Uitspraak
Arrest d.d. 5 juli 2011
Zaaknummer 200.065.382/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
1. Terrazza v.o.f.,
gevestigd te Wolvega, gemeente Weststellingwerf,
2. [appellant sub 2],
wonende te [woonplaats],
3. [appellante sub 3],
wonende te [woonplaats],
appellanten, tevens verweerders in het incident,
in eerste aanleg: gedaagden in de hoofdzaak en in het incident,
hierna (gezamenlijk in enkelvoud) te noemen: [appellant],
advocaat: mr. H.W. Kompagne, kantoorhoudende te Nieuwegein,
tegen
1. [geïntimeerde sub 1],
wonende te [woonplaats],
2. [geïntimeerde sub 2],
wonende te [woonplaats],
3. [geïntimeerde sub 3],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerden tevens eisers in het incident,
in eerste aanleg: eisers in de hoofdzaak en in het incident,
hierna (gezamenlijk in enkelvoud) te noemen: [geïntimeerden],
advocaat: mr. J. Werle, kantoorhoudende te Leeuwarden.
De inhoud van het tussenarrest d.d. 3 augustus 2010 wordt hier overgenomen.
Het verdere procesverloop
Nadat in gemeld arrest van 3 augustus 2010 de hoofdzaak naar de rol was verwezen, heeft [appellant] een memorie van grieven genomen.
De conclusie van de memorie van grieven, waarbij producties in het geding zijn gebracht, luidt:
'zo mogelijk uitvoerbaar bij voorraad;
Primair
1. het vonnis d.d. 10 februari 2010 door de Rechtbank Leeuwarden, sector kanton, locatie Leeuwarden gewezen te vernietigen;
2. opnieuw rechtdoende [geïntimeerden] alsnog in zijn vorderingen niet ontvankelijk te verklaren, althans zijn vorderingen als ongegrond af te wijzen;
3. [geïntimeerden] te verbieden concurrerende horecavoorzieningen in, of op het terrein van, het wooncentrum geopend te (laten) houden of te (laten) openen op straffe van een aan [appellant] te verbeuren dwangsom van € 1.000,- per dag;
4. [geïntimeerden] te veroordelen in de kosten van het geding, zowel in eerste instantie als in hoger beroep en daarbij te bepalen dat de proceskostenveroordeling binnen zevendagen na dagtekeningen van het in dezen te wijzen arrest aan [appellant] dient te worden voldaan (op Derdengeldrekening ING Bank 68.45.14.508 ten name van Stichting Beheer derdengelden Van As advocaten)en dat bij gebreke daarvan de wettelijke rente ex. art. 6:119a verschuldigd wordt over de proceskosten met ingang van de zevende dag na dagtekening van het arrest.
Subsidiair
Indien het Hof onverhoopt toch tot beëindiging van de huur oordeelt [geïntimeerden] te veroordelen tot een vergoeding aan [appellant] per jaar, totdat beide vennoten van [appellant] de pensioengerechtigde leeftijd hebben bereikt, gelijk aan het gemiddelde van de winst over de afgelopen 10 jaar één andere jaarlijks de indexeringen volgens de gegevens van het CBS.'
[geïntimeerden] heeft een conclusie van antwoord in het principaal appel, tevens memorie van grieven in het incidenteel appel, met producties, genomen waarvan de conclusie luidt:
'bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis van de Kantonrechter te Heerenveen van 10 februari 2010 voor zover nodig, gelet op de incidentele grieven van [geïntimeerden], te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de huurovereenkomst tussen partijen tussentijds,en wel per omgaande, te ontbinden wegens de ernstige toerekenbare - gecontinueerde resp. continuerende - tekortkomingen zijdens [appellant], met veroordeling van [appellant] om het gehuurde binnen één week na het door het Hof te dezen te wijzen arrest te verlaten en te ontruimen, alsmede in bezemschone staat, met achterlating in goede staat van de zich in het gehuurde bevindende roerende zaken/inventaris van [geïntimeerden], aan [geïntimeerden] op te leveren, zulks op straffe van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 5.000,- per dag of gedeelte van een dag, dat [appellant] met het voorgaande in gebreke blijft, alsmede met machtiging op [geïntimeerden] om deze ontruiming met behulp van de sterke arm van Politie/Justitie te doen plaatsvinden, het voorgaande voorts met veroordeling van
[appellant] om aan [geïntimeerden] te vergoeden de schade die [geïntimeerden] heeft geleden, lijdt en nog zal lijden ter zake van de onderhavige tekortkomingen van [appellant] als hiervoor bedoeld, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, subsidiair om bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het tijdstip vast te stellen waarop de huurovereenkomst had diende te eindigen resp. zal eindigen, alsmede met bepaling van het tijdstip van de ontruiming, alles met veroordeling van [appellant] in de kosten van beide instanties;'
[appellant] heeft een memorie van antwoord in het incidenteel appel genomen waarvan de conclusie luidt:
'1. in principaal appel: tot peristit;
2. in incidenteel appel:
Dat het Gerechtshof moge behage om het door [geïntimeerden] ingestelde incidenteel appel af te wijzen, het bestreden vonnis, desnodig met verbetering of aanvulling van de gronden waarop het berust, te bekrachtigen en [geïntimeerden] te veroordelen, zo mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling van de kosten van het incidenteel appel.'
Partijen hebben mondeling hun zaak door hun raadslieden doen toelichten. [appellant] heeft daarbij nog stukken in het geding gebracht.
Partijen hebben aangegeven dat arrest kan worden gewezen op het pleitdossier.
De verdere beoordeling
met betrekking tot de feiten
1. Nu tegen de vaststaande feiten grieven zijn aangevoerd, zal het hof zal de feiten opnieuw vaststellen.
1.1. [appellant] heeft met ingang van 1 januari 2001 van Home Center Wolvega B.V. gehuurd 'het horecabedrijf in Home Center Wolvega' gelegen aan de [adres] te [plaats].
1.2. Als reactie op een door Home Center Wolvega B.V. opgesteld concept huurovereenkomst heeft Horeca Nederland namens [appellant] bij brief van 30 september 2002 onder meer geschreven:
'Ons lid, de heer en mevrouw [appellanten sub 2 en 3], vroeg mij om commentaar op de door u opgestelde huurovereenkomst. (…)
De door u opgestelde overeenkomst geeft namens de heer en mevrouw [appellanten sub 2 en 3] reden tot de volgende opmerkingen:
? Er wordt door ons lid geen keuken gehuurd, maar een horecabedrijf (…)'
1.3. Genoemd concepthuurovereenkomst is naar aanleiding van de opmerkingen van [appellant] gewijzigd maar niet door partijen ondertekend. In de aangepaste overeenkomst staat opgenomen dat partijen zijn overeengekomen:
De ruimte wordt geleverd inclusief, basisverlichting verwarming en aansluiting voor verlichting en de komplete keuken. Huurder dient zelf zorg te dragen voor een telefoon- en pin-aansluiting.
1.4. Het gehuurde bevindt zich in een complex waarin onder de naam “Home Center Wolvega” (hierna: HCW) een woonboulevard wordt geëxploiteerd. In het complex bevinden zich meer dan 50 woonwinkels op vele woongebieden.
De huurovereenkomst is aangegaan voor een periode van vijf jaar en is nadien verlengd met een zelfde termijn en derhalve tot 1 januari 2011.
In artikel 10 van Pro de hiervoor onder 1.3. vermelde overeenkomst is bepaald:
1) Het gehuurde is bestemd om te worden gebruikt als horecabedrijf, dienende voor ontspannings- en horeca ruimte, ten behoeve van het assortiment van Home Center of een vergelijkbaar assortiment en het zal de huurder niet vrijstaan, zonder uitdrukkelijke schriftelijke toestemming van verhuurder een andere bestemming aan het gehuurde te geven, zulks op verbeurte van een door huurder aan verhuurder verschuldigde boete van € 1000,00 per dag of gedeelte daarvan.
2) Huurder zal het gehuurde als een goed huisvader gebruiken en dient het gehuurde in te richten, te stofferen, te meubileren ten genoegen van verhuurder en in goede conditie te houden. Verhuurder zal nimmer aansprakelijk zijn voor enige schade aan voornoemde goederen, hoe ook ontstaan.
3) Het is verhuurder niet toegestaan een vergelijkbaar assortiment in het pand op te nemen of een ruimte te verhuren waarin dit wordt tentoongesteld.
In artikel 38 van Pro deze overeenkomst is bepaald:
Mocht de kwaliteit van het gebodene beneden de normen komen dan kan dit de opzegging van huur betekenen, (een en ander volgens keuringsdienst van waren).
De reden is dat de horeca een belangrijke verkoopbevorderende functie in Home Center heeft. Verkoopbevorderend dus voor alle afdelingen.
1.5. De aan HCW verbonden ondernemingsraad heeft [geïntimeerden] bij brief van 24 november 2009 geschreven dat de kwaliteit van het eten en de klant-vriendelijkheid te wensen overlaat. Het restaurant zal door de ondernemingsraad als agendapunt voor de volgende overlegvergadering worden opgevoerd.
1.6. Nadat [geïntimeerden] de huurovereenkomst al eerder had opgezegd, heeft de advocaat van [geïntimeerden] bij brief van 14 mei 2009 de huurovereenkomst opgezegd tegen 31 december 2010. Als gronden van opzegging zijn in de brief vermeld:
'1. slechte bedrijfsvoering uwerzijds als hiervoor omschreven. Ter zake daarvan worden door mijn cliënten ook alle rechten voorbehouden ter zake van tussentijdse ontbinding wegens ernstige toerekenbare tekortkomingen aan uw zijde, eveneens als hiervoor aangeduid en genoegzaam aan u bekend gemaakt in diverse besprekingen, correspondentie en bovengenoemd kort geding.
2. Dringend persoonlijk eigen gebruik aan de zijde van cliënten, daaronder begrepen de - met cliënten te vereenzelvigen - besloten vennootschap Home Center Wolvega B.V. Op het moment van verzending van deze brief achten cliënten het het meest aannemelijk, dat zij autonoom de horecafunctie in het gehuurde (weer) zullen gaan invullen, mitsdien het gehuurde in principe niet wederom aan een derde zullen gaan verhuren. Mocht evenwel ten tijde van uw vertrek om welke reden dan ook die voorgenomen autonome exploitatie niet realiseerbaar zijn, dan zullen cliënten het gehuurde zo spoedig mogelijk (na uw vertrek) aan een derde verhuren, welke derde anders dan u adequaat enb in goed overleg met mijn cliënten een moderne invulling zal geven aan de totale horecafunctie in de grootste woonboulevard van het Noorden, ter ondersteuning ook van de voor de moderne consument wezenlijke funshopping. (…)'
1.7. [appellant] heeft niet in de huuropzegging berust.
1.8. [geïntimeerden] heeft [appellant] bij brief van 2 december 2009 een laatste waarschuwing gegeven en van [appellant] een schriftelijke bevestiging gevraagd dat een klantvriendelijk iemand achter de kassa zal plaats nemen, dat de kwaliteit van het assortiment zal verbeteren en dat de openingstijden van het restaurant zullen worden aangepast.
het geschil en de beslissing in eerste aanleg.
2. [geïntimeerden] heeft gevorderd dat de kantonrechter het tijdstip zal vaststellen waarop de huurovereenkomst zal eindigen met bepaling van het tijdstip van ontruiming. [geïntimeerden] heeft primair aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat [appellant] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen. Subsidiair heeft [geïntimeerden] aan zijn vordering ten grondslag gelegd hetgeen in de onder1.4. vermelde brief van 14 mei 2009 als reden voor de huuropzegging is aangevoerd.
[geïntimeerden] heeft in de loop van het geding bij incidentele conclusie gevorderd dat een voorlopige voorziening zal worden getroffen in die zin dat de huur-overeenkomst per omgaande wordt ontbonden wegens toerekenbare, continuerende tekortkomingen.
2.1. [appellant] heeft de vordering betwist.
2.2. De kantonrechter heeft in de hoofdzaak overwogen dat primair ontbinding van de overeenkomst is gevorderd, maar dat de vordering niet op deze grondslag kan worden toegewezen. De kantonrechter heeft verder overwogen dat wel is komen vast te staan dat de bedrijfsvoering van [appellant] niet is geweest als een goed huurder betaamt. Het tijdstip van het eindigen van de huurovereenkomst is evenals het tijdstip van ontruiming vastgesteld op 31 december 2010. [appellant] is in de kosten van de procedure in de hoofdzaak veroordeeld.
De vordering van [geïntimeerden] in het incident is afgewezen met veroordeling van [geïntimeerden] in de proceskosten.
met betrekking tot de grieven
3. [appellant] heeft in de grieven 1 en 2 in het principaal appel aan de orde gesteld dat [geïntimeerden] geen eigenaar van het verhuurde pand is. Nu [appellant] ter gelegenheid van het pleidooi heeft erkend, dat zij sinds 2004 weet dat [geïntimeerden] de opvolgend eigenaar/verhuurder is en het hof de feiten zelfstandig heeft vastgesteld, heeft [appellant] bij de behandeling van deze grieven geen belang.
De grieven 1 en 2 falen derhalve.
4. [appellant] is in grief 3 in het principaal appel opgekomen tegen de vaststelling door de kantonrechter dat [appellant] een ruimte huurt zonder acht te slaan op hetgeen verder tussen partijen is overeengekomen. De grief miskent dat het aan de rechter is om die feiten, die als vaststaand hebben te gelden, te vermelden die hij aan zijn beslissing ten grondslag legt.
Grief 3 faalt derhalve.
5. [geïntimeerden] heeft in de grieven I en II in het incidenteel appel aangevoerd dat de kantonrechter ten onrechte niet als vaststaand heeft aangenomen dat een goede en in alle opzichten aan HCW dienstbare horecafunctie als een van de essentialia van de huurovereenkomst is aan te merken en dat de vordering tot ontbinding van de huurovereenkomst vanwege een toerekenbare tekortkoming van [appellant] ten onrechte niet is toegewezen.
6. Deze grieven kunnen [geïntimeerden] niet baten. Ook indien juist zou zijn dat [appellant] in de onderhavige overeenkomst de door [geïntimeerden] gestelde verplichting op zich heeft genomen en dat [appellant] in de nakoming van deze verplichting toerekenbaar is tekortgeschoten, dan had [geïntimeerden] niet kunnen volstaan met [appellant] op deze tekortkoming aan te spreken, maar had hij [appellant] in gebreke moeten stellen met een nauwkeurige omschrijving van hetgeen hij ([geïntimeerden]) van [appellant] te dien aanzien verwachtte. Een behoorlijke nakoming van de overeenkomst door [appellant] was immers niet blijvend onmogelijk en daarom was een ingebrekestelling vereist (art. 6: 74 lid 2 jo art. 6: 82 BW). Ter gelegenheid van het pleidooi is [geïntimeerden] gevraagd, of hij [appellant] in gebreke heeft gesteld. Een duidelijk antwoord kon daarop niet worden gegeven. Ook in de gedingstukken is op een ingebrekestelling van [appellant] door [geïntimeerden] geen beroep gedaan. De onder 1.8 . vermelde brief van 2 december 2009, die is verzonden nadat [geïntimeerden] de huurovereenkomst al had opgezegd, zou mogelijk als een ingebrekestelling worden aangemerkt, maar ook op deze brief is geen beroep gedaan. Nu niet is komen vast te staan dat [appellant] met de nakoming van één of meer op haar rustende verplichtingen in verzuim is, kan de vordering van [geïntimeerden] tot ontbinding van de huurovereenkomst dus niet op deze grondslag worden toegewezen.
De grieven I en II in het incidenteel appel falen derhalve.
7. [appellant] is in de grieven 4, 5, 6 en 7 in het principaal appel opgekomen tegen het oordeel van de kantonrechter dat haar bedrijfsvoering niet is geweest zoals een goed huurder betaamt en dat op die grond de huurovereenkomst moet eindigen. [appellant] heeft ter toelichting aangevoerd dat de kantonrechter onvoldoende acht heeft geslagen op de positie van [geïntimeerden] als verhuurder van de onderneming, de inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden ter plaatse. Voordat [appellant] de exploitatie ter hand nam, was deze in handen van (de rechtsvoorganger van) [geïntimeerden]. [appellant] huurt niet alleen de ruimte maar tevens de gehele inventaris van [geïntimeerden]. Ook de infrastructuur is door [geïntimeerden] vorm gegeven. De inrichting en infrastructuur bepalen voor een groot gedeelte de bedrijfsvoering van [appellant]. Inrichting en inventaris waren toereikend voor hetgeen partijen indertijd zijn overeengekomen, maar waar [geïntimeerden] wel HCW aanpast, vergeet hij het door hem verpachte horecagedeelte daarbij mee te nemen. Het aanwezige lijnbuffet past niet meer bij een woonboulevard en de bij de aanvang van de huurovereenkomst aanwezige vergunning om alcohol te mogen schenken is niet meer verstrekt, omdat de infrastructuur niet aan de eisen voldoet. [appellant] kan voor de daarvoor door [geïntimeerden] vastgestelde prijzen geen behoorlijke maaltijd voor het personeel van HCW verzorgen. Sinds [appellant] de exploitatie van de vader van [geïntimeerden] heeft overgenomen, is het niveau van de bedrijfsvoering aanzienlijk toegenomen. [appellant] verwijst naar de reacties van tevreden klanten. Veel van de door [geïntimeerden] overgelegde reacties gaan over inrichting en inventaris, aldus [appellant].
8. [geïntimeerden] heeft de stellingen van [appellant] betwist en aangevoerd dat [appellant] een horecaruimte heeft gehuurd die valt onder het regime van art. 7: 290 en volgende BW. [geïntimeerden] verwijst voor de onderbouwing van deze stelling naar het aangepaste concept van de huurovereenkomst. [geïntimeerden] heeft veel in het horecagedeelte geïnvesteerd en de aanwezige voorziening was voor [appellant] een goed uitgangspunt. [appellant] had desgewenst zelf kunnen investeren of daarover overleg met [geïntimeerden] kunnen voeren. Bij het aangaan van de huurovereenkomst is uitgangspunt geweest het op een hoger en uitgebreider niveau brengen van het horecagedeelte. De kwaliteit en professionaliteit van het horecagedeelte moest gelijk opgaan met de kwaliteit en professionaliteit van de aanwezige meubel- en aanverwante bedrijven. [appellant] heeft echter geen interesse getoond voor de ontwikkelingen van de woonboulevard. Ook schort het bij [appellant] aan klantvriendelijkheid. [geïntimeerden] heeft verder aangevoerd dat hij het horecagedeelte zelf wil gaan exploiteren overeenkomstig het 'Ikea-concept'.
9. Het hof stelt vast dat veel van de door [geïntimeerden] overgelegde en door de kantonrechter in het beroepen vonnis aangehaalde reacties betrekking hebben op de kwaliteit van het assortiment. Ook staat vast dat regelmatig over de klantonvriendelijkheid in de horecaonderneming is geklaagd. [appellant] heeft weliswaar harerzijds lovende reacties van klanten in het geding gebracht, maar daarmee worden de kritische reacties niet tenietgedaan. Wat er dus ook zij van de stellingen van [appellant] over de aanwezige inventaris en de door [geïntimeerden] gerealiseerde infrastructuur, de door klanten gemaakte verwijten over de kwaliteit van het geleverde en de klantonvriendelijke bejegening door medewerkers dient [appellant] zich aan te trekken. Voorts moet in aanmerking worden genomen dat in art. 10 lid 1 van Pro de onder 1.3. vermelde huurovereenkomst tussen partijen is overeengekomen dat het horecabedrijf dient ten behoeve van het assortiment van HCW. In artikel 38 is Pro daarop eveneens de nadruk gelegd. Het hof overweegt volledigheidshalve dat hij ervan uitgaat dat partijen zijn overeengekomen zoals in deze overeenkomst is vastgelegd. [appellant] moet zich bij haar bedrijfsvoering verder realiseren dat zij als enige een horecaonderneming in de woonboulevard mag exploiteren. De kantonrechter heeft dienaangaande onbetwist overwogen dat de woonboulevard één open ruimte is en dat de horecagelegenheid zich in het centrum van de woonboulevard bevindt en dat de functie en uitstraling van de horecagelegenheid voor de gehele woonboulevard belangrijk zijn. Waar vast staat dat [geïntimeerden] in de ontwikkeling van de woonboulevard heeft geïnvesteerd, staat niet vast dat [appellant] in haar onderneming heeft geïnvesteerd teneinde het horecagedeelte een betere uitstraling te geven of om de infrastructuur daarvan te verbeteren. Ook is niet gesteld dat [appellant] daarover overleg met [geïntimeerden] heeft gevoerd. De kantonrechter is dan ook op goede gronden tot het oordeel gekomen dat de bedrijfsvoering van [appellant] niet is geweest zoals een goed huurder betaamt.
10. [appellant] heeft ter toelichting op grief 7 in het principaal appel aangevoerd dat in de opzeggingsbrief van 14 mei 2009 twee gronden voor de opzegging zijn aangevoerd: a) ontbinding van de huurovereenkomst vanwege de slechte bedrijfsvoering en b) beëindiging van de huur wegens dringend persoonlijk eigen gebruik. De kantonrechter heeft dan ook ten onrechte overwogen dat de vordering tot beëindiging van de huurovereenkomst moet worden toegewezen als vastgesteld moet worden dat sprake is geweest van een slechte bedrijfsvoering althans dat de bedrijfsvoering niet is geweest zoals van een goed huurder mag worden verwacht, aldus [appellant].
11. Indien de opzeggingsbrief van [geïntimeerden] al zo beperkt moet worden uitgelegd als [appellant] thans wil doen voorkomen, en grief 7 in het principaal appel derhalve zou slagen, kan dit [appellant] echter niet baten. In verband met de devolutieve werking van het appel dient het hof in dat geval de stelling van [geïntimeerden] dat hij het gehuurde dringend nodig heeft voor eigen gebruik, te behandelen.
12. Dienaangaande wordt overwogen dat als door [appellant] erkend vast staat, dat de inrichting van de horecagelegenheid niet meer passend is bij de huidige inrichting van de woonboulevard. [appellant] heeft ook niet betwist dat [geïntimeerden] de exploitatie van het horecagedeelte op basis van de 'Ikea-formule' zelf ter hand wil nemen en dat deze formule voor HCW een goede voorziening oplevert. Verder heeft [appellant] ter gelegenheid van het pleidooi erkend dat het voor haar niet mogelijk is een horecaonderneming op basis van dit concept te exploiteren. De vordering tot beëindiging van de huurovereenkomst dient in elk geval op deze grond te worden toegewezen.
De grieven 4, 5, 6, en 7 in het principaal appel falen derhalve.
13. [appellant] is in grief 8 in het principaal appel opgekomen tegen de afwijzing van de door haar gevorderde verhuis- en inrichtingskosten.
[appellant] heeft ter toelichting op deze grief aangevoerd dat een vergoeding op haar plaats is omdat niet voorzienbaar is dat op een vergelijkbare basis door haar een horecabedrijf kan worden uitgeoefend voordat de vennoten de pensioengerechtigde leeftijd bereiken. De vergoeding moet toereikend zijn om tot die leeftijd in de levensbehoeften te voorzien en in verhouding staan tot de huidige bron van inkomsten, aldus [appellant].
14. Op grond van art. 7: 297 lid 1 BW kan de rechter ook in het geval dat sprake is van een tekortkoming in de bedrijfsvoering door de huurder, een bedrag vaststellen dat de verhuurder aan de huurder moet betalen ter tegemoetkoming in diens verhuis- en inrichtingskosten. Anders dan [appellant] kennelijk meent, gaat het niet om een vergoeding voor te derven kosten van levensonderhoud. Waar [appellant] in de huidige onderneming slechts zeer beperkt heeft geïnvesteerd, zij gedurende meer dan tien jaren de onderneming heeft geëxploiteerd en zij niet heeft gesteld of aannemelijk gemaakt dat zij elders een horecaonderneming wil gaan exploiteren en daarvoor investeringen moet doen, komt deze vordering van [appellant] niet voor toewijzing in aanmerking.
Grief 8 in het principaal appel faalt derhalve eveneens.
15. [geïntimeerden] is in grief III in het incidenteel appel opgekomen tegen het oordeel van de kantonrechter dat het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad zal worden verklaard. [geïntimeerden] heeft gewezen op de verstoorde relatie tussen partijen, het feit dat de vordering tot ontbinding moet worden toegewezen, dat partijen met elkaar hebben onderhandeld over een voortijdige beëindiging van de huurovereenkomst en elkaar toen zeer dicht genaderd zijn, en het dringend eigen gebruik van het gehuurde door [geïntimeerden].
16. [appellant] heeft gewezen op het belang dat zij de onderneming in het gehuurde kan voortzetten.
De slotsom.
17. Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd met dien verstande dat een nieuw tijdstip van ontruiming zal moeten worden vastgesteld omdat het door de kantonrechter vastgestelde tijdstip inmiddels in het verleden ligt.
18. In art. 7: 295 lid 1 BW is bepaald dat in het geval de verhuurder de huurovereenkomst heeft opgezegd en de huurder niet schriftelijk met de beëindiging heeft ingestemd, de huurovereenkomst van rechtswege van kracht blijft tot de rechter onherroepelijk heeft beslist op een vordering van de verhuurder als in lid 2 van genoemd wetsartikel bedoeld. Indien het verweer van de huurder de rechter kennelijk ongegrond voorkomt, kan de rechter zijn vonnis evenwel uitvoerbaar bij voorraad verklaren. Het hof maakt van deze bevoegdheid gebruik, nu:
- [appellant] niet bereid of in staat is zich te verbeteren;
- [geïntimeerden] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij groot belang heeft bij een spoedige verandering van de horecafunctie.
Het tijdstip van de ontruiming zal op 31 december 2011 worden gesteld.
Grief III in het incidenteel appel slaagt derhalve.
19. [appellant] heeft bewijs van haar stellingen aangeboden, maar zij zal niet tot bewijslevering worden toegelaten omdat de door haar te bewijzen feiten voor de beoordeling van het geschil niet relevant zijn.
20. [appellant] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep waaronder die van het incident. Het geliquideerd salaris van de advocaat van [geïntimeerden] wordt vastgesteld op 3 punten tariefgroep II.
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep behoudens ten aan zien van het tijdstip waarop [appellant] het gehuurde dient te ontruimen;
Stelt het tijdstip van ontruiming vast op 31 december 2011;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van [geïntim[geïntimeerden] tot aan deze uitspraak op € 263,00 aan verschotten en € 26.82,00 aan geliquideerd salaris voor de advocaat.
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mrs. K.E. Mollema, voorzitter, H. de Hek en M.C.D. Boon-Niks, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 5 juli 2011 in bijzijn van de griffier.