Uitspraak
Arrest d.d. 25 oktober 2011
Zaaknummer 200.060.964/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
1. Elbaster Tunen B.V.,
gevestigd te Leeuwarden,
2. De Friese Onroerend Goed Maatschappij B.V. ,
gevestigd te Leeuwarden,
3. Bouw- en Beleggingsmaatschappij Blomhof B.V.,
gevestigd te Leeuwarden,
4. W.S. Visser Beheer B.V. ,
gevestigd te Leeuwarden,
appellanten,
in eerste aanleg: eisers,
hierna gezamenlijk te noemen: Elbaster Tunen c.s.,
advocaat: mr. M.D. Kalmijn, kantoorhoudende te Leeuwarden,
tegen
1. [geïntimeerde 1],
wonende te [woonplaats],
2. [geïntimeerde 2],
wonende te [woonplaats],
3. Sea Sun Plant V.O.F. ,
voorheen gevestigd te Holwerd,
geïntimeerden,
in eerste aanleg: gedaagden,
hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden],
advocaat: mr. P. Tuinman, kantoorhoudende te Leeuwarden.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 10 september 2008 en 9 december 2009 door de rechtbank Leeuwarden.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 8 maart 2010 is door Elbaster Tunen c.s. hoger beroep ingesteld van laatstgenoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerden] tegen de zitting van 30 maart 2010.
De conclusie van de memorie van grieven luidt:
"bij arrest, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
1. Te vernietigen het vonnis d.d. 9 december 2009 door de rechtbank tussen partijen gewezen, en opnieuw rechtdoende:
2. Te verklaren voor recht dat [geïntimeerden] bedrog hebben gepleegd bij de totstandkoming van de koopovereenkomst d.d. 16 juli 2004 en dat [geïntimeerden] daarmee onrechtmatig hebben gehandeld en daardoor schadeplichtig zijn jegens Elbaster Tunen c.q. Blomhof;
3. Te verklaren voor recht dat die koopovereenkomst, voor zover bedrog niet mocht worden aangenomen, tot stand is gekomen onder invloed van dwaling zijdens Elbaster Tunen c.s., als gevolg van een onjuiste voorstelling van zaken, welke door toedoen althans nalaten van [geïntimeerden] is ontstaan, met veroordeling van [geïntimeerden] tot vergoeding van de schade om daarmee het nadeel voor Elbaster Tunen althans Blomhof als bedoeld in artikel 6:230 lid 2 BW Pro op te heffen;
4. Te verklaren voor recht dat er sprake is van non-conformiteit ten aanzien van het geleverde kassencomplex en dat [geïntimeerden] daardoor schadeplichtig zijn jegens Elbaster Tunen althans Blomhof;
5. [geïntimeerden] (hoofdelijk) te veroordelen tot vergoeding van de schade als hiervoor bedoeld, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met hun veroordeling tot vergoeding van de wettelijke rente vanaf de dag waarop bedrog is gepleegd respectievelijk onrechtmatig is gehandeld respectievelijk sprake is van non-conformiteit, subsidiair vanaf de dag der aansprakelijkstelling dan wel der dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening;
6. Voorts met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van beide instanties."
Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerden] onder het overleggen van producties verweer gevoerd met als conclusie:
"Mitsdien: Sea Sun Plant uw Hof verzoekt bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de Rechtbank Leeuwarden d.d. 9 december 2009, zo nodig onder verbetering of aanvulling van gronden te bekrachtigen, althans de door Elbaster c.s. opgeworpen grieven ongegrond te verklaren, met veroordeling van Elbaster c.s. in de kosten van de procedure, zowel in eerste aanleg als in appel."
Vervolgens hebben partijen hun zaak schriftelijk doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's.
Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
Elbaster Tunen c.s. hebben drie grieven opgeworpen.
De beoordeling
Vermeerdering van eis
1. Elbaster Tunen c.s. hebben bij memorie van grieven hun eis vermeerderd. [geïntimeerden] hebben geen bezwaar gemaakt tegen deze vermeerdering van eis als zodanig en hebben verweer gevoerd naar aanleiding van de vermeerderde eis. Het hof ziet ook ambtshalve geen aanleiding om te oordelen dat de eisen van een goede procesorde zich verzetten tegen de vermeerdering van eis. Daarom zal op de vermeerderde eis recht worden gedaan.
De feiten
2. De rechtbank heeft in het vonnis van 9 december 2009 in de rechtsoverwegingen 2.1. tot en met 2.11. verschillende feiten vastgesteld. Elbaster Tunen c.s. komen met grief I op tegen de in de rechtsoverwegingen 2.6., 2.7., 2.8. en 2.11. vastgestelde feiten. Volgens Elbaster Tunen c.s. heeft de rechtbank de relevante feiten bij de weergave van de vaststaande feiten gedeeltelijk niet juist en gedeeltelijk niet volledig vermeld.
3. Het hof stelt vast dat geen enkele rechtsregel de rechter verplicht om afzonderlijk opgave te doen van alle gestelde en door de wederpartij niet weersproken feiten. Voldoende is dat hij bij zijn rechtsoordelen en beslissingen dergelijke feiten, voor zover relevant, in aanmerking neemt en daarvan in zijn uitspraak doet blijken. Op dat uitgangspunt stuit af al hetgeen Elbaster Tunen c.s. onder de punten 2.4. tot en met 2.7. van de memorie van grieven naar voren hebben gebracht.
Het door Elbaster Tunen c.s. onder 2.1. ingenomen standpunt berust op een onjuiste lezing van de desbetreffende onderdelen van het vonnis van de rechtbank. Het door hen onder 2.2. naar voren gebrachte bezwaar mist een feitelijk juiste grondslag. Daarentegen treft het onder 2.3. geformuleerde bezwaar doel. In verband hiermee zal het hof de feiten op dit punt gewijzigd vaststellen.
De niet bestreden feiten zal het hof als vaststaand overnemen. Aanvullend zal het hof zelf nog enkele feiten vaststellen als enerzijds gesteld en anderzijds niet, dan wel niet voldoende betwist. Samengevat gaat het om het volgende.
4. Bij notariële akte van levering van 29 december 1997, ingeschreven in de openbare registers van het Kadaster op 30 december 1997, heeft Oostergo Bedrijven aan [geïntimeerde 1] in eigendom overgedragen het tuinbouwcomplex bestaande uit kassen, bedrijfsruimte, opslagruimte, dienstwoning, ondergrond en erf, staande en gelegen aan [adres]. In deze akte is voor zover hier van belang het volgende opgenomen:
"6. Het is koper bekend dat zich in de registergoederen asbest houdende materialen bevinden of bevonden (de kweektafels bestaan uit eternietplaten). Koper zal zelf voor vervanging van de eterniet kweektafels moeten zorg dragen. Het risico en de verantwoording ligt bij koper.
7. Voor de eternietverwijdering heeft verkoper aan koper heden de overeengekomen vergoeding betaald. Verkoper kan inzake de eternietverwijdering niet wegens toerekenbare tekortkoming en/of onrechtmatige daad worden aangesproken. Koper vrijwaart verkoper voor alle aansprakelijkheden dienaangaande."
5. Kassenbouwbedrijf Jan Knijnenburg B.V. heeft op 14 juni 2004 een offerte uitgebracht aan [geïntimeerde 1] voor de sloop van het kassencomplex aan [adres]. Daarin is het volgende vermeld:
"Totale oppervlakte: ± 21.830m2
Inclusief alle inventaris en verwijderen en afvoeren van puin.
De richtprijs voor het slopen/afvoeren van de glasopstanden € 6,- m²"
6. Op 16 juli 2004 hebben enerzijds Sea Sun Plant v.o.f. en haar vennoten [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] als verkopers en anderzijds de Friese Onroerende Goed Maatschappij B.V. (verder te noemen FOGM), dan wel haar 100% dochter de besloten vennootschap Bouw- en Beleggingsadviesbureau Blomhof B.V. (verder te noemen Blomhof) en W.S. Visser Beheer B.V. (verder te noemen Visser) als kopers onder het opschrift "Voorlopige Koopovereenkomst" een overeenkomst gesloten, waarin de volgende passages zijn opgenomen:
"In aanmerking nemende:
- dat verkopers een kassencomplex exploiteren gelegen tussen [adres] en [adres 2] welke activiteit zij wensen te beëindigen;
- dat koper voornemens is op het terrein een woningbouwproject te ontwikkelen voor eigen rekening en risico;
(…)
- dat de koopsom tot stand is gekomen na aftrek van € 130.980,- excl. BTW aan sloopkosten (zie aangehechte offerte).
Komen overeen als volgt:
1. Verkopers verkopen aan koper gelijk koper van verkopers koopt een drietal percelen gelegen te [adres], kadastraal bekend nummers 4314, 774 en 2691 (…), totaal groot 3,76 hectare op basis van het navolgende.
(…)
5. De saneringsvergoeding die eventueel door verkopers zal worden ontvangen komt ook geheel voor diens rekening. Kopers zullen zelf de sloop na 1 juli 2005, of zoveel eerder als partijen overeen komen voor hun rekening nemen, zulks zoveel mogelijk rekening houdende met de aanwijzingen uit de saneringsregeling. Kopers zullen ruimhartig meewerken aan het vervullen van de regelingen met betrekking tot de saneringsvergoeding.
6. De koopsom bedraagt € 376.000,00 kosten koper, (…)"
7. De voorzieningenrechter van de rechtbank Leeuwarden heeft bij vonnis van 8 juni 2005 kopers veroordeeld tot medewerking aan de levering van de in de koopovereenkomst genoemde onroerende zaken. Dit vonnis is in hoger beroep bekrachtigd op 16 juni 2009; het daartegen gerichte cassatieberoep is verworpen op 24 december 2010.
8. In de notariële akte van levering van 1 juli 2005, op dezelfde datum ingeschreven in de openbare registers van het Kadaster, is vermeld dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2], als juridische eigenaren en als vennoten van Sea Sun Plant v.o.f. (in de akte gezamenlijk aangeduid als verkoper) en Blomhof en Visser (in de akte gezamenlijk aangeduid als koper), voor zover hier van belang, het navolgende hebben verklaard:
"Verkoop en levering, registergoed, gebruik
Verkoper en koper hebben een schriftelijke overeenkomst gesloten op 16 juli 2004. Deze overeenkomst is vastgelegd in een door partijen ondertekende onderhandse akte (…)
Levering
Op grond van het vorenstaande levert de verschenen persoon sub 1.a (hof: [geïntimeerde 1]) aan koper, die hierbij als zodanig in eigendom aanvaardt:
Een kassencomplex met ondergrond, erf en verder alle aan- en bijbehoren te [adres]
(…)
De koopsom van het gekochte bedraagt driehonderdzesenzeventigduizend euro € 376.000,00,
(…)
Artikel 2
(…)
2. Het verkochte wordt aanvaard in de feitelijke staat waarin het zich ten tijde van de koopovereenkomst bevond,
(…)
Artikel 6
Voorzover daarvan bij deze akte niet uitdrukkelijk is afgeweken, blijft tussen partijen gelden hetgeen in de koopovereenkomst (en ook overigens) tussen hen is overeengekomen.
(…)"
9. Blomhof en Visser hebben vervolgens het gehele kassencomplex in eigendom overgedragen aan hun gezamenlijke dochtervennootschap Elbaster Tunen B.V. (verder te noemen Elbaster Tunen).
10. Elbaster Tunen heeft medio december 2006 een derde opdracht gegeven de kweektafels uit het complex te verwijderen. De Arbeidsinspectie Regio-Noord (verder de Arbeidsinspectie) heeft deze werkzaamheden op 12 december 2006 stilgelegd op grond van het vermoeden dat sprake was van sloop van asbesthoudende materialen.
11. Op verzoek van de Arbeidsinspectie heeft Fibrecount op 15 december 2006 een analyserapport uitgebracht met betrekking tot tien in het kassencomplex aan [adres] genomen monsters. Op negen van de tien monsters is chrysotiel (wit asbest) aangetroffen.
12. Burgemeester en wethouders hebben bij brief van 21 december 2006 aan [X], bestuurder van Elbaster Tunen, onder andere het volgende geschreven:
"Onze toezichthouder heeft op 12 september (hof, lees: december) 2006 geconstateerd dat er inderdaad sloopwerkzaamheden plaatsvonden in het kassencomplex, waarbij hij ook het vermoeden had dat er sprake was van sloop van asbesthoudende materialen. Naar aanleiding hiervan zijn de milieupolitie en de Arbeidsinspectie gewaarschuwd. Uit onderzoek bleek vervolgens dat er inderdaad sprake was van asbestbesmetting. (…)" Burgemeester en wethouders hebben verder in de brief Elbaster Tunen aangeschreven een sloopvergunning aan te vragen voor het slopen van het kassencomplex en hun voornemen kenbaar gemaakt tot handhaving van de van toepassing zijnde regelgeving over te gaan, indien Elbaster Tunen niet zorg draagt voor legalisering van de situatie.
13. In opdracht van Elbaster Tunen heeft Van der Naald Isolatie- en Milieutechniek (verder: Van der Naald) een ongedateerd plan van aanpak voor de asbestsanering van het kassencomplex opgesteld.
14. Het Asbest Inventarisatie Bureau [naam] heeft op 10 september 2007 rapport uitgebracht van een door hem op verzoek van Van der Naald in het kassencomplex uitgevoerde asbestinventarisatie. [Asbest Inventarisatie Bureau] heeft chrysotiel aangetroffen in de kweektafels (platen), de koelcel (platen), het verdeelhuis (pakkingen), de vlampijp (pakkingen), het dak van het ketelhuis (platen), en in de vorm van zwerfasbest (platen) en kleefmonsters (vezel).
15. Elbaster Tunen heeft een serie facturen inzake de kosten van sanering van het kassencomplex overgelegd.
16. Bij brief van 20 februari 2007 heeft de advocaat van Elbaster Tunen aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] onder meer het volgende medegedeeld:
"Middels dit schrijven stel ik u aansprakelijk voor de schade die door mijn cliënte thans is en nog zal worden geleden ten gevolge van hetgeen speelt rond de asbestproblematiek. Op korte termijn zal ik u de schade gaan presenteren."
Ten aanzien van grief III
17. Met grief III komen Elbaster Tunen c.s. op tegen het feit dat, zoals door de rechtbank is overwogen (rechtsoverweging 4.7), het vonnis om redenen van organisatorische aard is gewezen door een andere rechter dan de rechter ten overstaan van wie de comparitie heeft plaatsgevonden.
Onder verwijzing naar artikel 155 lid 1 Wetboek Pro van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) en artikel 6 van Pro het Europees Verdrag inzake de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) hebben zij aangevoerd dat het vonnis dient te worden gewezen door de rechter die op de zaak heeft gezeten, in dit geval de rechter ten overstaan van wie de comparitie heeft plaatsgevonden. Redenen van organisatorische aard kunnen en mogen er volgens hen niet toe leiden dat het dossier aan een andere rechter wordt overgedragen voor het wijzen van vonnis.
18. Het hof stelt vast dat artikel 155 lid 1 Rv Pro betrekking heeft op de rechter ten overstaan van wie in een zaak bewijs is bijgebracht. Slechts voor zover in deze zaak ter gelegenheid van de comparitie bewijs mocht zijn bijgebracht - het hof is daarvan niet gebleken - is artikel 155 Rv Pro van toepassing op deze zaak. Het hof zal niettemin van de veronderstelling uitgaan dat dit artikel van toepassing is.
Op grond van artikel 155 lid 2 Rv Pro is het toegestaan van het bepaalde in het eerste lid af te wijken, mits de afwijking van de regel en de oorzaak daarvan worden vermeld. Van de afwijking staat geen voorziening open.
19. Gelet op het feit dat er geen voorziening tegen de onderhavige beslissing van de rechtbank openstaat moet de vraag worden beantwoord of er gronden zijn om het appelverbod te doorbreken, omdat de rechtbank, naar Elbaster Tunen c.s. hebben gesteld, artikel 155 lid 2 Rv Pro ten onrechte dan wel met verzuim van essentiële vormen zou hebben toegepast.
20. Aangezien in het bestreden vonnis de afwijking van de hoofdregel en de reden daarvoor zijn vermeld moet worden geoordeeld dat de rechtbank het in artikel 155 lid 2 Rv Pro neergelegde vormvoorschrift in acht heeft genomen. Hetgeen Elbaster Tunen c.s. naar voren hebben gebracht ter onderbouwing van hun betoog dat de rechtbank deze bepaling ten onrechte heeft toegepast, acht het hof niet toereikend om het appelverbod te doorbreken.
21. Daar komt nog bij dat Elbaster Tunen c.s., in tegenstelling tot hetgeen zij onder punt 4.5. van de memorie van grieven hebben aangegeven, in het petitum van de memorie van grieven geen specifieke vordering ter zake van deze grief hebben geformuleerd.
22. Voor zover bij de comparitie geen bewijs is bijgebracht is artikel 155 Rv Pro niet van toepassing. In die situatie staat naar het oordeel van het hof er geen enkele rechtsregel aan in de weg dat een andere rechter dan de rechter die de comparitie heeft behandeld het vonnis wijst.
23. Grief III slaagt dan ook niet.
Ten aanzien van grief II
24. Deze grief strekt er toe te bewerkstelligen dat de vorderingen van Elbaster Tunen c.s. alsnog worden toegewezen.
25. Op grond van de notariële akte van levering van 1 juli 2005 stelt het hof vast dat, waar in de koopovereenkomst van 16 juli 2004 nog de mogelijkheid werd open gehouden dat FOGM in de koopovereenkomst zou participeren, het kassencomplex per saldo is gekocht door Blomhof en Visser. FOGM is daarom geen partij geweest bij de koopovereenkomst en geen eigenaar van de grond geworden. Grief II kan waar het FOGM betreft hoe dan ook niet tot toewijzing van haar vorderingen leiden. In zoverre moet het beroepen vonnis worden bekrachtigd.
26. Het hof stelt verder vast dat, waar in het lichaam van de memorie van grieven zelf voortdurend wordt gesproken over Elbaster Tunen c.s., in het petitum van de memorie van grieven slechts vorderingen zijn geformuleerd ten behoeve van Elbaster Tunen en Blomhof. Het hof houdt het er voor dat het een kennelijke vergissing betreft en dat waar in het petitum Blomhof is genoemd tevens Visser is bedoeld.
27. Zonder in volle omvang in te gaan op de nadere uitwerking die Elbaster Tunen c.s. aan grief II hebben gegeven zal het hof thans enkele punten aan de orde stellen die aan gehele of gedeeltelijke toewijzing van de vorderingen van Elbaster Tunen, Blomhof en Visser in de weg staan.
28. De opdrachten tot sloop van het kassencomplex en de daaruit voortvloeiende saneringswerkzaamheden zijn verstrekt door Elbaster Tunen als eigenares van het complex en ook aan haar gefactureerd. Voor zover er schade is geleden door de aanwezigheid van asbest in het kassencomplex is deze dan ook geleden door Elbaster Tunen, zoals zij zelf ook nog eens heeft bevestigd in haar brief aan [geïntimeerden] van 20 februari 2007. Gesteld noch gebleken is dat Elbaster Tunen deze schade heeft verhaald op Blomhof en Visser. Derhalve moet er vanuit worden gegaan dat Blomhof en Visser geen enkele vorm van schade hebben geleden ten gevolge van de aanwezigheid van asbest in het kassencomplex, zodat hun vordering tot schadevergoeding reeds om die reden moet worden afgewezen.
29. Weliswaar hebben Blomhof en Visser tevens drie verschillende verklaringen voor recht gevorderd, maar zij hebben niet aangegeven welk belang zij hebben bij deze verklaringen los van een veroordeling tot schadevergoeding. Daarom zullen ook deze vorderingen worden afgewezen.
30. Daarnaast stelt het hof vast dat Elbaster Tunen geen partij is geweest bij de koopovereenkomst van 16 juli 2004. Daarmee ontbreekt een juridische grondslag voor toewijzing van haar vorderingen uit hoofde van de koopovereenkomst.
31. Blijft over de vraag of de vordering van Elbaster Tunen tot vergoeding van haar schade moet worden toegewezen op grond van onrechtmatig handelen van [geïntimeerden]
32. Bij de beantwoording van die vraag geldt als uitgangspunt dat het verkopen en in eigendom overdragen en aldus in het verkeer brengen van een met asbest verontreinigd bouwwerk niet zonder meer onrechtmatig is jegens latere verkrijgers, doch dat het wel onrechtmatig jegens hen kan zijn indien sprake is van bijzondere, bijkomende omstandigheden (vgl. HR 24 maart 2006, LJN: AU7492).
33. Het hof stelt vast dat [geïntimeerden] aanvankelijk hebben beoogd de grond vrij van bebouwing en daarmee per saldo vrij van asbest aan Blomhof en Visser te verkopen. Uiteindelijk zijn [geïntimeerden] enerzijds en Blomhof en Visser anderzijds overeengekomen dat Blomhof en Visser tegen een vermindering van de koopprijs ter hoogte van de kosten van sanering van het kassencomplex de grond zelf van de bestaande bebouwing zouden ontdoen.
Door de grond op deze wijze in het verkeer te brengen hebben [geïntimeerden] niet onrechtmatig gehandeld ten opzichte van latere verkrijgers van de grond met opstallen, zoals Elbaster Tunen. Elbaster Tunen heeft onvoldoende bijzondere bijkomende omstandigheden gesteld die het handelen van [geïntimeerden] alsnog onrechtmatig zouden maken ten opzichte van haar.
34. Aangezien grief II om deze redenen niet tot toewijzing van de vorderingen kan leiden behoeft grief II verder geen bespreking meer.
Conclusie
35. Het vonnis van de rechtbank van 9 december 2009 zal, zij het op andere gronden, worden bekrachtigd. Elbaster Tunen c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partijen hoofdelijk worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep, die tot op heden zijn begroot op € 314,- aan verschotten en € 2.682,-
(3 punten, tarief II, € 894,- per punt, factor 1) aan geliquideerd salaris voor de advocaat.
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt Elbaster Tunen c.s. hoofdelijk, in die zin dat wanneer de een betaalt de ander zal zijn bevrijd, in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerden] op € 314,- aan verschotten en € 2.682,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
verklaart deze veroordeling in de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mrs. J.H. Kuiper, H. de Hek, en B.J.H. Hofstee en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 25 oktober 2011 in bijzijn van de griffier.