Uitspraak
Arrest d.d. 17 april 2012
Zaaknummer 107.000.981/01
(zaaknummer rechtbank: 72278 HA ZA 04-458)
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellante,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna te noemen: [appellant],
voorwaardelijke toevoeging,
advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden,
tegen
Stichting Christelijk Ziekenhuis Refaja,
gevestigd te Stadskanaal,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: Refaja,
advocaat: mr. P.R. van den Elst, kantoorhoudende te Leeuwarden.
De inhoud van het tussenarrest d.d. 19 juli 2011 wordt hier overgenomen.
Het verdere procesverloop
[appellant] heeft een akte genomen, waarin zij heeft gereageerd op de door Refaja bij memorie na deskundigenbericht nog in het geding gebrachte producties.
Vervolgens hebben partijen de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest.
De verdere beoordeling
Twee deskundigenrapporten
1. In het tussenarrest van 23 november 2010 heeft het hof prof. dr. P.M.J. Stuyt, als internist verbonden aan de afdeling interne geneeskunde van het UMC
St. Radboud te Nijmegen (hierna: prof. Stuyt) tot deskundige benoemd met de opdracht een aantal door het hof in dat arrest geformuleerde vragen te beantwoorden.
2. Prof. Stuyt heeft op 28 april 2011 zijn definitieve rapport gedeponeerd ter griffie van het hof. Beide partijen hebben in een memorie na deskundigenbericht op dit rapport gereageerd. Refaja heeft haar reactie gedeeltelijk gebaseerd op een in haar opdracht uitgebracht rapport van dr. H.I.J. Harinck (hierna, dr. Harinck), die als internist-intensivist is verbonden aan het LUMC. Ook dr. Harinck heeft in zijn rapport de door het hof geformuleerde vragen beantwoord.
De deskundigen over het medisch en verpleegkundig handelen
3. Het hof heeft prof. Stuyt allereerst de vraag voorgelegd wat in het algemeen de risico’s zijn van een ERCP zijn en of deze risico’s toenemen als eerder een ERCP is uitgevoerd. Prof. Stuyt heeft onder meer geantwoord dat twee groepen complicaties zijn te onderscheiden, algemene en specifieke. Verder heeft hij geantwoord:
“De meest voorkomende specifieke complicaties zijn pancreatitis, bloeding, sepsis en perforatie. In de literatuur wordt een incidentie van het totaal aan complicaties van 5 – 7% gemeld met een mortaliteit van 0.3 tot 0.4%. De kans op pancreatitis varieert van 2 tot 5% (…) op perforatie tot 1%.
Er zijn geen gegevens in de literatuur die er op wijzen dat na een eerdere ERCP het risico op complicaties toeneemt.”
Dr. Harinck komt tot een vergelijkbaar antwoord. Hij schrijft onder meer:
ERCP, vooral wanneer hierbij een papillotomie wordt uitgevoerd, is een complexe en riskante endiscoptische procedure. Het overall risico van ERCP op belangrijke complicaties varieert tussen 5 em 10%. (…)
Er is een grote variatie in de incidentie van gerapporteerde complicaties. Die grote variatie wordt deels verklaard door de verschillende vormen van ERCP. Tussen diagnostische ERCP’s (bij
dhr. [de overledene] op 27-11-’02) en therapeutische (bij dhr. [de overledene] op 19 en 23-12-’02) bestaat een groot verschil in de incidentie van complicaties. ERCP’s met een therapeutische intentie leiden 4 à 5 x vaker tot complicaties dan diagnostische.
(…)
Het risico op pancreatitis varieert van 1.6-7.2%, op bloeding van 0.7-2%, op infectie van 0.8-2% en op de perforatie van 0.14-1.3%. De hoogste percentages hebben betrekking op de (therapeutische) ERCP met papillotomie. (…)
Genoemde percentages zijn hoog, maar de complicaties – hoewel geclassificeerd als belangrijk – zijn meestal toch mild. De mortaliteit van alle ERCP’s varieert van 0.1-1% en van een ECRP met papillotomie van 0.1-1.8%. Als een duodenumperforatie optreedt wordt een mortaliteit van 6 tot 18% gepubliceerd en wanneer hiervoor chirurgie nodig is een mortaliteit tot 25%. De mortaliteit van de procedure neemt de laatste jaren af; de laagste hier genoemde percentages betreffen het laatste decennium.”
4. Nu beide deskundigen het eens zijn over de risico’s van een ERCP, en partijen het oordeel van de deskundige(n) op dit punt niet hebben bekritiseerd, gaat het hof bij zijn oordeel uit van het antwoord van prof. Stuyt en van de door dr. Harick verstrekte aanvullende gegevens over de kans op mortaliteit vanwege een complicatie.
5. De beide deskundigen zijn het - in hun antwoord op de vraag naar de aanwezigheid van extra risicofactoren bij [de overledene] ten tijde van het verrichten van de ERCP’s - er over eens dat bij [de overledene] sprake was van risicofactoren. Beiden noemen de precut papillotomie en het duodenumdivertikel en de moeizame procedure bij het ERCP van 23 december 2002. In de woorden van dr. Harinck:
“Op 19 en 23 december 2002 betrof het een therapeutische ERCP met papillotomie. Papillotomie verhoogt de kans op perforatie sterk, gepubliceerd is tot negenmaal. Het risico van de ERCP op 19 dec. was verhoogd door het uitvoeren van een precut; het risico op 23 dec. was waarschijnlijk iets verhoogd door het uitvoeren van een steenextractie.
Er was sprake van een ligging van de ampul in een divertikel (peri-ampullair divertikel) en ook van een licht verwijde ductus choledochus; beide factoren verhogen het risico op complicaties respectievelijk twee- en viermaal t.o.v. de risico’s bij normale anotomie. (…)
In het AZG bleek het zowel op 19 als op 23 dec. om een moeilijke procedure te gaan, met veel catheter- en voerdraadwisselingen. Hoe langer de procedure, (hoe langer de canulatietijd en het manipuleren met guide wires) hoe hoger het risico op perforatie, pancreatitis en bloedingen.
6. Het hof gaat er, nu het rapport van prof. Stuyt op dit punt niet wordt weersproken maar bevestigd door dat van dr. Harinck, met prof. Stuyt vanuit dat bij
[de overledene] sprake was van een verhoogd risico op complicaties.
7. Beide deskundigen hebben de vraag beantwoord naar de klachten en symptomen die zich doorgaans voordoen wanneer bij een ERCP een perforatie ontstaat. Ook hebben zij op basis van het medisch en verpleegkundig dossier van [de overledene] beoordeeld of deze symptomen zich bij hem voorgedaan. Prof. Stuyt heeft zijn antwoord op de laatste vraag als volgt samengevat:
“De klachten en symptomen als vermeld in de dossiers op de dagen na de ERCP van 23/12 moeten doen denken aan het optreden van een complicatie van de ingreep, in het bijzonder een infectie, pancreatitis of perforatie”.
De conclusie van dr. Harinck sluit daarbij aan:
“Er was dus al vrij snel na de ERCP sprake van bij de perforatie passende symptomen als pijn boven in de buik (vanaf 23/12), koorts en malaise (vanaf 24/12), tachycardie (vanaf 25/12) en hypoxie (vanaf 26/12). Het niet zo heftige karakter van deze symptomen paste heel goed bij retroperitoneale problemen zoals periampullaire duodenumperforatie en pancreatitis, maar ook bij cholangitis of cholecystitis. Andere diagnoses, zoals gemeld bij vraag d) behoorden ook nog tot de mogelijkheden.”
8. Het hof zal prof. Stuyt volgen in diens, overigens door partijen niet bestreden, oordeel dat na de ERCP op 23 december 2002 bij [de overledene] sprake was van klachten en symptomen die pasten bij een complicatie.
9. Het hof heeft prof. Stuyt de vraag voorgelegd hoe hij de aan [de overledene] in de periode van 23 tot 27 december 2002 verleende zorg beoordeelt in het licht van de toen geldende standaard in een perifeer ziekenhuis. Prof. Stuyt heeft op deze vraag onder meer het volgende geantwoord:
“(…) Bij klachten van buikpijn, hik en koorts dient er verdenking te zijn op pancreatitis, infectie en/of perforatie, de meest voorkomende en ernstige complicaties van een ERCP. (…)
De diagnose perforatie dient te worden gesteld met behulp van radiologisch onderzoek; in de meeste gevallen is prompt chirurgisch ingrijpen en adequate antbioticatoediening geboden. Bij een gedekte perforatie met weinig symptomen is een expectatief beleid te rechtvaardigen, doch nauwkeurige klinische observatie is geboden om eventueel toch tijdig chirurgisch te kunnen ingrijpen. Vertraagde interventie leidt tot hogere morbiditeit en mortaliteit.
Het medisch doeeier is te summier: er is geen decursus op 23, 24 en 26/12. De decursus op 25/12 vermeldt de klachten en symptomen, en de verandering in antibiotische therapie (hetgeen overigens reeds de avond was gedaan, waarschijnlijk telefonisch). Er worden geen differentiaaldiagnostische ovewegingen gemeld. Gezien de wisseling in antibiotica is gedacht aan een infectie. De aard van de infectie is niet gepreciseerd. Het nieuwe antibioticum is onvoldoende om een infectie in de buikholte, zoals bij een perforatie, of in de galwegen te behandelen.
Of aan een perforatie is gedacht in de periode na de ERCP op 23/12, doch voor 27/12 is niet uit het medisch dossier te achterhalen. Een te summier dossier is niet volgens de professionele medische standaard, des te meer omdat er sprake is van frequente artsenwisseling met veel overdrachtsmomenten door de feestdagen. Dit geldt mijns inziens ook anno 2002 in een perifeer ziekenhuis.
In het verpleegkundig dossier staan uitgebreide rapportages over de verpleegkundige observaties en handelingen in de periode 23/12 tot 27/12. Ook wordt op bepaalde momenten melding gemaakt van contacten met en opdrachten van artsen. Dit is volgens de verpleegkundige standaard anno 2002. Ook is uit het verpleegkundig dossier op te maken dat er van de medische kant op verschillende momenten medicamenteus beleid is ingezet voor de hik, de pijn en de koorts. Het is echter niet te herleiden of aan dit beleid differentiaaldiagnostische overwegingen ten grondslag lagen. Het lijkt dus medisch handelen puur ter symptoomverlichting, hetgeen op zich juist is maar niet voldoende. Als er aan perforatie gedacht zou zijn, dan zou een aanvullend radiologisch onderzoek moeten worden verricht. Het stellen van een diagnose, in dit geval een perforatie, vereist medische expertise en kan dus niet van een verpleegkundige verwacht worden.
Nergens in het dossier is terug te vinden of te herleiden dat voor 27/12 gedacht is aan een complicatie van de ERCP, mn een perforatie, of dat een beleid met het oog hierop is ingezet. Dit is niet volgens de professionele medische standaard anno 2002 in een perifeer ziekenhuis. Als er al wel aan een perforatie gedacht is, waarvoor een terughoudend expectatief beleid is ingezet, dan is dit gezien de duur en de ernst van symptomen (persisterende hik, koorts en buikpijn) niet te rechtvaardigen.
Aannemende dat de op 27/12 vastgestelde perforatie bij de ERCP op 23/12 is opgetreden, dan is zeer aannemelijk dat de klachten en symptomen die het eerste etmaal, dus op 23 en 24/12, zijn opgetreden, een gevolg van de perforatie zijn. De klachten en symptomen op de dagen daarna zijn mede een gevolg van de inmiddels opgetreden infectie in de buikholte en/of galwegen.”
10. Het antwoord van prof. Stuyt op de vraag naar de aan [de overledene] verleende zorg wordt op cruciale onderdelen ondersteund door het oordeel van dr. Harinck:
“De diagnose duodenumperforatie werd vier dagen na het moment van ontstaan (op 23 dec) gesteld. Duidelijk dat een complicatie bestond van een hoog-risico procedure was het in de loop van de dag en avond van 24 dec. door het ontstaan van koorts naast de pijn, misselijkheid en hik. Dit kon niet meer worden gezien als de gebruikelijke reactie op de ERCP.
Uit het niet opmeten van de lichaamstemperatuur na terugkeer van de ERCP op 23 dec. en de geringe verontrusting over de symptomen blijkt niet een benadering met een hoge mate van verdenking op complicaties, nodig om deze te onderkennen. Er mag verwacht worden dat wanneer patiënten bewaakt worden na een moeizaam verlopen ERCP, de symptomen van complicaties onderkend worden en daarbij ook rekening gehouden wordt met betrekkelijk geringe symptomatologie van de meest voorkomende complicaties (…). De kliniek van dhr. [de overledene] was verre van uitzonderlijk voor een perforatie.
Het is onduidelijk welke diagnoses overwogen werden, waarnaar diagnostiek werd aangevraagd en waarop de behandeling gericht werd. Het niet formuleren van een diagnose en differentiaal diagnose veroorzaakte een ongestructureerde benadering van het probleem en een beperkte sturing van diagnostiek. Ditzelfde geldt ook voor de periode 19-23 dec na de eerste ERCP met precut papillotomie. Toen bestonden dezelfde klachten, maar nu zonder een temperatuur >37,8 C, maar wel met een stijging van serum- en urine amylase. Waarschijnlijk betrof het een milde pancreatitis, maar nergens werden de klachten geduid en is ook niet duidelijk of ze afnamen. Zo vormden de ongeduide klachten van pijn, hik en misselijkheid een continuüm met de klachten van na 23 dec en beperkten daarmee de alarmerende functie van de klachten.
De diagnose perforatie is waarschijnlijk niet overwogen, aangezien het antibiotisch beleid met toevoeging van Cefuroxim als empirische therapie daarvoor niet breed genoeg is (ook niet voor cholangitis en cholecystitis). De diagnostiek die op 24 dec. werd ingezet is beperkt (een normaal serumamylase maakte de diagnose pancreatitis onwaarschijnlijk, een bloedkweek bleek later negatief), röntgenonderzoek naar een perforatie werd niet aangevraagd en evenmin consultatie van een chirurg. Het niet nuchter houden van de patiënt is onjuist bij de behandeling van een duodenumperforatie.
In de vier dagen (van 23 tot 27 dec.) waarin de perforatie bestond is de behandeling onvoldoende geweest en heeft de retroperitoneale ontsteking zich uitgebreid en de conditie van
dhr. [de overledene] verslechterd. De medische zorg voldoet niet aan de professionele norm die in 2002 aan een perifeer ziekenhuis gesteld mag worden. De verpleegkundige zorg is adequaat.
(…)
In aanvulling op vraag f) kan nog opgemerkt worden dat, hoewel de duodenumperforatie en in ieder geval de ernst ervan de eerste dagen niet onderkend zijn, veel aspecten van een conservatief beleid wel uitgevoerd werden. Zo bleef de patiënt opgenomen in het ziekenhuis, heeft van 24 tot 27 dec. Cefuroxim gekregen, weliswaar voor een empirisch beleid niet breed genoeg, maar blijkens de monocultuur Klebsiella pneumoniae (Cefuroxim I en S) in de kweek uit het retroperitoneum op 27 dec. in dit geval wel afdoende. Verder bleef steeds intraveneuze toegang behouden en bleven hydratietoestand en nierfunctie goed. Het conservatieve beleid blijft evenwel suboptimaal.”
Verder over de grieven
11. Refaja heeft in haar memorie na deskundigenbericht aandacht geschonken aan de reikwijdte en grenzen van het appel. In dat verband heeft zij de grieven en stellingen van [appellant] in de memorie van grieven geanalyseerd. Volgens Refaja heeft [appellant] aan haar vordering het volgende ten grondslag gelegd:
a. de door Refaja verleende verpleegkundige zorg is onvoldoende geweest
doordat [de overledene] niet serieus is genomen in zijn klachten;
b. Refaja heeft de voor haar geldende veiligheidsnormen geschonden door
[de overledene] niet adequaat te observeren, door na te laten diagnoses te
stellen, onderzoek te verrichten en hem tijdig te opereren;
c. Refaja heeft een op haar rustende resultaatsverbintenis - te weten het
adequaat communiceren door de verpleging met [de overledene] over diens
klachten - geschonden.
12. Refaja ziet er naar het oordeel van het hof aan voorbij dat [de overledene] de hiervoor omschreven grondslagen in de grieven, en de toelichting daarop, heeft aangevuld. De grieven keren zich tegen (diverse onderdelen van) het oordeel van de rechtbank dat gelet op de inhoud van het medisch dossier niet is komen vast te staan dat [de overledene] tot 27 december 2002 is behandeld op een wijze die de rechtbank als onzorgvuldig voorkomt. Met de grieven, die met elkaar samenhangen, heeft [appellant] naar het oordeel van het hof de vraag of het ziekenhuis jegens [de overledene] bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed hulpverlener in acht heeft genomen en heeft gehandeld in overeenstemming met de op hem rustende verantwoordelijkheid (artikel 7:453 BW Pro, een bepaling die in de memorie van grieven ook wordt genoemd) aan het hof voorgelegd, zonder die vraag strikt te willen beperken tot de drie in de memorie van grieven ook genoemde grondslagen. Ofschoon aan Refaja kan worden toegegeven dat de memorie van grieven niet uitblinkt in helderheid - wellicht her en der zelfs een wat fragmentarische en cryptische indruk maakt -, wordt uit de memorie van grieven wel duidelijk dat [appellant] van oordeel is dat Refaja ten onrechte niet (althans te laat) onderkend heeft dat bij [de overledene] een ernstige complicatie was opgetreden en dat Refaja, mede daardoor, niet de adequate medische zorg heeft verleend aan [de overledene], waardoor deze uiteindelijk is overleden. Daarvan maakt [appellant] en de verpleging en de behandelend artsen een verwijt. Wanneer dit verwijt (deels) terecht is, maar niet kan worden gekarakteriseerd als een schending van een veiligheidsnorm, betekent dit, anders dan Refaja lijkt te veronderstellen, nog niet dat het in appel niet in aanmerking kan worden genomen. Het verwijt dat Refaja is tekortgeschoten in de medische en verpleegkundige zorg vormt immers, ook in appel, wel de feitelijke grondslag van de vordering van [appellant]. Wanneer niet wordt vastgesteld dat Refaja toerekenbaar is tekortgeschoten in een als veiligheidsnorm te kwalificeren zorgverplichting, maar wel in een andere zorgverplichting en het vereiste causaal verband tussen dit tekortschieten en het overlijden van [de overledene] kan worden vastgesteld, zijn de vorderingen van [appellant] dan ook in beginsel toewijsbaar. In dit verband overweegt het hof dat uit de tussenarresten in deze zaak, anders dan Refaja kennelijk meent, niet volgt dat het hof de vraag of Refaja is tekortgeschoten in haar zorgplicht heeft verengd tot de vraag of Refaja is tekortgeschoten in een veiligheidsnorm. Dat het hof enkele malen het begrip “veiligheidsnorm” heeft gebezigd, betekent nog niet dat het hof het debat in appel heeft beperkt tot de vraag of een veiligheidsnorm is geschonden.
13. Overigens heeft [appellant] Refaja in appel ook een verwijt gemaakt ten aanzien van de dossierplicht. Ook dit verwijt dient derhalve te worden besproken, voor zover dat in de tussenarresten nog niet is gebeurd.
14. In het tussenarrest van 16 februari 2010 heeft het hof reeds overwogen, dat het medisch en verpleegkundig dossier betreffende [de overledene] niet aan de professionele standaard voldoet. Het hof heeft dit oordeel gebaseerd op een eerder deskundigenbericht van prof. Stuyt. Het oordeel van prof. Stuyt over het dossier betreffende [de overledene] wordt bevestigd door het oordeel van dr. Harinck, die in antwoord op de vraag of zijn onderzoek nog aanleiding geeft tot het maken van opmerkingen onder meer het volgende opmerkt:
“Opvallend is de povere medische statusvoering. Het is niet goed denkbaar dat dit bijdraagt aan het vormen van goed medisch beleid. Anderszins bestond bij de opname van 3 aug. tot 19 september ’02 eenzelfde statusvoering, maar bleken het gevoerde beleid en de ontslagbrief van 10 okt. ’02 hierover adequaat. Mogelijk bestaat een informatie-uitwisseling buiten de status om.”
Het hof ziet, mede gezien het hiervoor weergegeven oordeel van dr. Harinck, geen reden terug te komen op zijn oordeel dat het medisch dossier van [de overledene] niet aan de professionele standaard voldoet. Het hof neemt bij dit oordeel in aanmerking dat prof. Stuyt in zijn laatste deskundigenbericht over het medisch dossier nog het volgende heeft opgemerkt:
"Het medische dossier is te summier: er is geen decursus op 23, 24 en 26/12. De decursus op 25/12 vermeldt de klachten en symptomen, en de verandering in antibiotische therapie (…). Er worden geen differentiaaldiagnostische overwegingen gemeld. (…) Of aan een perforatie is gedacht in de periode na de ERCP op 23/12, doch voor 27/12 is niet uit het medisch dossier te achterhalen. Een te summier dossier is niet volgens de professionele medische standaard, des te meer niet omdat er sprake is van frequente artsenwisseling met veel overdrachtsmomenten door de feestdagen. Dit geldt mijns inziens ook anno 2002 in een perifeer ziekenhuis."
Op grond van het bepaalde in artikel 7:454 lid 1 BW Pro is de hulpverlener gehouden een dossier in te richten met betrekking tot de patiënt en in dat dossier aantekening te houden van gegevens over de gezondheid van de patiënt en over de ten aanzien van hem uitgevoerde behandelingen, een en ander voor zover dit voor een goede hulpverlening aan hem noodzakelijk is. Nu het medisch dossier betreffende [de overledene] niet aan de professionele standaard voldoet, prof. Stuyt in zijn rapport heeft opgemerkt dat en waarom het dossier te summier is en de partijdeskundige van Refaja ten aanzien van het dossier de kwalificatie “povere statusvoering” hanteert, heeft Refaja haar verweer tegen het betoog van
[appellant] over de tekortschietende dossierplicht onvoldoende onderbouwd. In dit verband overweegt het hof dat waar de dossierplicht er toe strekt de goede hulpverlening aan de patiënt te bevorderen, de partijdeskundige van Refaja het niet goed denkbaar acht dat de statusvoering heeft bijgedragen aan het vormen van goed medisch beleid.
15. Voor zover grief 4 er over klaagt dat de rechtbank niet heeft vastgesteld dat Refaja toerekenbaar is tekortgeschoten in haar zorgplicht, slaagt de grief. Voor zover [appellant] met de grief betoogt dat Refaja vanwege het tekortschieten in de dossierplicht niet aan haar stelplicht heeft voldaan, waardoor Refaja haar verweer onvoldoende heeft onderbouwd, faalt de grief. Het hof verwijst naar wat het op dit punt in het tussenarrest van 16 februari 2010 (rechtsoverweging 6) heeft overwogen over de stelplicht van Refaja.
16. In haar memorie na deskundigenbericht heeft [appellant] zonder voorbehoud aangevoerd zich te kunnen vinden in het rapport van prof. Stuyt. Uit diens rapport volgt dat prof. Stuyt de aan [de overledene] verleende verpleegkundige zorg als overeenkomstig de verpleegkundige standaard beoordeelt. Onder deze omstandigheden heeft [appellant] haar verwijten over de tekortschietende verpleegkundige zorg, als zij die al heeft willen handhaven, niet bewezen. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat dr. Harinck in zijn rapport de verpleegkundige zorg aan [de overledene] als adequaat beoordeelt. Voor zover [appellant] haar vordering heeft gebaseerd op tekortschietende verpleegkundige zorg aan
[de overledene], het adequaat communiceren door de verpleging met [de overledene] daaronder begrepen, kan deze grondslag de vordering niet dragen. Om die reden kan het betoog van [appellant] dat de verplichting verpleegkundige zorg te verrichten en in dat verband adequaat te communiceren een resultaatskarakter heeft onbesproken blijven.
17. Uit het rapport van prof. Stuyt, dat in deze niet wordt weerlegd maar wordt onderschreven door het rapport van dr. Harinck, volgt dat de medische zorg die tussen 23 en 27 december 2002 aan [de overledene] is verleend, niet voldoet aan de geldende professionele norm. Beide deskundigen zijn van oordeel dat:
a. gelet op de (voor [de overledene] geldende specifieke) risico-factoren bij een
ERCP en de klachten en symptomen van [de overledene] na 23 december
2002 de diagnose (duodenum)perforatie ten onrechte pas op 27 december
2002 is gesteld. Dr. Harinck noemt 24 december als datum waarop deze
diagnose gesteld had behoren te worden. Prof. Stuyt noemt geen specifieke
datum, maar geeft in zijn rapport wel aan dat aannemelijk is dat de klachten
en symptomen die gedurende het eerste etmaal na 23 december 2002 zijn
opgetreden een gevolg van de perforatie zijn. Het hof acht met de beide
rapporten dan ook bewezen dat wanneer was voldaan aan de geldende
professionele norm op 24 december 2002 de juiste diagnose gesteld had
behoren te worden;
b. de medische behandeling vanaf het moment dat de juiste diagnose gesteld
had behoren te worden onvoldoende is geweest. Beide deskundigen zijn van
oordeel dat bij een perforatie, in elk geval, nauwkeurige klinische observatie
is geboden. Uit het rapport van prof. Stuyt kan worden afgeleid dat deze
nauwkeurige observatie niet heeft plaatsgevonden. Dr. Harinck geeft in zijn
rapport uitdrukkelijk aan dat daarvan geen sprake is geweest door te
overwegen dat sprake is geweest van “een beperkte sturing van de
diagnostiek” en “de diagnostiek die op 24 dec. is ingezet is beperkt”. Beide
deskundigen menen dat ten onrechte geen röntgenonderzoek heeft
plaatsgevonden. Het tekortschieten in de diagnostiek heeft ook gevolgen
gehad voor de ingezette behandeling. De deskundigen zijn van oordeel dat
de toegepaste antibiotica onvoldoende zijn om een infectie in de buikholte,
waarvan bij een perforatie sprake is, te behandelen. Volgens dr. Harinck
was “het antibiotische beleid (…) niet breed genoeg.” Dr. Harinck meent dat
[de overledene] ten onrechte niet nuchter is gehouden, hetgeen ook bij
conservatief beleid was geïndiceerd.
18. Gelet op wat hiervoor is overwogen over het niet voldoen van de medische zorg aan de in 2002 voor Refaja geldende professionele norm, staat vast dat ten aanzien van de aan [de overledene] verleende medische zorg van 23 tot en met 27 december 2002 niet is voldaan aan de op grond van artikel 7:453 BW Pro vereiste zorgplicht. De behandelend artsen hebben door niet aan de voor hen geldende professionele standaard te voldoen niet de zorg betracht die een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot in dezelfde omstandigheden zou hebben betracht. Zij zijn dan ook tekortgeschoten in hun zorgplicht en dat tekortschieten is, nu door Refaja niet anders is gesteld, toerekenbaar. Het hof stelt overigens vast dat Refaja na het onderzoek van dr. Harinck niet (langer) betwist dat de medische zorg die is verleend niet voldoet aan de professionele norm die in 2002 voor haar gold.
19. De grieven 1 tot en met 3 keren zich tegen het oordeel van de rechtbank dat niet is komen vast te staan dat bij de behandeling van [de overledene] in het Refaja in strijd met de voor hulpverleners heersende professionele standaard is gehandeld. Uit wat hiervoor is overwogen, volgt dat de grieven terecht zijn voorgesteld voor zover zij de aan [de overledene] in de periode van 23 tot en met 27 december 2002 verleende medische zorg betreffen. Of dat [appellant] kan baten, zal hierna blijken.
Causaal verband
20. [appellant] heeft betoogd dat [de overledene] als gevolg van de schending van de zorgplicht is overleden. Refaja heeft het causaal verband tussen de normschending en het overlijden van [de overledene] betwist. Zij heeft in dat verband aangevoerd dat wanneer de diagnose eerder zou zijn gesteld het verloop van de ziekte van [de overledene] niet anders zou zijn geweest. In dat verband heeft zij er op gewezen dat bij [de overledene] in dat geval naar verwachting een conservatief beleid zou zijn gevoerd.
21. Uitgangspunt is dat op [appellant] de bewijslast rust van haar stelling ten aanzien van het bestaan van causaal verband. Zij dient dan ook te stellen, en bij betwisting te bewijzen, dat sprake is van conditio-sine-qua-non-verband tussen de schending van de zorgplicht door de behandelend artsen en het overlijden van [appellant] en dat dit overlijden aan de schending van de zorgplicht kan worden toegerekend. [appellant] heeft zich - naar het hof begrijpt, omdat [appellant] geen uitdrukkelijk onderscheid maakt tussen conditio-sine-qua-non-verband en toerekening - ten aanzien van het conditio-sine-qua-non-verband aangevoerd dat de omkeringsregel van toepassing is.
22. Voor toepassing van die regel is vereist dat sprake is geweest van een gedraging die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade en dat degene die zich op schending van deze norm beroept, ook bij betwisting aannemelijk heeft gemaakt dat in het concrete geval het specifieke gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft voorgedaan (vgl. voor toepassing in situaties van medische aansprakelijkheid Hoge Raad 19 maart 2004, LJN: AO1299 en 7 december 2007, LJN: BB3670). Voor toepassing van de omkeringsregel is onvoldoende dat vaststaat dat de in artikel 7:453 BW Pro neergelegde algemene norm is geschonden. Evenmin is voldoende dat een specifieke norm is geschonden die strekt ter voorkoming van een specifiek gevaar wanneer niet ook komt vast te staan dat dit specifieke gevaar zich in dit geval heeft gerealiseerd. Ook is onvoldoende dat de geschonden norm het karakter van een veiligheidsnorm heeft. Ook bij schending van een veiligheidsnorm geldt, anders dan [appellant] lijkt te veronderstellen, nog het vereiste dat de norm bescherming moet verlenen tegen een specifiek gevaar en dat dit gevaar zich heeft gerealiseerd.
23. [appellant] heeft aangevoerd (memorie van grieven nr. 3.3) dat de in dit geval geschonden specifieke norm is dat de klachten van [de overledene] niet serieus zijn genomen en dat hij is gekwalificeerd als aansteller en dat deze norm beschermt tegen een specifiek risico, zeer ernstig letsel bestaande uit de verwoesting van organen. Het hof volgt [appellant] niet in dit betoog. Nog daargelaten dat niet is vastgesteld dat deze door [appellant] vermelde norm is geschonden, biedt die norm niet specifiek bescherming tegen zeer ernstig letsel, bestaande uit het afsterven van organen.
24. [appellant] heeft ook betoogd dat [de overledene] juist in Refaja was opgenomen om nauwkeurig klinisch geobserveerd te worden vanwege het complicatierisico. Daarmee heeft zij echter nog niet aannemelijk gemaakt dat een specifieke norm ter bescherming tegen het gevaar dat [de overledene] zou overlijden, het risico dat zich heeft verwezenlijkt, is geschonden.
25. De slotsom is dat [appellant] zich niet met succes op de omkeringsregel kan beroepen en dat op haar onverkort de bewijslast rust van haar stelling dat het overlijden van [de overledene] het gevolg is van de tekortschietende medische zorg in de periode 23 tot en met 27 december 2002.
26. [appellant] meent dat zij dit bewijs met het rapport van prof. Stuyt heeft geleverd. Zij beroept zich daartoe op het antwoord van prof. Stuyt op de vraag hoe naar redelijke verwachting het verloop van de behandeling van [de overledene] zou zijn geweest indien wel conform de geldende professionele standaard zou zijn gehandeld en hoe in dat geval (zo mogelijk uitgedrukt in een percentage) de kansen van [de overledene] op (algeheel) herstel zouden zijn geweest. Prof. Stuyt heeft deze vraag als volgt beantwoord:
"De perforatie zou eerder dan op 27/12 ontdekt kunnen zijn. Gezien de persisterende klachten en symptomen was er eerder dan 27/12 een indicatie voor nadere (radiologische) diagnostiek gevolgd door chirurgisch ingrijpen teneinde morbiditeit en mortaliteit door complicaties te reduceren. Een exact percentage van kans op herstel is niet te geven, mede omdat een buikoperatie met algemene anesthesie op zich gepaard gaat met morbiditeit en mortaliteit."
27. Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] met dit rapport het bewijs van conditio-sine-qua-non-verband nog niet geleverd. Uit het rapport kan weliswaar worden afgeleid dat wanneer wel overeenkomstig de professionele standaard zou zijn gehandeld [de overledene] eerder zou zijn geopereerd, maar niet dat
[de overledene] in dat geval niet aan de gevolgen van de perforatie zou zijn overleden. Het rapport biedt ook geen duidelijkheid over de kans op overleven bij een eerdere operatie c.q. het handelen overeenkomstig de professionele norm.
28. Ook het rapport van dr. Harinck draagt niet bij aan het bewijs van het bestaan van conditio-sine-qua-non-verband tussen de normschending en het overlijden van [de overledene]. Dr. Harinck komt tot de conclusie dat een ander beleid “maar weinig verbetering van de kansen voor patiënt zou hebben geleid”.
29. De slotsom is dat het conditi-sine-qua-non-verband tussen de normschending en het overlijden van [de overledene] niet vaststaat.
Proportionele aansprakelijkheid
30. De vraag die ten aanzien van het causaal verband resteert is of er redenen zijn de onzekerheid over het conditio-sine-qua-non-verband over partijen te verdelen in plaats van die geheel ten laste van [appellant] te laten komen. Ofschoon [appellant] zich er pas in een laat stadium van de procedure expliciet op heeft beroepen dat door de schending van de zorgplicht de kans op herstel is verminderd, is deze stelling wel begrepen in haar in eerste aanleg en bij memorie van grieven gevoerde (verdergaande) betoog, dat sprake is van causaal verband tussen de schending van de zorgplicht en het overlijden. Refaja heeft zich uitdrukkelijk uitgelaten over de vraag of sprake is van proportionele aansprakelijkheid vanwege onzeker causaal verband.
31. Het hof zal dan ook, zo nodig onder aanvulling van rechtsgronden, beoordelen of er redenen zijn de onzekerheid over het conditio-sine-qua-non-verband over partijen te verdelen aan de hand van de door de Hoge Raad in het arrest van 31 maart 2006 (LJN: AU6092 Karamus/Nefalit) gegeven regel. Uitgangspunt daarbij is dat deze regel met terughoudendheid moet worden toegepast. Slechts wanneer het redelijker is de onzekerheid over het condicio-sine-qua-non-verband tussen de normschending en de schade over partijen te verdelen, dan deze onzekerheid volledig voor risico van de benadeelde te laten komen, kan de regel worden toegepast. Daarvoor kan met name aanleiding zijn indien de aansprakelijkheid van de aangesproken partij op zichzelf vaststaat, een niet zeer kleine kans bestaat dat het condicio-sine-qua-non-verband tussen de geschonden norm en de geleden schade aanwezig is, en de strekking van de geschonden norm en de aard van de normschending de toepassing van de genoemde regel rechtvaardigen (Hoge Raad 24 december 2010, LJN: BO1799).
32. In dit geval staat de aansprakelijkheid van Refaja, bestaande in schending van de medische zorgplicht jegens [de overledene] in de periode van 23 tot en met 27 december 2002, vast. De geschonden norm - een nauwgezette klinische observatie met het oog op eventuele complicaties - strekte ertoe eventuele complicaties in een vroeg stadium te onderkennen met het oog op een adequate behandeling ervan. Door de schending van deze norm is de bij [de overledene] bestaande complicatie niet in een vroeg stadium ontdekt, waardoor pas na enige tijd, toen de conditie van [de overledene] verslechterd was, een op de complicatie toegesneden behandeling kon worden toegepast en gedurende de periode van het delay een, hooguit, suboptimale behandeling is gegeven. De norm strekte aldus, zoals hiervoor bij het beroep op de omkeringsregel is overwogen, ter voorkoming van gezondheidsschade als gevolg van een niet optimale behandeling van een complicatie. [appellant] maakt aanspraak op schadevergoeding vanwege het overlijden van [de overledene]. Naar het oordeel van het hof rechtvaardigen de aard van de geschonden norm en de aard van de schade in dit geval in beginsel het toepassen van proportionele aansprakelijkheid. In beginsel, omdat ook vereist is dat een niet zeer kleine kans bestaat dat het conditio-sine-qua-non-verband tussen de geschonden norm en de geleden schade bestaat. Het hof zal nagaan of dat het geval is.
33. Prof. Stuyt heeft in zijn rapport geen percentage vermeld van de kans op herstel wanneer wel overeenkomstig de professionele standaard zou zijn gehandeld. Volgens hem is geen exact percentage van de kans op herstel te geven. Ook dr. Harinck heeft geen percentage genoemd. Zijn conclusie dat “een ander beleid tot maar weinig verbetering van de kansen voor patiënt” zou hebben geleid, is weliswaar wat concreter dan de conclusie van prof. Stuyt, maar biedt, omdat onduidelijk is aan welk percentage dr. Harinck denkt, onvoldoende aanknopingspunten voor de stelling dat slechts sprake is van een zeer kleine kans. Datzelfde geldt voor de opmerking van dr. Harinck “de bijdrage van de te late onderkenning van de perforatie is hooguit gering”.
34. Het hof begrijpt het oordeel van dr. Harinck over de causaliteit aldus, dat bij een ontdekking van de perforatie op 24 december 2002 twee behandelmogelijkheden bestonden, te weten een operatie om te proberen de perforatie te sluiten, of een conservatief beleid, bestaande uit nauwgezette controle van de patiënt, het nuchter houden van de patiënt, continu hevelen (in de meeste gevallen) en toedienen van een breed spectrum antibiotica. Wanneer de patiënt niet verbetert, wordt bij een conservatieve behandeling alsnog geopereerd. Gezien de heersende opvattingen, zou volgens dr. Harinck op 24 december 2002 hoogst waarschijnlijk zijn gekozen voor conservatief behandelen, waarna pas op 26 december 2002 zou zijn gekozen voor (alsnog) opereren. Het is volgens dr. Harinck twijfelachtig of een operatie op 26 december 2002 een beter verloop zou hebben gehad dan een operatie een dag later. De toegepaste behandeling tot 27 december 2002 is weliswaar suboptimaal in vergelijking met het hiervoor omschreven conservatieve beleid, maar ook een optimaal conservatief zou, gelet op de grootte van de perforatie, niet tot genezing hebben geleid, aldus dr. Harinck. Een operatie binnen 24 – 48 uur was volgens hem de enige behandeling met kans op herstel geweest.
35. Het is het hof niet duidelijk waarom dr. Harinck enerzijds van oordeel is dat een operatie binnen 24 – 48 uur de enige behandeling met een kans op herstel is en het anderzijds zeer twijfelachtig oordeelt dat op 24 december 2002 voor die operatie (in plaats van voor conservatief beleid) zou zijn gekozen. In dit verband is van belang dat dr. Harinck ook heeft geschreven:
“Had de informatie over de grootte van het lek bestaan op 24 dec (zichtbaar gemaakt op een CT-scan), dan was dit een argument diezelfde dag nog voor chirurgie te gaan in een poging het defect te sluiten.”
In het licht van het feit dat dr. Harinck ook heeft geoordeeld dat op 24 december 2002 te weinig diagnostiek is ingezet, onder meer omdat geen röntgenonderzoek naar de perforatie is aangevraagd, kan niet zonder meer worden ingezien dat in de situatie waarin wel aan de professionele standaard zou zijn voldaan de grootte van het lek wel bekend zou zijn geweest.
36. Al met al heeft het hof behoefte aan meer informatie over de kansen op herstel van [de overledene] wanneer volgens de geldende professionele standaard zou zijn gehandeld. Het hof heeft meer in het bijzonder de volgende vragen:
a. Wat is bekend over de grootte van het lek in het duodenum?
b. In hoeverre was in 2002 de grootte van het lek van belang voor de keuze
voor een conservatief beleid dan wel een operatie om het lek te dichten?
c. Was de grootte van het lek op 24 december 2002 vast te stellen wanneer
dan een röntgenonderzoek zou hebben plaatsgevonden?
d. Hoe groot is, met inachtneming van de antwoorden op de onder a. tot en met
c. vermelde vragen, (bij benadering) de kans dat bij handelen
overeenkomstig de toen geldende professionele standaard op 24 december
2002 was gekozen voor een operatie om het lek te dichten?
e. Dezelfde vraag als vraag d., maar nu voor 25 en 26 december 2002.
f. Hoe groot is (bij benadering) de kans op overleven (en op - al dan niet
volledig- herstel) wanneer op 24, 25 of 26 december 2002 zou zijn
geopereerd?
g. In hoeverre heeft het toegepaste beleid van 23 tot en met 27 december 2002
die kans nadelig beïnvloed?
h. Hoe groot is (bij benadering) de kans dat wanneer bij [de overledene] vanaf
24 december 2002 een conservatief beleid overeenkomstig de toen geldende
professionele standaard zou zijn toegepast herstel zonder een operatie zou
zijn opgetreden?
i. Zou de operatie op 27 december 2002 meer kans van slagen hebben gehad
wanneer tot die datum een conservatief beleid overeenkomstig de toen
geldende professionele standaard zou zijn toegepast? Kan (bij benadering)
in een percentage worden weergegeven welke kans op herstel er bij
[de overledene] op 27 december 2002 was en welke kans er bij een
conservatief beleid overeenkomstig de professionele standaard zou zijn
geweest?
37. Het hof zal deze vragen op de voet van artikel 194 lid 5 Rv Pro. voorleggen aan
prof. Stuyt bij gelegenheid van een mondelinge behandeling. Indien Refaja dat
wenst kan ook dr. Harinck dan worden gehoord over deze vragen.
38. Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen voor opgave verhinderdata. Partijen
kunnen zich tevens uitlaten over de vraag of zij er prijs op stellen dat het verhoor
van de deskundige(n), gelet op de vestigingsplaats van de deskundige(n) en de
woonplaats van partijen in het gebouw van het gerechtshof te Arnhem plaatsvindt.
Indien dat het geval is, zal het hof het daartoe proberen te leiden dat de zitting in
Arnhem plaatsvindt.
De beslissing:
Het gerechtshof:
alvorens verder te beslissen:
bepaalt een verhoor van de deskundige prof. dr. P.M.J. Stuyt, internist, afdeling algemeen interne geneeskunde, UMC St Radboud, postbus 9101, 6500HB Nijmegen, tel. [telefoonnummer], e-mail: [emailadres] over de in rechtsoverweging 37 geformuleerde vragen;
bepaalt dat dit verhoor zal plaatsvinden op een nader te bepalen tijdstip;
bepaalt dat bij gelegenheid van dit verhoor ook het verhoor van de partijdeskundige van Refaja, dr. H.I.J. Harinck kan plaatsvinden;
verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 15 mei 2012 voor opgave verhinderdata van partijen, hun raadslieden en de deskundigen (waarbij de verhinderdata van dr. Harinck door Refaja dienen te worden opgegeven en van prof. Stuyt door de griffier zullen worden opgevraagd);
bepaalt dat [appellant] dient zorg te dragen voor verzending van het complete procesdossier aan prof. Stuyt;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Aldus gewezen door mrs. J.M. Rowel-van der Linde, voorzitter, H. de Hek en R.E. Weening en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 17 april 2012 in bijzijn van de griffier.