvulling van gronden, te bevestigen, kosten rechtens."
[appellanten] hebben een akte genomen en [geïntimeerde] heeft een antwoordakte genomen.
Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
[appellanten] hebben drie grieven ontwikkeld.
De beoordeling
de feiten
1.1 Tegen de vaststelling van de feiten door de voorzieningenrechter zijn geen grieven opgeworpen, zodat het hof van deze feiten zal uitgaan. Deze feiten komen, samen met hetgeen overigens over de feiten is komen vast te staan, in het kort op het volgende neer.
1.2 [geïntimeerde] heeft een relatie gehad met [vader]. Uit die relatie zijn 4 thans nog minderjarige kinderen geboren, waaronder [kind] geboren [in 2004]). De kinderen zijn door [vader] erkend.
1.3 [appellant 1] en [appellante 2] zijn de broer respectievelijk schoonzus van [vader].
1.4 [geïntimeerde] is alleen belast met het ouderlijk gezag over de kinderen. De kinderen verblijven sedert de verbreking van de relatie met [vader] begin 2011 bij [geïntimeerde], behalve [kind], die bij [appellanten] verblijft.
het geschil en de beslissing in eerste aanleg en de daaropvolgende ontwikkelingen in de bodemprocedure
2.1 [geïntimeerde] heeft gevorderd (primair) dat [appellanten] [kind] aan haar afgeven op straffe van verbeurte van een dwangsom, dan wel (subsidiair) dat een omgangsregeling wordt vastgesteld die inhoudt dat [kind] ieder weekend van vrijdagavond 19:00 uur tot zondagavond 19:00 uur bij haar verblijft, eveneens versterkt met een dwangsom indien [appellanten] hieraan niet meewerken.
2.2 [appellanten] hebben verweer gevoerd tegen de vorderingen.
2.3 Bij het bestreden vonnis van 3 maart 2011 heeft de voorzieningenrechter (voor zover relevant) beslist als volgt:
"1. wijst het primaire verzoek van de moeder af;
2. stelt een voorlopige contactregeling tussen de moeder en [kind] vast totdat in de bodemprocedure hieromtrent zal zijn beslist, inhoudende dat [kind] met ingang van het weekend van 4 tot en met 6 maart 2011 van vrijdag 19:00 tot zondag 17:00 uur bij de moeder zal verblijven, alsmede de helft van de vakanties en feestdagen, waarbij [appellant 1] en [appellante 2 ] telkens het halen en brengen op zich dienen te nemen, onder verbeurte van een dwangsom van € 1.000,-- per dag voor iedere dag dat [appellant 1] en [appellante 2 ] deze omgangsregeling niet nakomen; (…)"
2.4 In de door [geïntimeerde] tegen [appellanten] aanhangig gemaakte bodemprocedure heeft zij (primair) verzocht te bepalen dat [appellanten] [kind] aan haar dienen af te geven, dan wel (subsidiair) vervangende toestemming gevraagd voor het wijzigen van de verblijfplaats van [kind].
2.5 In haar beschikking van 13 april 2011 heeft de rechtbank Assen, sector civiel, het volgende beslist:
"- stelt de stukken in handen van de Raad voor de Kinderbescherming te Assen met het verzoek een onderzoek in te stellen naar het hoofdverblijf van de minderjarige [kind], voornoemd en een te treffen omgangsregeling en daaromtrent te rapporteren en de rechtbank te adviseren;
- houdt iedere verdere beslissing omtrent het hoofdverblijf van [kind] aan tot 20 juli 2011 en bepaalt dat de Raad voor de Kinderbescherming de rechtbank voor die datum zal berichten omtrent de stand van zaken;
- stelt, in afwachting van het rapport en advies van de Raad de navolgende voorlopige omgangsregeling vast: [kind] verblijft een weekend per veertien dagen van vrijdag 19:00 uur tot zondag 17:00 uur bij de moeder, alsmede de helft van de vakanties en feestdagen, waarbij de zwager en schoonzus (hof: [appellanten]) telkens het halen en brengen op zich dienen te nemen."
met betrekking tot de grieven
3.1 Het hof stelt voorop dat uit overweging 4.6 in het bestreden vonnis valt af te leiden dat de voorzieningenrechter bedoeld heeft een omgangsregeling van een weekend per veertien dagen op te leggen, en dat het dictum onder (2), zoals hierboven in r.o. 2.3 aangehaald, dienovereenkomstig moet worden verstaan. Partijen hebben dit ook zo begrepen. De door de voorzieningenrechter vastgestelde, voorlopige omgangsregeling verschilt derhalve slechts van de door de rechtbank vastgestelde voorlopige omgangsregeling, zoals hierboven aangehaald in r.o. 2.5, op het punt van de dwangsom, die de voorzieningenrechter wel, maar de rechtbank niet aan de nakoming ervan door [appellanten] heeft verbonden.
3.2 Met grief I klagen [appellanten] er over dat zij door de voorzieningenrechter belast zijn met het halen en brengen van [kind]. Grief II stelt de door de voorzieningenrechter opgelegde dwangsom aan de orde en met grief III komen [appellanten] op tegen de door de voorzieningenrechter bepaalde frequentie en modaliteiten van de omgangsregeling.
3.3 Het hof stelt vast dat de door de voorzieningenrechter getroffen omgangsregeling is vervangen door de voorlopige omgangsregeling waartoe de rechtbank bij beschikking van 13 april 2011 heeft besloten (HR 15 mei 1998, LJN: ZC2652).
3.4 Gelet hierop is het belang van [appellanten] bij de beoordeling in appel van de door de voorzieningenrechter uitgesproken omgangsregeling - vanwege de eventuele verschuldigdheid van dwangsommen - beperkt tot het tijdvak dat eindigt met de uitspraak van de bodemrechter op 13 april 2011.
3.5 [geïntimeerde] stelt in haar memorie van antwoord echter dat [appellanten] de bij het beroepen vonnis opgelegde omgangsregeling correct zijn nagekomen en geen dwangsommen hebben verbeurd. Tegen de compensatie van de proceskosten in eerste aanleg is geen grief is gericht. Onder deze omstandigheden komt het hof tot het oordeel dat [appellanten] geen belang hebben bij het hoger beroep, zodat het hof het hoger beroep zal afwijzen.
3.6 Gelet op de voormalige familierelatie van partijen, acht het hof termen aanwezig om de proceskosten op na te melden wijze te compenseren.
De beslissing
Het gerechtshof:
wijst het hoger beroep af;
compenseert de kosten van het geding in hoger beroep, in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt.
Aldus gewezen door mrs. K.E. Mollema, voorzitter, J.H. Kuiper en H. de Hek, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 14 juni 2011 in bijzijn van de griffier.