Uitspraak
Arrest d.d. 13 maart 2012
Zaaknummer: 200.083.259/01
Zaak-rolnummer rechtbank: 116506/HA ZA 10-173
GERECHTSHOF LEEUWARDEN
Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. D.Y. Li,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. J. Faas.
Het geding
Bij exploot van 7 februari 2011 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het vonnis van 24 november 2010 dat de rechtbank Groningen tussen partijen heeft gewezen. Bij memorie van grieven heeft hij tegen dat vonnis zeven grieven aangevoerd die [geïntimeerde] bij memorie van antwoord heeft bestreden. Daarbij heeft [geïntimeerde] zijn eis in reconventie verminderd. Ten slotte hebben partijen hun stukken overgelegd voor arrest.
De beoordeling van het hoger beroep
1. [geïntimeerde] stelt dat [appellant] in zijn hoger beroep niet-ontvankelijk moet worden verklaard omdat de appeldagvaarding is betekend aan het kantooradres van de advocaat van [geïntimeerde] hoewel hij nimmer op dat kantoor woonplaats heeft gekozen. Het hof verwerpt dit beroep. [geïntimeerde] ziet voorbij aan artikel 79 lid 2 Rv Pro. waarin is bepaald dat een partij geacht wordt tot aan het eindvonnis woonplaats te hebben gekozen bij de gestelde advocaat, tenzij zij heeft verklaard een andere woonplaats te hebben gekozen. Deze uitzondering doet zich hier niet voor. Hierbij komt dat [geïntimeerde], die is gedagvaard in overeenstemming met artikel 63 Rv Pro., op de dagvaarding is verschenen en niet is gebleken dat hij door een eventueel gebrek in de dagvaarding onredelijk in zijn belangen is geschaad.
2. De in het vonnis onder 2 vastgestelde feiten zijn niet bestreden zodat ook het hof van deze feiten zal uitgaan.
3. Bij het vonnis is in reconventie is [appellant] geboden de takken van de bomen op zijn perceel die over de erfgrens met het perceel van [geïntimeerde] hangen, te verwijderen zonder daarbij de bomen en struiken op het perceel van [geïntimeerde] te beschadigen. Aan deze veroordeling is een dwangsom verbonden. De proceskosten zijn tussen partijen gecompenseerd. Tegen deze veroordeling en de kostencompensatie richt zich het hoger beroep. De grieven leggen het geschil over de overhangende takken in volle omvang aan het hof voor.
4. Als het meest ver strekkend verweer beroept [appellant] zich op verjaring van de rechtsvordering van [geïntimeerde] tot verwijdering van de takken. De verjaringstermijn bedraagt 20 jaar. [appellant] stelt dat in het, als productie 1 bij memorie van grieven gevoegde, rapport van [deskundige] van Quercus Boomverzorging B.V. valt te lezen dat de betrokken takken al meer dan 20 jaar over de erfgrens hangen. [appellant] specificeert echter niet waar dat staat. Het hof kan het ook niet uit het rapport distilleren. Het beroep op verjaring, dat door [geïntimeerde] is bestreden, wordt dan ook verworpen.
5. Het betoog dat [geïntimeerde] in het geheel geen belang zou hebben bij zijn (rechts)vordering (waarbij hij aanknoopt bij artikel 3: 303 BW) wordt verworpen. [geïntimeerde] zou de vordering uitsluitend hebben ingesteld om wraak te nemen en niet om enig eigen belang te behartigen. Dat dit zo is kan echter niet worden afgeleid uit de in dit verband aangevoerde feiten. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat [geïntimeerde] bij de verwijdering evident belang heeft nu, zoals algemeen bekend is, begroeiing boven bomen en struiken de groei daarvan kan belemmeren. Het hof tekent nog aan dat, anders dan [appellant] meent, het bij de bomen/struiken van [geïntimeerde] niet alleen gaat om enkele fijnsparren (kerstbomen).
6. Voorts herhaalt [appellant] zijn betoog dat [geïntimeerde] met zijn vordering tot verwijdering misbruik van recht maakt. Daartoe beroept hij zich op voornoemd rapport van Quercus. Volgens dat rapport (zakelijk samengevat) zal de door de rechtbank bevolen verwijdering van takken tot het levenseinde van drie van de betrokken zes bomen leiden. Deze drie bomen worden aangeduid als bomen A, B en E. In reactie op dit rapport heeft [geïntimeerde] een andere boomdeskundige benadert, [deskundige 2] van Danphe B.V. Zijn rapport bevindt zich als productie 1 bij de memorie van antwoord. Uit dat rapport blijkt dat deze deskundige voormeld oordeel in het rapport van Quercus onderschrijft. [deskundige 2] komt met een alternatief waarmee een evenwicht wordt bereikt tussen het opheffen van overlast voor [geïntimeerde] en behoud van vitaliteit van de drie bomen. Dit alternatief (“uitlichten/vormsnoei”) wordt uitgewerkt op pagina 6 van het rapport. Bij de vermindering van eis heeft [geïntimeerde] zich hierbij aangesloten. De gewijzigde vordering komt erop neer dat de drie bomen A, B en E worden uitgelicht conform pagina 6 van het rapport van [deskundige 2].
7. Naar het oordeel van het hof getuigt de aldus gewijzigde vordering van [geïntimeerde] geenszins van misbruik van recht. Bij een verwijdering van de overhangende delen van de bomen A,B en E op de wijze zoals geadviseerd door [deskundige 2], is er geen onevenredigheid tussen het, door artikel 5: 44 BW beschermde, belang van [geïntimeerde] bij die verwijdering en het belang van [appellant] bij behoud van die delen. Uit het rapport van Quercus kan worden opgemaakt dat een verwijdering van overhangende takken bij de andere drie bomen niet hun vitaliteit aantast. Onder verwijzing naar hetgeen is overwogen 5 moet ook het verweer worden verworpen dat [geïntimeerde] van zijn bevoegdheid tot verwijdering gebruik maakt tot een ander doel, namelijk het nemen van wraak, dan waarvoor die bevoegdheid is bedoeld.
8. Ten slotte werpt [appellant] tegen dat de gemeente geen vergunning heeft verleend voor het snoeien van de bomen. Daartoe verwijst hij naar een beschikking omgevingsvergunning van de gemeente Stadskanaal (productie 5 bij memorie van grieven). Zoals [geïntimeerde] ook terecht opmerkt blijkt uit die beschikking dat [appellant] een kapvergunning heeft aangevraagd, die is geweigerd. Dit zegt niets over de noodzaak van het verkrijgen van een vergunning voor het snoeien c.q. een uitlichting conform het rapport van Ir. Patje en vervolgens over de kans dat een zodanige vergunning zal worden geweigerd.
9. Het hof zal de gewijzigde vordering in reconventie van [geïntimeerde] toewijzen op de wijze als hieronder te vermelden. Daarbij zal [appellant] een ruimere tijd worden gegund om de werkzaamheden te laten uitvoeren. Nu [appellant] de in reconventie in het ongelijk gestelde partij is, zou hij in de kosten daarvan kunnen worden veroordeeld. [geïntimeerde] heeft tegen de kostencompensatie in eerste aanleg niet (incidenteel) beroep ingesteld. De compensatie van proceskosten in reconventie in eerste aanleg kan in stand blijven. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellant] de kosten van het hoger beroep hebben te dragen. Het bewijsaanbod van [appellant] wordt als in het licht van het voorgaande niet ter zake dienend gepasseerd.
De beslissing
Het hof:
vernietigt het bestreden vonnis voor zover in reconventie aan hoger beroep onderworpen en in zoverre opnieuw recht doende:
beveelt [appellant] de takken van de bomen, staande op het kadastraal perceel R1592 die over de erfgrens tussen de kadastrale percelen R1535 en R1592 hangen, te verwijderen binnen zes weken na betekening van dit arrest;
beveelt daarbij dat de in het rapport Quercus als bomen A, B en E aangeduide bomen binnen zes weken na betekening van dit arrest worden uitgelicht conform pagina 6 van het rapport van [deskundige 2];
bepaalt dat de hiervoor genoemde werkzaamheden worden uitgevoerd zonder daarbij de bomen en struiken op het kadastrale perceel R1535 te beschadigen;
bepaalt dat [appellant] een dwangsom van € 500,= zal verbeuren voor elke week (een gedeelte van een week daaronder betrepen) dat hij met de nakoming van voormelde bevelen in gebreke blijft, met een maximum van € 10.000,=;
compenseert de proceskosten in reconventie in eerste aanleg in dier voege dat elke partij de eigen kosten draagt;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 284,= voor vast recht en € 894,= voor salaris advocaat;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, H. Warnink en R.F. Groos en is in het openbaar uitgesproken ter terechtzitting van 13 maart 2012.