Uitspraak
Arrest d.d. 13 december 2011
Zaaknummer 200.076.956/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
B&M Projectontwikkeling B.V.,
gevestigd te Groningen,
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde in de hoofdzaak en eiseres in het incident,
hierna te noemen: B&M,
advocaat: mr. P.G.H. van Dijk, kantoorhoudende te Groningen,
tegen
Overvast B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres in de hoofdzaak en verweerster in het incident,
hierna te noemen: Overvast,
advocaat: mr. T. Hovers, kantoorhoudende te Amsterdam.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 23 december 2009, 28 april 2010 en 4 augustus 2010 door de rechtbank Groningen, sector kanton, locatie Groningen (hierna: de kantonrechter).
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 3 november 2010 is door B&M hoger beroep ingesteld van de vonnissen van 28 april 2010 en 4 augustus 2010 met dagvaarding van Overvast tegen de zitting van 7 december 2010. Het petitum van de dagvaarding luidt:
"Voornoemde vonnissen te vernietigen en opnieuw recht doende, zonodig onder aanvulling en/of verbetering der gronden, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. De vorderingen van geïntimeerde, destijds eiseres, alsnog af te wijzen;
II. appellante alsnog te vergunnen dat zij de gemeente Groningen, gevestigd aldaar aan de [adres] 1, tegen een door het Gerechtshof te bepalen zitting ten verzoeke van B&M te dagvaarden ten einde op de eis tot vrijwaring te antwoorden en voort te procederen;
III. geïntimeerden te veroordelen in de kosten van deze appèlprocedure, alsmede in de kosten van de procedure in eerste aanleg."
De conclusie van de memorie van grieven, waarbij producties in het geding zijn gebracht (die evenwel in het procesdossier van B&M ontbreken), luidt:
"Tot vernietiging van de vonnissen waarvan in Hoger Beroep is gekomen:
Primair:
Zoals gevorderd in de dagvaarding in Hoger Beroep onder voorwaardelijke intrekking van de vrijwaringsvordering.
Subsidiair:
De zaak verwijzen naar de kantonrechter voorzien van de nodige instructies opdat de zaak opnieuw gevoegd behandeld kan worden.
Meer subsidiair:
Het vonnis van de kantonrechter in stand te laten met aanvulling van gronden als omschreven, met veroordeling van Overvast tot betaling aan B&M van een schadeloosstelling op de voet van artikel 7:309 BW Pro wegens het verlies van de kans dat de huurverhouding zou hebben voortgeduurd, met bepaling dat bij akte B&M in de gelegenheid wordt gesteld de te vragen schadeloosstelling nader te omschrijven."
Bij memorie van antwoord is door Overvast verweer gevoerd met als conclusie:
"Dat het Uw Hof behage B&M in haar appel niet-ontvankelijk te verklaren dan wel haar vorderingen af te wijzen, met bekrachtiging van het vonnis van de Rechtbank, met veroordeling van B&M in de kosten van het geding in beide instanties."
Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
B&M heeft drie grieven opgeworpen tegen het vonnis in incident d.d. 28 april 2010, en twee grieven tegen het vonnis in de hoofdzaak d.d. 4 augustus 2010. Het hof zal deze twee laatste grieven aanduiden met de nummers 4 en 5.
De beoordeling
De feiten
1.1 Tegen de door de kantonrechter in zijn vonnis van 4 augustus 2010 onder 1.1 tot en met 1.11 vastgestelde feiten is niet gegriefd, zodat de kantonrechter daarvan uitgaat. Deze feiten komen, samen met wat overigens tussen partijen is komen vast te staan, op het volgende neer.
1.2 B&M heeft met ingang van 1 januari 1995 van (de rechtsvoorganger van) Overvast gehuurd het pand aan [adres] te Groningen, behoudens de begane grond, welk gehuurde contractueel is bestemd voor een 'full service fitness-centrum'. Deze huurovereenkomst is vastgelegd in een ROZ-model waarvan de kop luidt: 'Huurovereenkomst winkelruimte en andere bedrijfsruimte ex artikel 7A:1624 BW'. In de huurovereenkomst is de bepaling opgenomen dat 'de algemene bepalingen huurovereenkomst winkelruimte en andere bedrijfsruimte ex art. 7A: 1624 BW' deel uitmaken van de overeenkomst.
1.3 Aanvankelijk was deze overeenkomst aangegaan voor 10 jaar, dus tot en met
31 december 2004 waarna die termijn ingevolge art. 3.2 van de overeenkomst aansluitend zou worden voortgezet voor een periode van 5 jaar. Art. 3.3 van de overeenkomst bepaalt dat kan worden opgezegd tegen het einde van een huurperiode met inachtneming van een opzegtermijn van minimaal een jaar. In een allonge van 10 september 1999 hebben partijen de initiële huurperiode verlengd tot en met 31 december 2009, waarna de overeenkomst wordt voortgezet voor een aansluitende periode van 5 jaar. Voorts is in de allonge het gebruiksrecht van het dak van het gehuurde beperkt, en voor het overige is bepaald dat de huurovereenkomst onverkort van kracht blijft.
1.4 Met ingang van 1 oktober 2006 heeft B&M ook een kelderruimte aan [adres] te Groningen van Overvast gehuurd, bestemd voor de opslag van fitness-apparatuur, zulks tot en met 31 december 2009 waarbij is bepaald dat deze overeenkomst niet wordt voortgezet. Deze overeenkomst is neergelegd in een ROZ-model voor bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:230a BW.
1.5 Eerder, met ingang van 1 november 1994, had B&M van (de rechtsvoorganger van) de gemeente Groningen gehuurd de vijfde verdieping met dakterrassen van het pand [adres] te Groningen, zulks voor 5 jaar met een voortzetting van steeds 5 jaar. Het gehuurde is bestemd voor 'activiteiten die de totale lichaamsverzorging omvatten, o.a. sauna, aerobic, keuken, restaurant, rustruimte en afkoelingsruimte'. Deze overeenkomst is vastgelegd in een ROZ-model voor niet-artikel 7A-1624 BW bedrijfsruimte. In de bijbehorende bijzondere bepalingen is opgenomen dat de toegang tot de vijfde etage wordt verschaft door een nog door de huurder te bouwen luchtbrug die het gehuurde verbindt met het onder 1.2 bedoelde pand, welke luchtbrug niet tot het gehuurde behoort. Het van de gemeente gehuurde is niet op andere wijze te bereiken dan via [adres] en de luchtbrug.
1.6 De gemeente Groningen heeft plannen voor stadsvernieuwing die voorzien in sloop en nieuwbouw van het pand aan [adres], maar niet in sloop van [adres].
1.7 Overvast heeft de huur van het onder 1.2 bedoelde pand opgezegd tegen
31 december 2009, primair met beroep op toepasselijkheid van art. 7:230a BW en subsidiair, voor het geval sprake is van bedrijfsruimte in de in van art. 7:290 BW Pro, op grond van dringend eigen gebruik als bedoeld in art. 7:296 lid 1 sub b dan Pro wel op grond van de algemene belangenafweging in het derde lid van dit wetsartikel.
Het belang van Overvast is dat zij vanwege de voorgenomen renovatie een hoger rendement en een hogere beleggingswaarde kan realiseren.
Zekerheidshalve heeft Overvast ook de huurovereenkomst van de kelder tegen 31 december 2009 opgezegd.
1.8 B&M heeft ontruiming geweigerd en zich m.b.t. het pand aan [adres] beroepen op bescherming door het huurregime van art. 7:290 e.v. BW.
1.9 Voor het geval op de huurovereenkomst betreffende [adres] toch art. 7:230a BW van toepassing is, heeft B&M zowel in 2010 als in 2011 verlenging verzocht van de ontruimingstermijn. De kantonrechter heeft deze verzoeken toegewezen, laatstelijk tot 31 december 2011.
1.10 Inmiddels is sinds 30 juni 2010 bij de kantonrechter te Groningen een procedure aanhangig waarin de gemeente Groningen ontbinding vordert van de huurovereenkomst met betrekking tot de bedrijfsruimte in [adres].
De vorderingen en de procedure in eerste aanleg
2. Bij tussenvonnis van 28 april 2010 heeft de kantonrechter de incidentele vordering van B&M om de gemeente Groningen in vrijwaring te mogen oproepen afgewezen. Daartoe is overwogen dat niet of niet voldoende is komen vast te staan dat tussen B&M en de gemeente een rechtsverhouding bestaat op grond waarvan de gemeente verplicht is de nadelige gevolgen te dragen van een veroordeling van B&M in de hoofdzaak. De schade die B&M mogelijk lijdt als gevolg van de stadsvernieuwingsplannen kan zij van de gemeente vorderen in een ontruimingsprocedure ex art. 7:310 BW Pro.
3. De kantonrechter heeft bij eindvonnis op vordering van Overvast voor recht verklaard dat op de huurovereenkomsten betreffende het pand [adres] en de kelder op nr. 30a het regime van art. 7:230a BW van toepassing is, dat deze huurovereenkomsten opzegbaar zijn tegen 31 december 2009 en per die datum zijn geëindigd, onder veroordeling van B&M in de proceskosten.
De wijziging van eis
4. Bij memorie van grieven heeft B&M haar petitum gewijzigd en, als oorspronkelijk gedaagde in de hoofdzaak, onder meer gevorderd dat Overvast wordt veroordeeld haar schadeloos te stellen. In appel kan echter niet voor het eerst een reconventionele vordering worden ingesteld, zodat B&M in zoverre niet ontvankelijk is in haar vordering. De thans subsidiair gevorderde verwijzing deelt dat lot nu deze vordering, zo begrijpt het hof uit "het "speciaal aandachtspunt" in de memorie van grieven, samenhangt met die reconventionele vordering.
Voor zover de eiswijziging inhoudt dat de vrijwaringsvordering voorwaardelijk wordt ingetrokken, kan B&M als oorspronkelijk eiseres in het incident haar eis wel wijzigen. Deze eiswijziging is tijdig gedaan. Overvast heeft daartegen niet geprotesteerd. Het hof zal rechtdoen op deze gewijzigde eis.
De beoordeling van de grieven
5.1 Het is het hof evenwel niet duidelijk geworden onder welke voorwaarde B&M haar vordering tot oproeping in vrijwaring wenst in te trekken, zodat het hof die vordering zal bespreken alsof deze onvoorwaardelijk is ingediend.
5.2 B&M keert zich met de grieven 1 tot en met 3 tegen de afwijzing van haar vordering om de gemeente in vrijwaring te mogen oproepen.
Het hof is evenwel van oordeel dat de kantonrechter deze vordering terecht heeft afgewezen.
5.3 B&M beroept zich op een verplichting van de gemeente om haar schadeloos te stellen bij beëindiging van de huurovereenkomst met Overvast, welke verplichting de gemeente betwist. Dat de gemeente wel tot schadeloosstelling verplicht is, baseert B&M met name op uitlatingen van wethouder [wethouder] in 2005 in het kader van overleg omtrent mogelijke gevolgen voor ondernemers van de plannen voor stadsvernieuwing, waarover [wethouder] later een schriftelijke verklaring heeft afgelegd die als productie 20 bij akte in eerste aanleg is overgelegd.
Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat, gelet op de aard van dit geschil in een eventuele vrijwaringsprocedure, de procedure in de hoofdzaak onaanvaardbare vertraging zou oplopen, te meer nu niet duidelijk is of die uitlating van de toenmalige wethouder ook betrekking had op de situatie zoals deze thans feitelijk is.
5.4 B&M heeft voorts nog aangevoerd dat de gemeente haar moet vrijwaren tegen de gevolgen van de beëindiging van de huurovereenkomst met Overvast, omdat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld door met Overvast samen te spannen. Wanneer Overvast een eind kan maken aan de huurovereenkomst betreffende het pand aan de [adres], wordt B&M daardoor, bij gebrek aan een toegang naar de van de gemeente gehuurde etage aan [adres], feitelijk gedwongen haar bedrijf in het van de gemeente gehuurde deel te beëindigen, zonder dat de gemeente haar een vergoeding hoeft te betalen, aldus B&M.
Het hof is van oordeel dat ook een procedure van deze aard in vrijwaring tot onaanvaardbare vertraging in de hoofdzaak leidt, zodat de kantonrechter de vordering terecht heeft afgewezen, wat verder van de grieven ook zij.
6. Tegen de beslissing in de hoofdzaak heeft B&M twee grieven geformuleerd en toegelicht die het hof heeft genummerd als grief 4 en 5.
6.1 Het hof begrijpt deze, met Overvast, aldus dat B&M niet opkomt tegen de beslissing van de kantonrechter om haar beroep af te wijzen op een, door haar in de onder 1.3 bedoelde allonge gelezen, optierecht tot verlenging van de initiële huurperiode tot en met 31 december 2014. Zou B&M op dit punt overigens wel het oordeel van het hof hebben willen vragen, dan zou het hof de motivering en beslissing van de kantonrechter op dit punt geheel hebben overgenomen.
6.2 Volgens B&M heeft de kantonrechter ten onrechte overwogen dat niet is gesteld of gebleken dat zich horecavoorzieningen bevinden in het van Overvast gehuurde gedeelte. B&M heeft echter nagelaten haar, kennelijk andersluidende, opvatting te onderbouwen, zodat het hof de grief op dit onderdeel reeds hierom moet verwerpen.
6.3 Het hof leest in de grieven en toelichting daarop geen betwisting van het oordeel van de kantonrechter dat de gehuurde kelder en het gehuurde pand aan de [adres], gelet op de contractuele bestemming, zijn aan te merken als bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:230a BW.
Wel voert B&M, op zichzelf terecht, aan dat zulks niet wegneemt dat partijen wel degelijk vrijwillig kunnen overeenkomen dat niet het regime van artikel 7:230a BW, maar het huurregime van de artikelen 7:290 en volgende BW de overeenkomst beheerst. Het hof leest niet in de grieven dat B&M bepleit dat het opschrift van het gebruikte model voor de huurovereenkomst betreffende [adres] uitdrukking geeft aan de uitdrukkelijke partijkeuze voor het toepasselijke huurrechtregime in afwijking van het regime dat krachtens de overeengekomen bestemming van toepassing zou zijn geweest.
6.4 Ter onderbouwing van haar stelling dat partijen ervoor gekozen hebben dat de, of althans enkele, bepalingen omtrent "art. 290-huur" van toepassing zijn op de huur van [adres] voert B&M het volgende aan:
a) de overeengekomen initiële huurperiode met verlenging van 5 jaar duidt op toepasselijkheid van art. 7:292 BW Pro waardoor Overvast de verlenging alleen kon voorkomen door een opzegging tegen het einde van de initiële periode op grond van slecht huurderschap of dringend eigen gebruik, anders zou de overeenkomst doorlopen tot eind 2014;
b) in het van de gemeente gehuurde pand zit een horecabedrijf dat openbaar toegankelijk is via het pand aan de [adres] en vanwege die verbinding moet ook laatstgenoemd pand gezien worden als bedrijfsruimte in de zin van art. 7:290 BW Pro.
6.5 Het hof verwerpt het standpunt sub a. De periode waarvoor men een onder art. 7:230a BW vallende huurovereenkomst kan sluiten, staat partijen geheel vrij. Uit het enkele feit dat in dit geval termijnen zijn genoemd die gangbaar zijn bij "art. 290-huur" volgt niet, dat partijen hebben beoogd de wettelijke beperkingen omtrent opzegbaarheid over te nemen zoals die gelden bij "art. 290-huur". Door B&M is niets aangevoerd, laat staan te bewijzen aangeboden, waaruit blijkt dat partijen die beperkingen wel hebben beoogd.
6.6 De stelling dat de huurovereenkomst betreffende [adres] geregeerd wordt door art. 7:290 e.v. BW, omdat het pand de toegang vormt tot horecaruimte in een ander pand, deelt het hof evenmin. Het gaat hier om twee verschillende panden, gehuurd van twee verschillende verhuurders, met verschillende contractuele bestemmingen. [adres] is niet blijkens het huurcontract bestemd als doorgang, of om samen met de van de gemeente gehuurde verdieping in het naastgelegen pand te worden gebruikt als bedrijfsruimte, al dan niet in de zin van art. 7:290 BW Pro. Dat partijen toch anders zijn overeengekomen is door B&M niet gesteld en te bewijzen aangeboden.
Uit de aard van de verdieping die, zonder eigen opgang, van de gemeente is gehuurd, volgt wel dat sprake is van noodzakelijke connexiteit tussen die gehuurde verdieping en enig ander perceel (in dit geval [adres]), hetgeen onder andere van invloed kan zijn op het huurrechtregime dat geldt voor de huurovereenkomst met de gemeente (vgl. HR 14 oktober 1983, LJN AG4662,
NJ 1984,253). Dat geldt evenwel niet zonder meer voor het feitelijk toegang biedende pand, zoals hiervoor al is overwogen.
6.7 Uit het voorgaande vloeit voort dat Overvast de huurovereenkomsten met betrekking tot het pand en de kelder aan de [adres] heeft mogen opzeggen tegen 31 december 2009, zijnde de laatste dag van de overeengekomen (initiële) huurtermijn. Omdat het hier "art. 230a-bedrijfsruimte" betreft, heeft deze opzegging effect zonder dat er eerst een belangenafweging plaatsvindt door de rechter. Deze belangenafweging vindt uitsluitend plaats wanneer de (gewezen) huurder beroep doet op ontruimingsbescherming, zoals B&M nu reeds twee keer heeft gedaan met betrekking tot het pand aan de [adres].
6.8 De grieven in de hoofdzaak missen doel.
De slotsom.
7. B&M zal niet-onvankelijk worden verklaard in haar subsidiaire eis tot verwijzing en in haar meer subsidiaire vordering om Overvast te veroordelen tot een schadeloosstelling.
Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd met veroordeling van B&M als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep (geliquideerd salaris advocaat 1 punt, tarief II).
De beslissing
Het gerechtshof:
- verklaart B&M niet-ontvankelijk in haar subsidiaire eis tot verwijzing en in haar meer subsidiaire vordering om Overvast te veroordelen tot een schadeloosstelling;
- bekrachtigt de vonnissen d.d. 28 april 2010 en 4 augustus 2010 waarvan beroep;
- veroordeelt B&M in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van Overvast tot aan deze uitspraak op € 640,- aan verschotten en € 894,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat.
Aldus gewezen door mrs. K.E. Mollema, voorzitter, M.E.L. Fikkers en M.C.D. Boon-Niks, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 13 december 2011 in bijzijn van de griffier.