Uitspraak
Arrest d.d. 25 oktober 2011
Zaaknummer 107.000.873/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
1. Bruscom B.V.,
gevestigd te Schijndel,
2. Datelnet Conversie B.V. , thans geheten Imtech Infra Data BV,
gevestigd te Amersfoort,
3. Datelnet N.V., thans geheten Imtech Telecom BV,
gevestigd te 's-Hertogenbosch,
appellanten,
in eerste aanleg: eiseressen,
hierna gezamenlijk te noemen: Bruscom c.s.,
advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden,
voor wie gepleit heeft mr. F.M. Peters, advocaat te Amsterdam,
tegen
[appellant]
wonende te [woonplaats]
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. R.S. van der Spek, kantoorhoudende te Leeuwarden,
voor wie gepleit heeft mr. D. Kuijken, advocaat te Groningen.
De inhoud van het tussenarrest d.d. 22 september 2009 wordt hier overgenomen.
Het verdere procesverloop
Naar aanleiding van het arrest van 22 september 2009 hebben getuigenverhoren plaatsgehad, waarna ieder der partijen onder overlegging van producties een memorie heeft genomen. Hierna hebben partijen de zaak aan de hand van pleitnotities bepleit, in het geval van [appellant] onder overlegging van producties. vervolgens hebben partijen arrest gevraagd op de pleitdossiers.
De verdere beoordeling
1. In het arrest van 22 september 2009 is [appellant] toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen het voorshands bewezen geachte feit dat de concernleiding van Datelnet geen wetenschap had van de omstandigheid dat in het Edon-project de werkelijk gerealiseerde omzet (dat wil zeggen, het aantal geconverteerde kilometers) ver achterbleef bij de op de PAS-formulieren vermelde omzet. Vervolgens zijn gehoord [appellant] en de toenmalige eigenaar van Bruscom, [toenmalige eigenaar van Bruscom].
2. Bij de beoordeling van de vraag of [appellant] in het hem opgedragen tegenbewijs is geslaagd, brengt het hof in herinnering dat in het arrest van 19 september 2007 al is overwogen dat er redenen zijn om aan te nemen dat het door [appellant] gestelde juist is. Het hof heeft daarbij op dat moment in de eerste plaats verwezen naar de gang van zaken in 1997, toen door Datelnet Conversie winst is genomen op omzet die feitelijk niet als omzet viel aan te merken. Voorts was voor het hof onduidelijk hoe het mogelijk is dat, zeker gelet op de geplande beursgang van Datelnet, intern niet is geconstateerd dat de PAS-voortgangsformulieren onjuiste gegevens bevatten, te meer nu bij de concernleiding wel bekend was dat op basis van voorschotnota's werd gefactureerd, mede omdat er aanleverproblemen waren van de zijde van Edon, waardoor geen productie kon worden gemaakt. Het gaat daarbij om de tenuitvoerlegging van een nieuwe overeenkomst nadat de oude (tot een totaal van 60.000 km) geheel ten uitvoer was gelegd. Tussen partijen staat vast dat dit probleem heeft bestaan in de perioden 10 tot en met 13 over 1999 (zie onder meer Deloitte & Touche in de samenvatting op p. 51/52). De bewijsopdracht betreft in wezen de vraag of Bruscom er van op de hoogte was dat het probleem zo lang heeft voortgeduurd.
3. Ter inleiding van zijn verklaring over deze vraag heeft [getuige] verklaard dat het vanaf 1996 met vallen en opstaan steeds is gelukt de gestelde prognoses en targets te halen. Problemen zouden pas zijn ontstaan toen de eigenaar van Bruscom, [toenmalige eigenaar van Bruscom], in 1999 fl. 15 miljoen van Edon leende onder de voorwaarde dat het door Edon op grond van de oude overeenkomst gegarandeerde totaal van 85.000 km te converteren kilometers zou worden verlaagd tot 60.000 km. [appellant] hierover in zijn getuigenverklaring van 14 september 2010:
"Het komt erop neer dat wij die omzet daarna niet meer hebben kunnen realiseren en dat wij ook op dat moment niet op basis van nieuwe afspraken enige omzet konden realiseren. Er was vanaf begin augustus 1999 wel overeenstemming over het bedrag en het aantal kilometers, maar niet over de specificaties. We stonden dus voor het probleem om inkomsten te genereren waar nog geen productie tegenover stond."
4. Wat [appellant] hier verklaart, staat tussen partijen niet ter discussie; gedurende de looptijd van de oude overeenkomst is bij Datelnet Conversie geen achterstand ontstaan in de conversie-activiteiten ten behoeve van Edon. Zoals [toenmalige eigenaar van Bruscom] als getuige heeft verklaard, is toen echter wel sprake geweest van een achterstand bij de aanlevering van gegevens door Edon. Mede om die reden is bij overeenkomst van geldlening van 24 juni 1999 het oorspronkelijk door Edon gegarandeerde totaal van 85.000 km met 25.000 km verminderd tot 60.000 km. [toenmalige eigenaar van Bruscom] daarover in zijn getuigenverklaring van 14 september 2010:
"Het veranderde in 1999 omdat Edon het een dure oplossing vond. Ze hadden namelijk een achterstand opgelopen bij de aanlevering van gegevens, veel meer dan ze hadden voorzien, terwijl ze vaste bedragen moesten betalen voor onze kosten. Door het uitblijven van die gegevens stond daar geen tegenprestatie tegenover".
5. Een belangrijke conclusie die uit het voorgaande kan worden getrokken, is dat het Bruscom op grond van de tot periode 10 1999 ingevulde PAS-formulieren bekend moet zijn geweest dat de productie van 60.000 km al bijna was behaald. Tot dan toe gaven de PAS-formulieren immers een juiste weergave van de productie. De stelling van Bruscom dat zij heeft kunnen aannemen dat de conversie-activiteiten daarna op grond van de nieuwe overeenkomst zonder noemenswaardige problemen konden worden voortgezet, is geheel gebaseerd op de fictieve productiegegevens die vanuit Assen naar Den Bosch werden gezonden. Zoals hierna zal worden uiteengezet, kan dat niet langer overtuigen.
6. Vast staat dat Datelnet Conversie na het bereiken van het tot 60.000 km verlaagde totaal in periode 10 1999 niet onmiddellijk kon starten met het converteren van nieuwe kilometers op basis van een nieuwe overeenkomst. Die overeenkomst kwam pas in de loop van 2000 definitief tot stand, en eind 1999 waren de gegevens die Edon daartoe zou moeten aanleveren ook nog niet beschikbaar. Daar komt bij dat op grond van de nieuwe overeenkomst met andere specificaties gewerkt zou gaan worden, en dat daartoe nieuwe conversietools moesten worden ontwikkeld, die vervolgens nog moesten worden getest. De gegevens die daarvoor benodigd waren, zijn pas in periode 13 van 1999 beschikbaar gekomen. Hoewel het niet valt uit te sluiten, ligt het niet in de rede dat de concernleiding daarvan in die periode niet op de hoogte is geweest. Een aanwijzing voor het tegendeel ligt besloten in de hierna te citeren 'operational review' van een bijeenkomst met vertegenwoordigers van Bruscom ([A] en [X]) van 12 augustus 1999 (productie N bij memorie na enquête).
"Cruciaal voor het behalen van de outlook is het tot uitvoering brengen van het nieuwe contract met Edon. Vanaf periode 10 is rekening gehouden met een omzet van NLG 1.194.000, dus NLG 4.776.000 met een netto resultaat van NLG 2.500.000. In de [appellant] ([appellant], hof) ter beschikking staande documenten zijn een aantal zaken (nog) niet vastgelegd: de ingangsdatum van het nieuwe contract, de wijze van aanlevering, de specificaties van de aan te leveren producten en de verdeling van de werkzaamheden over de in de offerte genoemde periode. De operationele managers van Edon moeten hier medewerking aan geven en dat is tot op heden niet gebeurd. Sterker nog: er wordt geweigerd medewerking te verlenen. [appellant] is over deze zaak in gesprek met [Y], die aktie zal nemen richting Edon."
7. Uit dit stuk blijkt dat er in ieder geval medio augustus 1999 nog geen concreet uitzicht bestond op de uitvoering van conversiewerkzaamheden krachtens de nieuwe overeenkomst. Ook blijkt er uit dat dit als een probleem werd onderkend en dat het de uitdrukkelijke aandacht had van de concerndirectie ([X] en [Y]). [getuige] heeft bovendien als getuige verklaard dat hij dit probleem in die tijd met de concernleiding ([toenmalige eigenaar van Bruscom], [X] en [Y]) heeft besproken. In zijn verklaring tegenover Deloitte & Touche (productie j bij memorie na enquête) verklaart [toenmalige eigenaar van Bruscom] in overeenstemming daarmee dat hij door [appellant] en [Y] op de hoogte is gesteld van de consequenties van de overgang van het oude naar het nieuwe contract. Volgens [appellant] is dat indertijd aanleiding geweest tot het maken van afspraken over bedragen en volumes en de daarop gebaseerde facturering in 17 gelijke delen. Vooruitlopend op de productie van de nog nader overeen te komen nieuwe kilometers zou volgens hem begonnen worden met voorbereidingen. [appellant]:
"Om te zorgen dat bij Datelnet Conversie (Geodata) liquiditeit en omzet zou ontstaan, zou in gelijkwaardige periodes worden gefactureerd. Het zou dus gaan om voorschotnota's die zouden worden voldaan door verrekening met de schuld van Edon. Het moederbedrijf zou dan de factuur aan Data Conversie Intern doorboeken."
8. Het boekingsstuk dat hieraan ten grondslag lag, is naar zeggen van [appellant] een fax waaruit expliciet blijkt dat door Edon pas in de periode 13 van 1999 zou worden aangeleverd. In de memorie na enquête wordt het belang van dat stuk door [appellant] benadrukt (het is bijgevoegd als productie u) en wordt onderbouwd dat de inhoud ervan bij Bruscom bekend was. Het gaat om een fax van 26 augustus 1999 die door Edon aan Datelnet in Assen is gezonden. Er staat in dat de planningsperiode voor het aanleveren van gegevens die vanaf periode 10 in 1999 in 17 evenredig verdeelde perioden in rekening zouden worden gebracht, is gesteld op periode 13 1999 tot en met periode 13 2000. Als deze afspraak bij Bruscom bekend was, zo is de redenering, dan was haar ook bekend dat in ieder geval tot eind 1999 geen conversie zou plaatsvinden. Dat Bruscom van de inhoud van de fax inderdaad op de hoogte was, blijkt volgens [appellant] uit de volgende verklaring van divisiecontroler [B], afgelegd tegenover Deloitte & Touche (productie o bij memorie na enquête):
"U vraagt mij hoe de gedachte is ontstaan om telkens 1/17 deel te declareren. Dat is afgestemd met [appellant] ([appellant], hof) wij spraken daar zo over. Ik nam aan dat dat zo in de offerte was opgenomen. Of ik deze offerte ook daadwerkelijk heb gezien kan ik u niet zeggen. De fax die daarop volgde in dit verband daarin is wel over dat 1/17 deel gesproken en die fax ken ik ook. U toont mij de fax van 28 januari bijlage van [B] romeinse 5 en ik moet met u constateren dat ook daarin niet over 1/17 is gesproken.
U vraagt mij hoe het toch komt dat wij steeds vaste 1/17 deel hebben gefactureerd, nu dat niet in de offerte staat en ook de fax van 28 januari daarover niet rept. Ik antwoord u daarop dat dat mondeling individueel is besproken met [X] (…)."
9. [appellant] heeft betoogd dat de fax van 26 augustus 1999 de fax is die volgde op de offerte van 4 juni 1999, en niet de fax van 28 januari (2000; productie w bij memorie na enquête). Naar het oordeel van het hof ligt dat om drie redenen voor de hand: (i) dat er een toeleveringsprobleem was, was Bruscom medio augustus bekend en had de aandacht van de concerndirectie; (ii) de fax van 26 augustus gaat geruime tijd aan die van 28 januari vooraf, en (iii) alleen in de fax van 26 augustus wordt inderdaad over 1/17 deel gesproken. Terecht voert [appellant] aan dat uit die fax ook valt op te maken dat gedurende de laatste maanden van 1999 op grond van de nieuwe overeenkomst geen productie (omzet) zou plaatsvinden.
10. Als in weerwil van al het voorgaande gedurende de laatste maanden van 1999 in PAS-formulieren, onder verwijzing naar een nieuwe overeenkomst, telkens een substantiële productie is opgegeven, ligt het naar 's hofs oordeel niet voor de hand dat die opgave bij Bruscom in Den Bosch voor juist werd gehouden. Dergelijke productie was op dat moment immers eenvoudigweg niet mogelijk, en het ligt in de rede dat Bruscom (in Den Bosch) daarvan op de hoogte was. Wie precies over die informatie beschikte, kan het hof niet beoordelen, maar het is niet onaannemelijk dat dit feit ook (juist) bij [toenmalige eigenaar van Bruscom], [X] en [Y] zelf bekend was. Aan die veronderstelling draagt bij dat [toenmalige eigenaar van Bruscom] het bij gelegenheid van het getuigenverhoor van belang heeft gevonden om te benadrukken dat in Den Bosch iedereen van de staf bij iedereen van de staf binnenliep, en dat dus - zo begrijpt het hof - relevante informatie daar niet onopgemerkt bleef. In dit verband verdient ook de verklaring van [getuige 2] vermelding, die erop neerkomt dat hij in het begin van de periode dat het werk stil lag door [C] uit Den Bosch is gebeld met de vraag waar de PAS-formulieren bleven. [getuige 2] dacht op dat moment: geen productie, geen PAS-formulier, en heeft dat naar eigen zeggen ook aan [C] gezegd. Er was volgens [getuige 2] dus in ieder geval één persoon in Den Bosch die wist dat het project stil lag.
11. Ongeloofwaardig is [toenmalige eigenaar van Bruscom] in zijn onder ede afgelegde verklaring voor zover daarin de inhoud van de nieuwe overeenkomst aan de orde komt. [toenmalige eigenaar van Bruscom]:
"U leest mij voor dat [appellant] heeft verklaard dat ik een nieuwe lening met Edon ben aangegaan en dat ik daarvoor in de plaats een garantie van 25.000 km op grond van de oude overeenkomst heb prijsgegeven. U vraagt mijn reactie daarop. Het lijkt de fabeltjeskrant wel.
(…)
Mr. Kuijken houdt mij voor de overeenkomst van geldlening en de bijbehorende schuldbekentenis en een brief van Edon van 24 juni 1999 (…), hij wijst mij op de overweging in de overeenkomst dat de genoemde brief onderdeel uitmaakt van die overeenkomst, dat Datelnet Groep Fl. 15.000.000 heeft geleend, dat ik daarvoor heb getekend, en dat in de genoemde brief staat dat geen aanspraak kan worden gemaakt op vergoeding ten aanzien van de vermindering van conversie van 25.000 km. U vraagt mij daarop te reageren. Als ik daarover nu uitspraken zou willen doen, dan zou ik die stukken helemaal moeten bestuderen. Op dit moment moet ik verklaren dat ik niet inhoudelijk op de hoogte ben van deze stukken."
12. Dit onderdeel van de verklaring van [toenmalige eigenaar van Bruscom] dient eerder ter ondersteuning van het verweer van [appellant] dan ter bestrijding ervan. Dat geldt ook voor de in het arrest van 22 september 2009 al beschreven praktijk waarvan Bruscom zich in het verleden heeft bediend, omdat die praktijk sterke overeenkomsten vertoont met de door [appellant] beschreven gang van zaken in 1999. Dat jaar werden zogenoemde voorschotfacturen verzonden die correspondeerden met de fictieve gegevens die op de PAS-formulieren werden ingevuld, en die strekten tot verrekening van een op 24 juni 1999 bij Edon aangegane lening van Fl. 15 miljoen. In 1997 had Bruscom al een vergelijkbare constructie opgezet nadat problemen met de aanlevering van de zijde van Edon voor liquiditeitsproblemen bij Bruscom zorgden. Vast staat dat ook toen een lening werd afgesloten en dat daarop fictieve facturen zijn gevolgd. Anders dan in 1999, was indertijd de constructie dat eerst een bedrag ter hoogte van de volledige lening door Bruscom aan Edon werd gefactureerd. Bij wijze van aflossing is die factuur vervolgens vanaf 1 januari 1998 gevolgd door 43 creditfacturen. Aldus kon de lening indertijd als omzet worden geboekt. De overeenkomsten met de gang van zaken in 1999 zijn opvallend, en geven in hoge mate steun aan de beweringen van [appellant] dat Bruscom in beide gevallen, in het zicht van de voorgenomen beursgang, welbewust heeft gewerkt aan een constructie die tot doel had om, in de woorden van voormalig commissaris Witvliet, winst vooruit te nemen en de jaarcijfers op te poetsen.
13. Met al het voorgaande is naar het oordeel van het hof het voorshands bewezen geachte feit ontzenuwd dat de concernleiding van Datelnet geen wetenschap had van de omstandigheid dat de in het Edon-project werkelijk geconverteerde aantal kilometers ver achterbleef bij de op de PAS-formulieren vermelde aantal kilometers.
14. Daar komt nog het volgende bij. Zoals het hof al heeft vastgesteld, zijn de in de winst- en verliesrekening van Datelnet opgenomen omzetcijfers van Datelnet Conversie gebaseerd op het aantal in de PAS-formulieren opgegeven aantal kilometers en niet op het saldo van de facturen. Deze omzet is klaarblijkelijk tot stand gekomen door het aantal (niet per productsoort gespecificeerde) aantal kilometers volgens de PAS-formulieren te vermenigvuldigen met een eenheidsprijs. Uit de stukken blijkt echter dat in de contacten met Edon aanvankelijk werd uitgegaan van drie uiteenlopende kilometerprijzen (afhankelijk van het soort product) en dat pas in augustus 2000 door [A] een schriftelijk voorstel is gedaan tot het hanteren van een eenheidsprijs. Een verklaring voor deze incongruentie is zijdens Bruscom niet gegeven, hetgeen niet bijdraagt aan de geloofwaardigheid van haar stellingen.
15. De conclusie luidt dat niet alleen aan het gestelde bedrog, maar ook aan de dwaling en de onrechtmatige daad de feitelijke grondslag is komen te ontvallen. Daarop stranden de vorderingen van Bruscom. Alle grieven falen.
De slotsom.
16. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd, met veroordeling van Bruscom c.s. als de in het ongelijk te stellen partijen in de kosten van het geding in hoger beroep (tariefgroep VIII, 10 punten).
17. In het incident zal [appellant] in de kosten worden verwezen. Omdat in die procedure door Bruscom c.s. geen aantoonbare kosten zijn gemaakt, zal het salaris van de advocaat in dat incident op nihil worden gesteld.
De beslissing
Het gerechtshof:
In de hoofdzaak
verklaart Datelnet Conversie BV, thans geheten Imtech Infra Data BV en Datelnet NV, thans geheten Imtech Telecom BV niet-ontvankelijk in het door deze partijen ingestelde hoger beroep;
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep van 27 juli 2005;
veroordeelt Bruscom c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van [appellant] tot aan deze uitspraak op € 1587,84 aan verschotten en € 45.800,00 aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
In het incident
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding en begroot die aan de zijde van Bruscom c.s. tot aan deze uitspraak op nihil aan verschotten en € 894,00 aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mrs. M.W. Zandbergen, voorzitter, L. Janse en M.M.A. Wind, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 25 oktober 2011 in het bijzijn van de griffier.