Uitspraak
Arrest d.d. 21 juni 2011
Zaaknummer 200.070.609/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in het incident tot bezwaar tegen de eiswijziging in de zaak van:
1. [naam appellant 1], en
2. [naam appellant 2],
beide wonende te [woonplaats],
hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten],
appellanten, tevens verweerders in het incident,
in eerste aanleg: gedaagden,
gemachtigde: mr. J.N. Heeringa, kantoorhoudende te Amsterdam,
tegen
[naam geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde, tevens eiser in het incident,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
gemachtigde: mr. J. Doornbos, kantoorhoudende te Groningen.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van 21 april 2010 van de rechtbank Leeuwarden, sector civiel recht (hierna: de rechtbank).
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 14 juli 2010 is door [appellanten] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 27 juli 2010. De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep luidt:
"(…) dat het aan het Gerechtshof te Leeuwarden behage te vernietigen het voornoemde vonnis gewezen door de Rechtbank te Leeuwarden, sector civiel recht op 21 april 2010 en opnieuw rechtdoende, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
A Primair: Voor recht zal verklaren dat [geïntimeerde] jegens [appellanten] aansprakelijk is voor alle schade, nader op te maken bij staat, die voortvloeit uit de geconstateerde bodemverontreiniging;
B Subsidiair: Voor recht zal verklaren dat [appellanten] bij de totstandkoming van de koopovereenkomst ex. Artikel 6:228 BW Pro hebben gedwaald, en op basis van artikel 6:230 lid 2 BW Pro vast te stellen dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor de gevolgen van het ontstane nadeel, gelijk de schade op te maken bij staat, die eisers als gevolg van de bodemverontreiniging lijden;
C Geïntimeerde te veroordelen in de kosten van beide instanties."
Op de eerst dienende dag heeft de rolrechter verstek geweigerd. Eerst na ontvangst van een door de deurwaarder gewaarmerkt afschrift van de appeldagvaarding heeft de rolrechter op 7 september 2010 verstek verleend.
Bij memorie van grieven, tevens akte wijziging eis, hebben [appellanten] van grieven gediend en acht producties in het geding gebracht. [appellanten] hebben bij die gelegenheid hun eis als volgt gewijzigd:
"(…) dat het aan het Gerechtshof te Leeuwarden behage te vernietigen het voornoemde vonnis gewezen door de Rechtbank te Leeuwarden, sector civiel recht, op 21 april 2010 en opnieuw rechtdoende, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
Primair:
• Op grond van wanprestatie door [geïntimeerde] gedeeltelijk te ontbinden, althans gedeeltelijk ontbonden te verklaren, de door [appellanten] met [geïntimeerde] gesloten koopovereenkomst d.d. 10 juni 2003, betreffende de koopprijs van de onroerende zaak, door deze koopprijs te verminderen met de door [appellanten] geleden schade, nader op te maken bij staat, en [geïntimeerde] te veroordelen tot (terug)betaling aan [appellanten] van het aldus vastgestelde schadebedrag;
• [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van de in de koopovereenkomst overeengekomen boete ad 10% van de koopprijs, derhalve een boete van € 29.500,=, althans een door UEA in goede justitie te bepalen ander bedrag ten titel van boete;
• [geïntimeerde] te veroordelen in de gevolgschade bestaande uit onder andere de kosten voor het nadere bodemonderzoek, een en ander nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
• [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente over de voornoemde bedragen vanaf de onderscheidenlijke momenten van opeisbaarheid, dan wel vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening.
Subsidiair:
• [geïntimeerde] te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellanten] te betalen de schade, die is voortgevloeid uit de wanprestatie van [geïntimeerde] c.q. het onrechtmatig handelen van [geïntimeerde], welke schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
• [geïntimeerde] te veroordelen in de gevolgschade bestaande uit onder andere de kosten voor het nadere bodemonderzoek, een en ander nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
• [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente over de voornoemde bedragen vanaf de onderscheidenlijke momenten van opeisbaarheid, dan wel vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening.
Meer subsidiair:
• Te wijzigen de gevolgen van de door [appellanten] met [geïntimeerde] op 10 juni 2003 gesloten koopovereenkomst op de voet van artikel 6:230 lid 2 juncto Pro 6:228 BW, in dier voege dat de koopprijs wordt verminderd met de door [appellanten] geleden schade c.q. ontstane nadeel, nader op te maken bij staat, althans een door UEA in goede justitie te bepalen bedrag, en [geïntimeerde] te veroordelen tot (terug)betaling aan [appellanten] van het aldus vastgestelde schadebedrag;
• [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van de in de koopovereenkomst overeengekomen boete ad 10% van de koopprijs, derhalve een boete van € 29.500,=, althans een door UEA in goede justitie te bepalen ander bedrag ten titel van boete;
• [geïntimeerde] te veroordelen in de gevolgschade bestaande uit onder andere de kosten voor het nadere bodemonderzoek, een en ander nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
• [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente over de voornoemde bedragen vanaf de onderscheidenlijke momenten van opeisbaarheid, dan wel vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening.
Nog meer subsidiair:
• Te verklaren voor recht dat [geïntimeerde] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakorning van zijn verplichtingen jegens [appellanten], dan wel dat [appellanten] bij de totstandkoming van de koopovereenkomst hebben gedwaald, en [geïntimeerde] op grond daarvan gehouden is om alle schade als gevolg van de geconstateerde bodemverontreiniging aan [appellanten] te vergoeden, een en ander nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
In alle gevallen:
• [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van beide instanties."
Op de rol van 12 april 2011 heeft zich voor [geïntimeerde] een procesvertegenwoor¬diger gesteld, waardoor het verstek is gezuiverd.
Bij akte heeft [geïntimeerde] een incident opgeworpen dat, zo begrijpt het hof, primair is gericht op niet-ontvankelijk verklaring van het hoger beroep wegens nietigheid van de appeldagvaarding en subsidiair strekt tot het buiten beschouwing laten van de eiswijziging wegens strijd met de eisen van een goede procesorde.
[appellanten] hebben een antwoordakte genomen.
Ten slotte hebben [appellanten] de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest in het incident.
De beoordeling
het geschil en de beslissing in eerste aanleg
1.1 [appellanten] hebben in eerste aanleg gevorderd:
Primair: een verklaring voor recht dat [geïntimeerde] jegens hen aansprakelijk is voor alle schade, nader op te maken bij staat, die voortvloeit uit de geconstateerde bodemverontreiniging;
Subsidiair: een verklaring voor recht dat [appellanten] bij de totstandkoming van de koopovereenkomst ex art. 6:228 BW Pro hebben gedwaald, en op basis van art. 6:230 lid 2 BW Pro vast te stellen dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor de gevolgen van het ontstane nadeel, gelijk de schade nader op te maken bij staat, die [appellanten] als gevolg van de bodemverontreiniging lijden.
1.2 [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd tegen de vorderingen.
1.3 Bij het bestreden vonnis van 21 april 2011 heeft de rechtbank de vorderingen afgewezen en [appellanten] verwezen in de proceskosten.
in het incident
ten aanzien van de gestelde nietigheid van de dagvaarding
2.1 Volgens [geïntimeerde] voldoet de appeldagvaarding niet aan het vereiste van artikel 45 lid 3 sub Pro 3 (het hof begrijpt: art. 45, lid 3, aanhef en onder e) van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). De dagvaarding is nietig, aldus [geïntimeerde], omdat hierin niet is vermeld aan wie een afschrift is gelaten.
2.2 Het hof volgt [geïntimeerde] hierin niet. Het door [appellanten] ter rolle van 7 september 2010 ingebrachte, door de deurwaarder gewaarmerkte, afschrift van de appeldagvaarding vermeldt dat het exploot in een gesloten envelop op het vermelde woonadres van [geïntimeerde] is achtergelaten. Het exploot is dus op de wijze als bedoeld in art. 47 lid 1 Rv Pro betekend. Bij die wijze van betekening kan niet worden vermeld aan wie afschrift van het exploot is gelaten, maar dient - wanneer dat feitelijk mogelijk is - afschrift te worden gelaten aan de woonplaats van degene voor wie het exploot is bestemd. Dat is ook gebeurd. Van een nietigheid van de dagvaarding is dan ook geen sprake.
in het incident
ten aanzien van het bezwaar tegen de eiswijziging
3.1 [geïntimeerde] stelt dat de eiswijziging in strijd is met de goede procesorde. Volgens [geïntimeerde] zijn de juridische grondslag en het petitum van de vordering van [appellanten] substantieel anders dan in eerste aanleg en bij appeldagvaarding. Niet alleen wordt hij hierdoor in zijn verdediging belemmerd, ook wordt hem de mogelijkheid van hoger beroep ontnomen, aldus [geïntimeerde].
3.2 Het hof overweegt als volgt. Op grond van art. 130 lid 1 juncto Pro art. 353 lid 1 Rv Pro komt aan [appellanten] de bevoegdheid toe hun eis of de gronden daarvan te wijzigen, welke bevoegdheid in hoger beroep in die zin beperkt is dat de eiswijziging (behoudens hier niet ter zake doende uitzonderingen) niet later dan bij memorie van grieven dient plaats te vinden (HR 20 juni 2008, LJN: BC4959). Uit dit systeem volgt dat de wederpartij, in dit geval: [geïntimeerde], bedacht moet zijn op een eiswijziging. De enkele omstandigheid dat de eis of de gronden daarvan worden gewijzigd, levert dan ook geen strijd met de eisen van een goede procesorde op. Aan voormeld systeem is tevens inherent dat op de gewijzigde eis enkel door het hof als feitelijke instantie recht wordt gedaan.
3.3 [geïntimeerde] heeft onvoldoende concreet gemaakt dat en waarom hij, gegeven dat [appellanten] niet in strijd met voormelde wettelijke bepalingen en jurisprudentie hebben gehandeld, onvoldoende gelegenheid zou hebben zijn verweer aan te vullen en - voor zover nodig - ook overigens zijn standpunt te herzien. In hetgeen door [geïntimeerde] is aangevoerd, en mede gelet op zijn erkenning dat aan de gewijzigde vordering geen ander feitencomplex of een andere rechtsverhouding ten grondslag ligt, ziet het hof dan ook geen grond om de eiswijziging van [appellanten] wegens strijd met de eisen van een goede procesorde buiten beschouwing te laten, noch ziet hij daartoe ambtshalve aanleiding.
4. De conclusie luidt dat het hof het bezwaar tegen de eiswijziging zal afwijzen en recht zal doen op de gewijzigde eis.
5. De beslissing over de kosten van het incident zal worden gereserveerd tot de einduitspraak.
6. De hoofdzaak zal naar de rol worden verwezen om voort te procederen.
De beslissing
Het gerechtshof:
in het incident:
wijst het bezwaar van [geïntimeerde] af;
bepaalt dat over de kosten van het incident zal worden beslist bij einduitspraak in de hoofdzaak.
in de hoofdzaak:
verwijst de (hoofd)zaak naar de rol van dinsdag 2 augustus 2011 voor memorie van antwoord aan de zijde van [geïntimeerde].
Aldus gewezen door mrs. J.H. Kuiper, voorzitter, K.E. Mollema en H. de Hek, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 21 juni 2011 in bijzijn van de griffier.