Uitspraak
Arrest d.d. 8 mei 2012
Zaaknummer 200.079.183
GERECHTSHOF LEEUWARDEN
Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[appellante],
gevestigd te [woonplaats],
appellante in het principale hoger beroep,
geïntimeerde in het incidentele hoger beroep,
in eerste aanleg: eiseres in conventie, verweerster in reconventie,
hierna aan te duiden als [appellante],
advocaat: mr. C.W. van der Zee,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[geïntimeerde],
gevestigd te [woonplaats],
geïntimeerde in het principale hoger beroep,
appellante in het incidentele hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde],
advocaat: mr. W.L.R. Schuurmans.
1 Het geding in eerste instantie
1.1 In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 4 februari 2009 (hierna: het tussenvonnis) en 15 december 2010 (hierna: het eindvonnis) door de rechtbank Leeuwarden.
2 Het geding in hoger beroep
2.1 Bij exploot van 17 december 2010 is door [appellante] hoger beroep ingesteld van de genoemde vonnissen met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 28 december 2010. Bij memorie van grieven heeft [appellante] elf grieven tegen de vonnissen aangevoerd en geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen, de in eerste aanleg door [appellante] gedane vorderingen met inachtneming van de eiswijziging van [appellante] in eerste aanleg, aldus:
primair:
1. tot veroordeling van [geïntimeerde] mee te werken aan vrijgave van het bedrag van € 200.000,00 te vermeerderen met de daarover aangewassen rente aan [appellante], zulks op straffe van een dwangsom van € 2.000,00 per dag met een maximum van € 100.000,00;
2. tot veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding;
subsidiair:
1. tot veroordeling van [geïntimeerde] mee te werken aan de verdeling van de gemeenschap, waarin partijen deelgenoten zijn, op basis van het voorstel van afrekening zoals door [appellante] in het geding is gebracht als productie 3 bij de inleidende dagvaarding, dan wel een verdeling die de rechtbank juist acht, zulks op straffe van een dwangsom van € 2.000,00 per dag met een maximum van € 100.000,00;
2. voorts, zo mogelijk, tot veroordeling van [geïntimeerde] om mee te werken aan betaling van het bedrag dat de rechtbank aan [appellante] toedeelt, binnen 24 uur na betekening van het vonnis, met veroordeling van [appellante] in de kosten van het geding;
3. tot veroordeling van [appellante] tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten ad € 2.975,00;
alsnog zal toewijzen en die van [geïntimeerde] zal afwijzen, voorts [geïntimeerde] zal veroordelen tot terugbetaling van al wat zij op basis van de vernietigde vonnissen van [appellante] heeft ontvangen, zulks met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, dit alles uitvoerbaar bij voorraad.
2.2 [geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord, tevens houdende incidenteel appèl, tevens houdende akte wijziging eis, de grieven van [appellante] bestreden en daarbij op haar beurt incidenteel hoger beroep tegen beide bestreden vonnissen ingesteld, daartegen dertien grieven aangevoerd en onder wijziging van haar eis geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad:
in het principale hoger beroep: [appellante] in haar hoger beroep niet-ontvankelijk, althans dat hoger beroep ongegrond zal verklaren;
in het incidentele hoger beroep: de bestreden vonnissen, voor zover betrekking hebbende op (de hoogte van) het door [appellante] aan [geïntimeerde] te betalen bedrag, zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende:
I. voor recht zal verklaren dat de gemeenschap inclusief de samengestelde wettelijke rente tot 30 september 2007 € 475.589,91 bedraagt, dat [geïntimeerde] inclusief de samengestelde wettelijke rente tot 30 september 2007 uit de gemeenschap recht heeft op een bedrag van € 237.794,96, te vermeerderen met de helft van de samengestelde wettelijke rente over het bedrag van € 475.589,91 vanaf 1 oktober 2007 tot de dag der algehele voldoening, dan wel in ieder geval voor recht zal verklaren dat er eerst een juiste berekening van de gemeenschap dient te worden gemaakt voordat er wordt bepaald op welk bedrag [geïntimeerde] vanwege de verdeling van de gemeenschap recht heeft;
II. zal oordelen, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, dat [appellante] aan [geïntimeerde] een bedrag ad € 237.794,96 dient te betalen, in het kader van de verdeling van de gemeenschap, welk bedrag inclusief de samengestelde wettelijke rente tot en met 30 september 2007 is, althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag, binnen zeven dagen na betekening van het te dezen te wijzen arrest;
III. zal oordelen, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, dat [appellante] aan [geïntimeerde] dient te betalen de helft van de samengestelde wettelijke rente over het bedrag van € 475.589,91, vanaf 1 oktober 2007 tot de dag der algehele voldoening, althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag, binnen zeven dagen na betekening van het te dezen te wijzen arrest;
IV. zal oordelen, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, dat [appellante] aan [geïntimeerde] een bedrag ad € 9.457,00 dient te betalen ter zake de door [geïntimeerde] in de samenwerking ingebrachte middelen, vermeerderd met de wettelijke handelsrente, dan wel de wettelijke rente, vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag, binnen zeven dagen na betekening van het te dezen te wijzen arrest;
V. zal oordelen dat € 200.000,00 van het bedrag dat [appellante] wordt veroordeeld aan [geïntimeerde] te betalen, door [appellante] aan [geïntimeerde] wordt voldaan uit de gezamenlijke en/en bankrekening;
in het principale en het incidentele hoger beroep: [appellante] zal veroordelen in de kosten van beide instanties.
2.3 [appellante] heeft bij memorie van antwoord in incidenteel appél tevens houdende akte uitlating producties principaal appél de grieven van [geïntimeerde] bestreden onder verzet tegen de wijziging die [geïntimeerde] in hoger beroep in haar eis heeft aangebracht.
2.4 Vervolgens hebben partijen elk nog akte gevraagd van een schriftelijke verklaring en ten slotte hun stukken aan het hof overgelegd voor arrest.
3 Vaststaande feiten
3.1 Tussen partijen staan in hoger beroep als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken en op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde producties dan wel als door de rechtbank vastgesteld en in hoger beroep niet bestreden, de navolgende feiten vast.
3.2 Op 5 december 1997 heeft [appellante] door aankoop van ene [X] de eigendom verworven van een perceel weiland en een boerderij met erf, ondergrond en verdere opstallen te Winsum in de gemeente Littenseradiel. Op deze gronden rustte een landbouwbestemming.
3.3 Op 12 januari 1998 hebben partijen een overeenkomst getekend waarin zij, in aanmerking nemende:
dat partijen reeds enige tijd met betrekking tot de aankoop van grond, het bouwrijp maken daarvan en het daarop ontwikkelen van bouwplannen samenwerken;
dat zij behoefte hebben hun samenwerking (kort) vast te leggen;
verklaarden te zijn overeengekomen:
1. Indien één van partijen tot aankoop besluit om een of meerdere percelen grond aan te kopen, teneinde daarmee mogelijk bouwplannen niet ten behoeve van eigen gebruik te realiseren, is die partij verplicht daarvan mededeling aan de andere partij te doen om haar de mogelijkheid te bieden de grond voor gezamenlijke rekening te kopen.
Indien partijen daarna besluiten tot gezamenlijke aankoop te zullen overgaan, zal dat voor gezamenlijke rekening geschieden en zullen beide partijen 50% van de daaraan verbonden kosten voor haar rekening dienen te nemen.
2. Partijen zullen over en weer geen vergoeding (bij elkaar) in rekening brengen voor door hen te verrichten werkzaamheden, hoe ook genaamd, tenzij partijen uitdrukkelijk anders overeenkomen.
Indien partijen tot verkoop van de grond en de eventueel daarop gerealiseerde of te realiseren plannen overgaan, zal het netto resultaat winst dan wel verlies , na aftrek van alle feitelijk door hen of in opdracht en voor rekening van hen door derden gemaakte kosten, gelijkelijk tussen partijen worden verdeeld (winst) c.q. door hen gedragen (verlies).
3. Zo nodig zullen partijen op beider naam een gezamenlijke rekening openen bij een door hen aan te wijzen bankinstelling, teneinde via deze rekening (eventueel per project) de nodige betalingen en ontvangsten te realiseren.
3.4 Op 20 januari 1998 heeft [geïntimeerde] aan [appellante], een met [appellante] gelieerde vennootschap waaraan [appellante] de administratie van het project had uitbesteed, een bedrag van ƒ 290.840,00 betaald, zijnde (nagenoeg) exact de helft van het bedrag van de notariële eindafrekening ter gelegenheid van het transport van 5 december 1997 ad ƒ 581.682,17. Reeds eerder had [geïntimeerde] ƒ 30.000,00 voldaan, zijnde de helft van het bedrag dat als aanbetaling aan [X] was voldaan. De gronden werden verkaveld en een van de kavels werd ingevolge een koopovereenkomst met de heer [Y], een van de directeuren van [appellante], maar handelend in privé, voor de agrarische waarde van € 7.188,00 aan hem overgedragen. De resterende kavels, waarvan de bestemming (evenals die van de kavel van [Y]) werd gewijzigd in een woonbestemming, werden vervolgens bouwrijp en woonrijp gemaakt. Ook de kavel van [Y] werd trouwens bouwrijp en woonrijp gemaakt, maar dat gebeurde in opdracht en voor rekening van [Y] zelf. Vervolgens zijn de kavels verkocht en in eigendom overgedragen, deels (29 kavels) aan [geïntimeerde] of een met haar gelieerde vennootschap die daarmee verder gehandeld heeft, deels aan anderen. Aan [geïntimeerde] is zijn inbreng van ƒ 320.840,00 op een bedrag van € 9.457,00 na terugbetaald. Het betalingsverkeer met betrekking tot het project verliep via [appellante] of [gelieerde vennootschap van appellante].
3.5 Op 7 februari 2005 heeft de accountant van [geïntimeerde], [accountant], bij [appellante] de projectadministratie ter inzage gekregen en gecontroleerd. Op 25 mei 2005 heeft een bespreking plaatsgevonden ter bespreking van diverse tussen partijen bestaande geschillen. Men slaagde er echter niet in daarvoor tot een oplossing te komen.
3.6 Op 26 oktober 2005 heeft [geïntimeerde] [appellante] doen dagvaarden voor de rechtbank Leeuwarden. Zij vorderde in dat geding onder meer een veroordeling van [appellante] om een gezamenlijke bankrekening te openen overeenkomstig artikel 3 van Pro de overeenkomst van 12 januari 1998 en daarop een bedrag te storten. Dat deel van de vordering werd bij vonnis van 29 augustus 2009 toegewezen met bepaling van het te storten bedrag op € 200.000,00. Aan die veroordeling is voldaan.
4 Veranderingen van eis
4.1 De verandering van eis door [appellante] die de rechtbank in eerste aanleg na verzet door [geïntimeerde] buiten beschouwing heeft gelaten, heeft [appellante] in hoger beroep weer in haar vordering aangebracht. [geïntimeerde] heeft zich er thans niet tegen verzet. Het hof zal de verandering toelaten.
4.2 Ook [geïntimeerde] heeft in hoger beroep in haar eis verandering gebracht. Daartegen heeft [appellante] zich wel verzet, maar wat zij ter motivering van dat verzet aanvoert, heeft betrekking op de toewijsbaarheid van de gewijzigde vordering, niet op de wijziging zelf. Het hof zal daarom ook deze verandering toelaten.
5 Toepasselijkheid van de overeenkomst van 12 januari 1998 op het project Winsum (grieven I, II, IV tot en met VII en XII in het principale hoger beroep)
5.1 Bij het tussenvonnis heeft de rechtbank als tussen partijen vaststaand aangemerkt dat de opbrengsten van het project Winsum onder de reikwijdte vallen van de overeenkomst van 12 januari 1998. Daarna heeft [appellante] akte gevraagd:
? dat zij de grond van Winsum heeft verworven bij transportakte van 5 december 1997;
? dat deze gronden anders dan door partijen in de eerste procedure die liep in de periode tussen 26 oktober 2005 en 29 augustus 2007 alsmede thans in de huidige procedure (aangenomen?) niet vallen onder de samenwerking tussen partijen welke dateert van 12 januari 1998.
Zij heeft hierin aanleiding gezien tot een wijziging van haar eis die na verzet door [geïntimeerde] bij het eindvonnis buiten beschouwing is gelaten. [geïntimeerde] heeft vastgehouden aan het standpunt dat het project Winsum wel degelijk door de overeenkomst van 12 januari 1998 werd beheerst en de rechtbank heeft haar daarin bij het eindvonnis gevolgd.
5.2 Thans in hoger beroep blijven partijen erbij, [appellante] dat het project Winsum niet onder de overeenkomst van 12 januari 1998 viel, [geïntimeerde] dat het dat wel deed. Omdat dit geschilpunt bij verscheidene grieven een rol speelt, zal het hof deze kwestie vooraf bespreken. Daarbij merkt het hof ter voorkoming van verwarring op dat het de overeenkomst in kwestie in navolging van de rechtbank (onder 2.1 van het tussenvonnis) wel zal aanduiden als "de overeenkomst van 12 januari 1998", maar dat het zich ervan bewust is dat die overeenkomst zoals blijkt uit haar eigen considerans strekte ter vastlegging van een al enige tijd gaande zijnde samenwerking tussen partijen.
5.3 Uit een overgelegde en door geen van partijen weersproken kopie van het vonnis van de rechtbank Leeuwarden van 29 augustus 2007 blijkt dat in het eerdere geding tussen partijen niet in geschil was dat het project Winsum onder de werking van hun overeenkomst van 12 januari 1998 viel, maar dat daarvoor geen gezamenlijke bankrekening als bedoeld in artikel 3 van Pro die overeenkomst was geopend. Tegen de vordering van [geïntimeerde] dat [appellante] veroordeeld zou worden dat alsnog te doen, verweerde [appellante] zich met het betoog dat daartoe geen noodzaak bestond. De rechtbank verwierp dat verweer en veroordeelde [appellante] tot het openen van een dergelijke gezamenlijke bankrekening. Het vonnis is in kracht van gewijsde gegaan.
5.4 Het voorgaande betekent dat de rechtbank bij het vonnis van 29 augustus 2007 heeft vastgesteld dat het project Winsum onder de werking van de overeenkomst van 12 januari 1998 viel. Die vaststelling betrof de rechtsbetrekking die ook thans in geschil is, te weten de overeenkomst van 12 januari 1998, en was dragend voor de genomen beslissing. De door de rechtbank aangenomen verplichting van [appellante] tot het openen van de rekening berustte immers op de overeenkomst van 12 januari 1998 en de gelding daarvan voor het project Winsum. De vaststelling van de rechtbank had aldus gezag van gewijsde. [geïntimeerde] heeft zich daarop ook beroepen. De mededeling van [appellante] dat zij herziening van het vonnis overweegt, doet daaraan niet af, nu [appellante] niet heeft gesteld dat zij een vordering tot herroeping heeft ingesteld en al helemaal niet dat zij dat met succes gedaan heeft. Alle betogen van [appellante] met de strekking dat de vaststelling in het vonnis van 29 augustus 2007 onjuist was, moeten op het gezag van gewijsde van die vaststelling afstuiten.
5.5 Op deze gronden faalt grief I in het principale hoger beroep, betogende dat de rechtbank het vonnis van 29 augustus 2007 ten onrechte ziet als beslechting van een geschil op het gebied van verdeling en dat de rechtbank in 2007 niet heeft vastgesteld dat het project Winsum een onderdeel was van de bij de overeenkomst van 12 januari 1998 geregelde samenwerking.
5.6 Grief II in het principale hoger beroep betoogt dat de rechtbank in het tussenvonnis ten onrechte "in confesso" heeft geacht dat de opbrengsten van het project Winsum vallen onder de overeenkomst van 12 januari 1998. Die grief is in zoverre gegrond dat dat als gevolg van de koerswijziging van [appellante] (na het tussenvonnis) inderdaad niet meer "in confesso" is. Maar de grief kan geen effect sorteren want het project Winsum valt wél onder de overeenkomst van 12 januari 1998.
5.7 Volgens grief IV in het principale hoger beroep heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat [appellante] verdeling vordert op basis van het voorstel, vervat in de brief die als productie 3 bij de inleidende dagvaarding is overgelegd. De grief faalt want in die inleidende dagvaarding vorderde [appellante] met zoveel woorden de veroordeling van [geïntimeerde] om "mee te werken aan de verdeling van de gemeenschap, waarin partijen deelgenoten zijn, op basis van het voorstel van afrekening zoals dit door eiseres is bijgevoegd als productie 3". Daar doet niet aan af dat [appellante] hieraan toevoegde "dan wel een verdeling die uw rechtbank juist acht" en met name is niet juist dat de rechtbank deze aanvulling had moeten gebruiken om te onderzoeken of het project Winsum nu wel dan niet onder de samenwerking viel. Daarover was immers al bij gewijsde beslist en daar doet niet aan af dat het daaraan voorafgaande onderzoek beperkt was gebleven tot de (juiste) constatering dat partijen het erover eens waren.
5.8 Grief V in het principale hoger beroep klaagt over het oordeel van de rechtbank onder 4.1 van het tussenvonnis dat partijen deelgenoten zijn van het bedrag op de gezamenlijke rekening. De grief faalt omdat het feit dat het om een gezamenlijke rekening gaat, inhoudt dat partijen er gezamenlijk toe gerechtigd zijn en zij dus deelgenoten zijn. Of en zo ja, in hoeverre elk van hen bij verdeling van deze gemeenschap daartoe gerechtigd is, is een geheel andere vraag.
5.9 Grief VI in het principale hoger beroep betoogt dat de rechtbank ten onrechte aan [appellante] bewijsopdrachten gegeven heeft over administratiekosten, rente en verkoop van een perceel aan [Y]. Zoals blijkt uit de toelichting berust de grief op de gedachte dat [geïntimeerde] met de administratiekosten, de rente en de verkoop niets te maken heeft, kennelijk omdat hij met het project Winsum, nu dat niet onder de samenwerking viel, niets te maken heeft. Die gedachte is, zoals uit het hiervoor overwogene volgt, onjuist. De grief faalt.
5.10 Grief VII in het principale hoger beroep bestrijdt de overweging van de rechtbank dat de eiswijziging waartoe de koerswijziging van [appellante] haar aanleiding gaf, tot een ontoelaatbare vertraging van de procedure leidt. In deze grief kan [appellante] niet ontvangen worden, nu deze overweging uitsluitend strekt tot motivering van het buiten beschouwing laten van de verandering van eis en tegen die beslissing geen hogere voorziening openstaat.
5.11 Grief XII in het principale hoger beroep klaagt erover dat de rechtbank in het eindvonnis de vordering in reconventie bepaald heeft op € 156.233,43 en is uitsluitend toegelicht met de stelling dat deze beslissing gebaseerd is op het foutieve uitgangspunt dat het project Winsum zou vallen onder de overeenkomst van 12 januari 1998. Aangezien dat uitgangspunt, zoals hiervoor al uiteengezet is, niet foutief maar geheel juist was, faalt de grief.
6 De administratiekosten (grief VIII in het principale hoger beroep)
6.1 Grief VIII in het principale hoger beroep bestrijdt overweging 2.14 van het eindvonnis. Bij het tussenvonnis had de rechtbank [appellante] belast met het bewijs dat [geïntimeerde] uitdrukkelijk heeft toegestemd in het in rekening brengen van de administratiekosten. [appellante] heeft twee getuigen (waarvan één partijgetuige) doen horen en [geïntimeerde] in tegengetuigenverhoor drie getuigen (waarvan twee partijgetuigen). De getuigen hebben zeer verschillend verklaard. Bij het eindvonnis onder 2.14 heeft de rechtbank, na gedeelten uit de afgelegde verklaringen te hebben weergegeven, geoordeeld dat het bewijs niet geleverd was. Het hof onderschrijft dat oordeel op de door de rechtbank daarvoor uiteengezette gronden. Wat [appellante] daar in de toelichting op de grief tegen aanvoert (in wezen niet anders dan dat de getuigen van haar zijde het probandum ondersteunden) doet daar niet aan af. De grief faalt.
7 De renteberekening (grieven X in het principale hoger beroep en VI en VII gedeeltelijk in het incidentele hoger beroep)
7.1 [geïntimeerde] heeft aanspraak gemaakt op rente over wat door partijen en ook door de rechtbank in de bestreden vonnissen wordt aangeduid als "de overtollige middelen". In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] gesteld dat daartoe tussen partijen een rente van 5% gold, [appellante] heeft gesteld dat partijen 3% zijn overeengekomen. De rechtbank heeft bij het tussenvonnis beide partijen toegelaten tot het bewijs van het door haar gestelde rentepercentage. Bij het eindvonnis heeft de rechtbank het bewijs door geen van beide partijen geleverd geacht en tegen die bewijswaardering wordt in hoger beroep door geen der partijen opgekomen. Bij het eindvonnis heeft de rechtbank beslist dat bij gebreke van bewijs voor een overeengekomen rentepercentage de wettelijke rente zal worden gehanteerd, te berekenen over de periode van 1 januari 2003 tot en met 30 september 2007 op basis van samengestelde interest.
7.2 Grief X in het principale hoger beroep bestrijdt deze beslissing omtrent de rente en betoogt dat geen enkele rentebetaling verschuldigd is:
? omdat er geen samenwerkingsovereenkomst van toepassing is;
? omdat er geen basis voor rentebetaling is;
? omdat door [geïntimeerde] geen rente geclaimd of aangezegd is en [appellante] door haar ook niet in gebreke gesteld is;
? omdat volstrekt onduidelijk is wat "overtollige middelen" nu precies zijn.
In het incidentele hoger beroep bestrijdt [geïntimeerde] de beslissingen van de rechtbank op het stuk van de renteberekening met een tweetal grieven, te weten:
? grief VI: dat de rechtbank in het eindvonnis onder 2.20 ten onrechte overweegt dat de wettelijke rente moet worden gehanteerd zonder te overwegen dat de samengestelde wettelijke rente moet worden toegepast zoals [geïntimeerde] geboden acht;
? grief VII: dat de rechtbank in het eindvonnis onder 2.38 ten onrechte heeft overwogen dat het rentebedrag moet worden berekend aan de hand van de laatste bijlage bij productie 3 bij dagvaarding waarop het verloop van de financieringsbedragen door de tijd heen is weergegeven.
7.3 Een eenduidige definitie van het begrip "overtollige middelen" is door geen der partijen gegeven. Uit het verband waarin het begrip gehanteerd wordt, begrijpt het hof dat door [appellante] en door de rechtbank daarmee wordt gedoeld op het (positief of negatief) vermogen dat partijen ingevolge de overeenkomst van 12 januari 1998 voor gezamenlijke rekening houden, voor zover dat vermogen goederenrechtelijk tot het vermogen van [appellante] behoort. [geïntimeerde] begrijpt onder de "overtollige middelen" bovendien het bedrag, maakt althans mede aanspraak op rente over het bedrag dat door [appellante] op de gezamenlijke rekening is gestort en dat goederenrechtelijk dus aan partijen gemeen is. Het hof zal dat rekeningsaldo niet onder de "overtollige middelen" begrijpen, maar afzonderlijk over daarop betrekking hebbende renteaanspraken oordelen.
7.4 Geen van partijen heeft het door haar gestelde rentepercentage bewezen. Dat laat echter de vraag open of [appellante] over de "overtollige middelen" rente verschuldigd is, zij het dan naar een rentepercentage dat onbewezen en dus onbekend gebleven is of dat wellicht zelfs helemaal nooit exact overeengekomen is en dus nader bepaald zal moeten worden. De rechtbank heeft die vraag bevestigend beantwoord en het rentepercentage gesteld op de wettelijke rente en dat bestrijdt [appellante] met grief X in het principale hoger beroep. Het eerste argument dat in de toelichting op die grief wordt aangevoerd, te weten dat er geen samenwerkingsovereenkomst toepasselijk is, is onjuist: zoals hiervoor al is uiteengezet, is de overeenkomst van 12 januari 1998 wél toepasselijk. Die overeenkomst rept niet van rente, maar zij voorziet wel, zij het niet dwingend, in de mogelijkheid van een tussen partijen gezamenlijke bankrekening waarlangs de nodige betalingen en ontvangsten van de samenwerkende partijen kunnen worden gerealiseerd. Als die mogelijkheid gebruikt wordt, hoeven de middelen van de samenwerking niet onder een van beide partijen te berusten en zal geen sprake hoeven te zijn van "overtollige middelen" in de onder 7.3 bedoelde zin.
7.5 In dit geval echter is die gezamenlijke bankrekening eerst geopend na het vonnis van 29 augustus 2007, dat wil zeggen toen het project zich al in de afrondingsfase bevond. Vanaf eind 1997 was het gehele betalingsverkeer gegaan via [appellante] en/of [gelieerde vennootschap van appellante]. Waar niet is gebleken dat als zodanig renteafspraken zijn gemaakt, vloeit uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voort dat door renteberekening voorzien wordt in de uit die situatie voortvloeiende nadelen voor [appellante] (te weten dat zij een aanvulling van eventueel tekortschietende middelen moet financieren) en voor de samenwerkende partijen gezamenlijk (te weten dat voorhanden zijnde liquide middelen onder [appellante] berusten en dus niet rentedragend kunnen worden uitgezet).
7.6 [appellante] heeft dat ook gedaan en een dergelijke renteberekening in haar afrekening opgenomen. In de door haar gegeven specificatie van het projectresultaat komt onder de kosten een kostenpost "financiering" voor met een van 1 december 1997 tot en met 30 september 2007 doorlopende subspecificatie met een uiteindelijk voor de samenwerkende partijen batig saldo. In die subspecificatie worden rentebedragen vermeld over het bedrag "extern te financieren", zijnde het verschil tussen de in totaal gedane uitgaven op verschillende ogenblikken en de op dat ogenblik aanwezige inbreng van [appellante] en van [geïntimeerde]. Waar dat verschil negatief is, dat wil zeggen waar de gedane uitgaven het beschikbare bedrag van de inbreng overstijgen, wordt een bedrag aan rente ten laste van het project gebracht, waar het verschil positief is, dat wil zeggen waar van het ingebrachte bedrag na bijtelling van de ontvangsten en aftrek van de gedane uitgaven nog een gedeelte "overtollig" is, wordt een bedrag aan rente ten bate van het project gebracht. Tot 18 oktober 2000, een periode waarin soms inderdaad een tot meer dan € 300.000,00 oplopende externe financieringsbehoefte bestond, werd een rentepercentage van 7,5 gehanteerd, daarna, toen van een externe financieringsbehoefte niet of nauwelijks meer sprake was en er ondanks de terugstorting van het overgrote deel van de inbreng van [appellante] en [geïntimeerde] nog slechts een positief saldo aan overtollige middelen was, wordt verder gerekend met 4% rente. In beide perioden werd de rente enkelvoudig en niet samengesteld berekend.
7.7 De vraag die beantwoord moet worden is of [appellante] daarmee voldoende is tegemoetgekomen aan de eisen van redelijkheid en billijkheid als onder 7.5 bedoeld. Het hof beantwoordt die vraag bevestigend. In een enkelvoudige rente van 4% ziet het hof een redelijke compensatie voor de rentederving in het project als gevolg van de terbeschikkingstelling van de "overtollige middelen" aan [appellante], mede in aanmerking genomen dat [geïntimeerde] steeds de mogelijkheid had alsnog de opening van een gezamenlijke bankrekening te verlangen (en zo nodig af te dwingen) zoals zij uiteindelijk, maar pas in 2005, ook deed. Voor zover grief X in het principale hoger beroep opkomt tegen de hantering van de wettelijke rente, is zij daarom gegrond. Daarbij tekent het hof aan dat artikel 7A:1805 BW dat voor het geval een rente bedongen, maar het beloop daarvan niet bepaald is, de wettelijke rente voorschrijft, in dit geval toepassing mist, nu van een overeenkomst van geldlening geen sprake is.
7.8 Grief VI in het incidentele hoger beroep faalt. De rechtbank, in het eindvonnis onder 2.20 melding makend van de wettelijke rente, heeft daar inderdaad niet uitdrukkelijk bij overwogen dat dat de samengestelde wettelijke rente zou moeten zijn, maar zij heeft dat onder 2.38 alsnog gedaan. Bovendien komt het hof op de hiervoor uiteengezette gronden niet tot een toewijzing van wettelijke rente.
7.9 Met grief VII in het incidentele hoger beroep betoogt [geïntimeerde] onder meer dat ook over de periode na 30 september 2007 rente over de tussen partijen te verdelen "overtollige middelen" berekend moet worden. Voor zover zij mocht hebben bedoeld dat dat ook voor de op de gezamenlijke bankrekening gestorte middelen geldt, faalt de grief. Het saldo van die rekening is tussen partijen gemeen en de op die rekening eventueel gekweekte rente is dat ook en zal tussen partijen verdeeld dienen te worden naar evenredigheid van hun aanspraken op de hoofdsom. Er is geen grond om de ene partij gehouden te achten aan de andere partij rente te vergoeden.
7.10 Voor zover er na de opening van de gezamenlijke rekening nog "overtollige middelen" in het vermogen van [appellante] mochten zijn achtergebleven, slaagt de grief echter en zal de renteberekening ook na 30 september 2007 moeten worden voortgezet. Voor het overige zal grief VII in het incidentele hoger beroep hierna in paragraaf 10 aan de orde komen.
8 De verkoop van een kavel aan [Y] (grieven XI in het principale hoger beroep en III en IV in het incidentele hoger beroep)
8.1 De rechtbank heeft bij het tussenvonnis onder 4.4 als uitgangspunt genomen dat bij de verdeling tussen partijen rekening moet worden gehouden met de eventuele meerwaarde als gevolg van de bestemmingswijziging met betrekking tot het door [Y] gekochte perceel, nu deze meerwaarde door de verkoop aan [Y] tegen een aan de toen nog geldende agrarische bestemming gerelateerde prijs in afwijking van de overeenkomst van 12 januari 1998 niet aan partijen ten goede is gekomen als bate. Dat zou volgens de rechtbank slechts anders zijn als, zoals door [appellante] gesteld, [geïntimeerde] heeft ingestemd met de koopprijs van € 7.188,00 en ermee heeft ingestemd dat volledige compensatie voor het ontgaan van voormelde bate zou plaatsvinden doordat zij de woning van [Y] op dat perceel zou mogen bouwen. Tot bewijs daarvan is [appellante] toegelaten.
8.2 Die bewijsopdracht bestrijdt [appellante] met grief XI in het principale hoger beroep. Dat licht zij in de eerste plaats toe met de stelling dat de verkoop aan [Y] al geschiedde in oktober 1997, toen er nog helemaal geen samenwerking tussen partijen bestond. Dat betoog moet worden verworpen. Het is, anders dan [geïntimeerde] stelt, wel mogelijk dat het perceel aan [Y] verkocht werd voordat op 5 december 1997 de eigendom ervan werd verworven, maar dat neemt niet weg dat het perceel tegelijk met de andere gronden van het project werd aangekocht voor een gezamenlijke koopprijs. Uit de in het geding gebrachte stukken blijkt dat de afrekening van de notaris voor het transport op 5 december 1997 ƒ 581.682,17 beliep en dat (afgezien van een te verwaarlozen afrondingsverschil) exact de helft van dit bedrag, te weten ƒ 290.840,00, door [geïntimeerde] werd gefourneerd, zij het eerst anderhalve maand later. Ook van de aan [X] gedane aanbetaling heeft [geïntimeerde] 50% voor haar rekening genomen. Het lijdt dan ook geen twijfel dat het door [Y] gekochte perceel deel uitmaakte van het project Winsum dat onder de overeenkomst van 12 januari 1998 viel, ook al zou waar zijn (wat [geïntimeerde] met klem bestrijdt) dat partijen pas later besloten hebben het project onder de overeenkomst te brengen.
8.3 Voor zover [appellante] bedoeld heeft te stellen dat de aan [Y] verkochte kavel buiten het project Winsum viel omdat de grond door haar voor eigen gebruik is aangekocht, moet die stelling worden verworpen omdat gebruik door [Y] in privé niet kan worden beschouwd als eigen gebruik door [appellante] ook al is [Y] een bestuurder van [appellante].
8.4 Voorts voert [appellante] in de toelichting op deze grief aan dat de investering van [Y] in dit perceel veel hoger was dan alleen de aankoopprijs, maar dat ziet eraan voorbij dat het hier niet gaat om de investering van [Y], maar om het verlies voor de samenwerkende partijen. De grief faalt daarom.
8.5 De rechtbank is na bewijslevering tot de conclusie gekomen dat [appellante] weliswaar heeft aangetoond dat [geïntimeerde] akkoord is gegaan met verkoop voor de landbouwprijs, maar niet dat zij heeft ingestemd met de bouwopdracht als compensatie voor de gederfde winst. Over dat eerste oordeel klaagt grief III in het incidentele hoger beroep, maar tevergeefs aangezien de beslissing dat [appellante] in zijn bewijsopdracht gedeeltelijk geslaagd was, niet dragend is geweest voor de door de rechtbank uiteindelijk gegeven beslissing.
8.6 De rechtbank heeft vastgesteld dat de meerwaarde van het perceel door de bestemmingswijziging € 59.164,00 bedroeg. [geïntimeerde] bestrijdt die vaststelling met grief IV in het incidentele hoger beroep. Zij legt in detail uit hoe de rechtbank tot haar vaststelling is gekomen op basis en mede als gevolg van een door haar, [geïntimeerde], in een overgelegde specificatie gemaakte fout en rekent voor dat de meerwaarde € 69.115,12 bedroeg. Opzet en onderdelen van de berekening, die plausibel voorkomt, zijn door [appellante] niet anders bestreden dan met een vasthouden aan de fout in de specificatie. De grief slaagt. Het hof zal een meerwaarde van € 69.115,12 in aanmerking nemen.
9 Door elk van partijen gemaakte omzet en verkochte eigen percelen (grieven III in het principale hoger beroep en I in het incidentele hoger beroep)
9.1 Grief III in het principale hoger beroep klaagt erover dat de rechtbank in het tussenvonnis onder 2.4 ten onrechte heeft vastgesteld dat [geïntimeerde] nog gelden tegoed heeft naar aanleiding van het project Winsum. De rechtbank heeft dat echter terecht vastgesteld omdat beide partijen het daarover eens waren. Ook [appellante] had bij inleidende dagvaarding dat standpunt ingenomen. Later, na het tussenvonnis, is zij daarop teruggekomen op grond dat het project Winsum niet onder de overeenkomst van 12 januari 1998 zou vallen, maar dat is op de hiervoor onder 5.4 bijgebrachte gronden onjuist.
9.2 Grief I in het incidentele hoger beroep klaagt erover dat de rechtbank bij haar berekening van het [geïntimeerde] toekomende bedrag is uitgegaan van de door [appellante] in het geding gebrachte opstelling hoewel [geïntimeerde] die opstelling juist bestreden heeft. Op zichzelf is ook die klacht ongerechtvaardigd. Het is niet meer dan vanzelfsprekend dat de rechtbank uitgaat van de vordering zoals die haar is voorgelegd en van de toelichtende specificatie die [appellante] daaraan ten grondslag heeft gelegd om vervolgens de verweren te bespreken en te beoordelen die [geïntimeerde] daartegen gemotiveerd aanvoert. Dat heeft de rechtbank gedaan. Niettemin kan de grief in zoverre effect sorteren dat in hoger beroep ook aandacht besteed moet worden aan nieuwe verweren die thans gemotiveerd zijn aangevoerd. Dat gebeurt ook inderdaad in de toelichting op deze grief.
9.3 In de toelichtingen op beide grieven wordt de in eerste aanleg niet besproken kwestie aan de orde gesteld betreffende de door elk van partijen gemaakte omzet en verkochte eigen percelen. Partijen zijn het erover eens dat voor het project door de gemeente grondprijzen zijn vastgesteld van afhankelijk van de ligging ƒ 150,00, ƒ 120,00 en ƒ 90,00 per m² exclusief btw. Verder valt uit de stukken af te leiden dat beide samenwerkende partijen een aantal kavels uit het project tegen deze door de gemeente vastgestelde prijzen hebben overgenomen en deze zelf verder hebben verhandeld al dan niet na daarop zelf of door middel van gelieerde vennootschappen werkzaamheden te hebben uitgevoerd, [appellante] met de aanleg van infrastructuur, [geïntimeerde] met de bouw van woningen.
9.4 [appellante] heeft in haar specificatie van het projectresultaat naast het eigenlijke projectresultaat ad € 303.999,18 ook opgenomen wat zij aanduidt als de projectresultaten van de afzonderlijke partijen, samengesteld uit de op de percelen gemaakte winsten en een forfaitair rendement van 5% op de gemaakte omzetten. Ter berekening van het [geïntimeerde] toekomende bedrag heeft [appellante] het verschil tussen die afzonderlijke projectresultaten met het eigenlijke projectresultaat verrekend.
9.5 [geïntimeerde] verzet zich daartegen en zij doet dat naar het oordeel van het hof op goede grond. De overeenkomst van 12 januari 1998 regelt blijkens haar considerans een samenwerking bij het aankopen en bouwrijp maken van gronden en het ontwikkelen van bouwplannen en er is geen aanleiding voor de gedachte dat partijen bedoelden daaronder ook de bouw van woningen en de aanleg van infrastructuur te begrijpen, werkzaamheden die elk der partijen op haar eigen terrein van expertise heeft uitgevoerd. Het is ook niet gesteld of gebleken dat daarbij in feite van samenwerking, hetzij financieel, hetzij anderszins sprake is geweest of dat partijen elkaar bij de werkzaamheden hebben betrokken.
9.6 [appellante] heeft betoogd dat het volstrekt onredelijk is dat zij de door haar aan het project Winsum ontleende winsten met [geïntimeerde] zou moeten delen, terwijl [geïntimeerde] haar winsten zelf behield. Het hof kan zich daarmee niet verenigen. Partijen zijn nu eenmaal overeengekomen het project Winsum voor gezamenlijke rekening uit te voeren en dat staat er, ook in redelijkheid, niet aan in de weg dat [geïntimeerde] zelf percelen uit het project koopt tegen marktconforme prijzen (dat is: tegen dezelfde prijzen waartegen die percelen ook aan derden verkocht werden) en daarmee voor eigen rekening en risico doet wat haar goed dunkt, zoals ook [appellante] dat kon doen en heeft gedaan, zij het met uiteindelijk geringer profijt dan [geïntimeerde].
9.7 Consequentie van een en ander is dat grief III in het principale hoger beroep faalt en grief I in het incidentele hoger beroep slaagt.
10 Vaststelling van het [geïntimeerde] toekomende bedrag (overige grieven)
10.1 Met inachtneming van de niet of tevergeefs bestreden beslissingen van de rechtbank en van het hiervoor overwogene dient de vordering te worden berekend als volgt.
Ingevolge artikel 2 tweede Pro lid van de overeenkomst van 12 januari 1998 komt [geïntimeerde] de helft toe van het netto resultaat van het project. Voor de vaststelling van dat projectresultaat zal het hof uitgaan van het projectresultaat volgens de door [appellante] daarvan gegeven specificatie ad
€ 303.999,18
De door [appellante] daarop aangebrachte correctie met het verschil tussen de door haar genoemde projectresultaten van de afzonderlijke partijen blijft ingevolge het hiervoor in paragraaf 9 overwogene achterwege.
Ingevolge het in het eindvonnis onder 2.15 en hiervoor in paragraaf 6 overwogene moet het projectresultaat gecorrigeerd worden voor de ten onrechte door [appellante] in mindering gebrachte administratiekosten ad
31.000,00
Voorts moet voor de meerwaarde van de aan [Y] verkochte kavel ingevolge het hiervoor in paragraaf 8 overwogene gecorrigeerd worden met
69.115,12
De in het projectresultaat begrepen negatieve post "financiering" dient te worden gecorrigeerd:
ingevolge het in het tussenvonnis onder 4.1 overwogene: voor de gedurende enige tijd ten onrechte dubbel in rekening gebrachte factuur, wat volgens de in hoger beroep niet bestreden vaststelling door de rechtbank neerkomt op een bedrag van
1.035,11
ingevolge het in het eindvonnis onder 2.15 en het hiervoor in de paragrafen 6 en 7 overwogene: voor de administratiekosten met een enkelvoudige rente van 4% over € 31.000,00 vanaf de datum waarop die administratiekosten in de door [appellante] overgelegde specificatie ten laste van het project zijn gebracht
p.m.
ingevolge het in het eindvonnis onder 2.32 en het hiervoor in de paragrafen 8 en 7 overwogene: voor de meerwaarde van de aan [Y] verkochte kavel met een enkelvoudige rente van 4% over € 69.115,12 vanaf de datum waarop de door [Y] voor die kavel betaalde prijs in de door [appellante] overgelegde specificatie ten bate van het project is gebracht
p.m.
zodat het projectresultaat per 30 september 2007 een bedrag beloopt van
€ 405.149,41
+ p.m.
waarvan aan [geïntimeerde] toekomt de helft of € 202.574,70
+ p.m.
Dit betekent dat [geïntimeerde] het volledige bedrag van € 200.000,00 toekomt dat op de ten name van de gezamenlijke partijen geopende bankrekening is gestort en daarenboven ten laste van [appellante] het ontbrekende bedrag van
€ 2.574,70
+ p.m.
ingevolge het hiervoor onder 7.10 overwogene vermeerderd met een enkelvoudige rente van 4% daarover van 30 september 2007 tot de dag van betaling
p.m.
Tussen partijen staat vast dat [geïntimeerde] daarnaast restitutie toekomt van haar inbreng voor zover die haar nog niet terugbetaald is, te weten een bedrag van
€ 9.457,00
en dat zij aan [appellante] verschuldigd is:
wegens openstaande facturen 3.379,60
wegens kavel 19 5.173,88
Pro resto € 903,52
vermeerderd met de wettelijke rente p.m.
10.2 Na het hiervoor overwogene behoeven de overige grieven geen (verdere) bespreking meer. [appellante] dient als overwegend in het ongelijk gestelde partij te worden verwezen in de kosten van beide instanties.
De beslissing
Het hof:
vernietigt de tussen partijen gewezen vonnissen van de rechtbank Leeuwarden van 4 februari 2009 en 15 december 2010 en, opnieuw rechtdoende:
in conventie:
wijst de vorderingen af;
in reconventie:
verklaart voor recht dat hetgeen partijen ingevolge de overeenkomst van 12 januari 1998 per 30 september 2007 voor gezamenlijke rekening hebben (hierna: het projectresultaat) een bedrag beloopt van € 405.149,41, vermeerderd met een enkelvoudige rente van 4 % over € 31.000,00 vanaf de datum waarop de administratiekosten in de door [appellante] overgelegde specificatie ten laste van het project zijn gebracht en over € 69.115,12 vanaf de datum waarop de door [Y] voor die kavel betaalde prijs in de door [appellante] overgelegde specificatie ten bate van het project is gebracht, beide tot en met 30 september 2007;
verklaart voor recht dat [geïntimeerde] aanspraak heeft op de helft van het projectresultaat;
stelt vast dat de tussen partijen gemene gezamenlijke en/en bankrekening aldus verdeeld wordt dat het daarop gestorte bedrag van € 200.000,00 en alle gekweekte rente aan [geïntimeerde] toekomt;
veroordeelt [appellante] aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag, gelijk het hiervoor bedoelde projectresultaat, gedeeld door twee, vervolgens verminderd met € 200.000,00 en vervolgens vermeerderd met een enkelvoudige rente van 4% van 30 september 2007 tot de dag van betaling;
veroordeelt [appellante] voorts om aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 903,52, vermeerderd met de wettelijke rente daarover van 20 mei 2008 tot de dag van betaling;
wijst het meer of anders gevorderde af;
en voorts:
veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in beide instanties en bepaalt deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen:
in eerste aanleg in conventie: op € 254,00 voor griffierecht en € 1.808,00 voor salaris advocaat;
in eerste aanleg in reconventie: op € 904,00 voor salaris advocaat;
in het principale hoger beroep: op € 640,00 voor griffierecht en € 1.421,00 voor salaris advocaat;
in het incidentele hoger beroep: € 710,50 voor salaris advocaat;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, D. den Hertog en R.F. Groos en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 8 mei 2012.