Uitspraak
Arrest d.d. 24 juli 2012
Zaaknummer 200.059.460/01
(zaaknummer rechtbank: 67989 / HA ZA 08-405)
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
in eerste aanleg: eiser,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden,
voor wie gepleit heeft mr. M.R. Gans, advocaat te Groningen,
tegen
de maatschap naar burgerlijk recht
Notariskantoor Oosterhesselen,
gevestigd te Oosterhesselen,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: het notariskantoor,
advocaat: mr. R.S. van der Spek, kantoorhoudende te Leeuwarden,
voor wie gepleit heeft mr. F. van der Woude, advocaat te Amsterdam.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 28 januari 2009 en 27 januari 2010 door de rechtbank Assen.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 4 maart 2010 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van het vonnis van 27 januari 2010 met dagvaarding van het notariskantoor tegen de zitting van 16 maart 2010.
De conclusie van de memorie van grieven luidt:
"bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, te vernietigen het vonnis d.d. 27 januari 2010 onder zaaknummer 67989 / HA ZA 08-405 door de Rechtbank te Assen voor zover tussen appellant als eiser en geïntimeerde als (mede-)gedaagde gewezen, en - opnieuw rechtdoende - de vordering van appellant op geïntimeerde alsnog integraal toe te wijzen, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties, waaronder de kosten in de vrijwaringsprocedure."
Bij memorie van antwoord is door het notariskantoor verweer gevoerd met als conclusie:
"de grieven van [appellant] als ongegrond en onbewezen aanmerkt en, al dan niet onder verbetering van gronden waarop het vonnis van de Rechtbank Assen van 27 januari 2010 berust, overgaat tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en afwijzing van de vordering van [appellant], met veroordeling van [appellant] in de kosten van beide instanties, een en ander voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad."
Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten. Bij gelegenheid van het pleidooi heeft [appellant] producties in het geding gebracht.
Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd en heeft het hof een dag bepaald waarop arrest zal worden gewezen.
De grieven
[appellant] heeft vier grieven opgeworpen.
De beoordeling
Partijen in de appelprocedure
1. De rechtbank heeft vonnis gewezen tussen [appellant] als eiser en [X] en het notariskantoor als gedaagden. In dat vonnis heeft de rechtbank, in het kort, de vordering van [appellant] op [X] toegewezen en op het notariskantoor afgewezen. In de appelprocedure zijn alleen [appellant] en het notariskantoor partij en staat slechts de vordering van [appellant] op het notariskantoor ter discussie.
Vaststaande feiten
2. De rechtbank heeft in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.26) van het vonnis van 27 januari 2010 de feiten vastgesteld. Met grief I komt [appellant] op tegen deze feitenvaststelling. Volgens [appellant] heeft de rechtbank ten onrechte enkele feiten niet onder de vaststaande feiten opgenomen. De grief faalt reeds omdat er geen rechtsregel is die de rechter verplicht alle door de ene partij gestelde en door de andere partij erkende of niet weersproken feiten als vaststaand in de uitspraak te vermelden. Het hof zal hetgeen [appellant] in de grief over de feitenvaststelling heeft opgemerkt wel betrekken bij de feitenvaststelling en bij de bespreking van de andere grieven.
3. Omdat het in de appelprocedure slechts gaat om de vordering op het notariskantoor zal het hof de feiten opnieuw vaststellen. Daarbij zal het de feiten die slechts van belang zijn voor de vordering op [X] onvermeld laten.
3.1. Omstreeks juni/juli 2003 heeft [appellant] [X] gevraagd zijn hypotheek te screenen. [X] dreef aanvankelijk de eenmanszaak Hypotheek en Assurantie Partners Hoogeveen en trad later in dienst bij Hypotheek en Assurantiepartners B.V. [X] werkte samen met [Y] (hierna: [Y]), directeur en enig aandeelhouder van L.W.D. Financieel Adviesbureau B.V. (hierna: LWD). LWD handelde ook onder de handelsnaam Drentsche Landen.
3.2. [X] heeft een hypotheekberekening gemaakt voor [appellant], waaruit bleek dat hij op grond van de overwaarde van zijn woning een bedrag van € 89.812,-- kon bijlenen. Avero Achmea heeft vervolgens een hypotheekofferte aan [appellant] gezonden voor een hypotheekbedrag van € 93.480,--.
3.3. Op 10 oktober 2003 is een hypotheekakte verleden voor een notaris van Scholten & Wilmink notarissen te Hoogeveen, waarbij door [appellant] een vierde recht van hypotheek op zijn woning is gevestigd ten behoeve van Avero Achmea, met een inschrijvingssom van € 93.480,-- tegen een rente van 2,95%. Het daarbij te leen ontvangen bedrag van € 90.000,-- is, naar blijkt uit de afrekening, overgemaakt naar een rekening van het notariskantoor met als omschrijving “deposito Drentsche Landen, Notariskantoor Oosterhesselen (…)”.
3.4. Op 10 oktober 2003 is een akte van geldlening verleden voor [notaris 1], als plaatsvervanger van [notaris 2], destijds notaris te Oosterhesselen, waarbij [appellant] het van Avero Achmea geleende bedrag van € 90.000,-- heeft doorgeleend aan LWD tegen een rente van 8% per jaar, te voldoen in maandelijkse termijnen van € 600,--, voor een looptijd van vijf jaar. De akte is namens LWD ondertekend door [Y]. [appellant] heeft voorafgaand aan het passeren van de definitieve akte de concept-akte van geldlening ontvangen. In de definitieve akte is de looptijd van de overeenkomst van geldlening aangepast op aanwijzing van [appellant], die deze aanwijzing heeft doorgegeven aan [Y]. Notariskantoor Oosterhesselen heeft zowel LWD als [appellant] een bedrag van € 101,25 voor de akte van geldlening in rekening gebracht.
3.5. Op enig moment heeft [appellant] bij [Y] aangedrongen op het stellen van zekerheid ten aanzien van de aan LWD verstrekte geldlening. Besloten werd dat [appellant] een levensverzekering zou afsluiten. De levensverzekering is uiteindelijk niet afgesloten.
3.6. In een brief van 9 maart 2005 aan [appellant] heeft [Y], namens LWD, onder meer het volgende geschreven:
“ Er is géén omissie betreffende een zekerheidsstelling voortvloeiende uit de met u gesloten akte van geldlening. Nergens in deze akte wordt er gesproken over een zekerheidsstelling onzerzijds.”
3.7. Vanaf januari 2006 betaalde LWD de maandelijkse rentebetalingen niet meer op tijd. Na januari 2007 zijn de betalingen gestopt. Op dat moment was de rente over de maanden augustus 2006 en januari 2007 nog niet betaald.
3.8. In een brief van 22 maart 2006 heeft de advocaat van [appellant] [X] en Hypotheek en Assurantiepartners B.V. aansprakelijk gesteld voor de door [appellant] geleden en nog te lijden schade.
3.9. In een brief van 28 november 2006 heeft de advocaat van [appellant] het notariskantoor aansprakelijk gesteld voor de door [appellant] geleden en nog te lijden schade.
3.10. LWD en [Y] zijn in staat van faillissement verklaard.
[Y] is door de strafrechter veroordeeld tot een gevangenisstraf van 18 maanden voor fraude en oplichting bij zijn beleggingsactiviteiten.
Bespreking van de (overige) grieven
4. Voordat het hof de (overige) grieven zal bespreken, zal het eerst ingaan op het in eerste aanleg gevoerde verweer van het notariskantoor dat [appellant] de verkeerde partij heeft gedagvaard, omdat niet aan haar, maar aan de voormalige notaris
[notaris 2] de opdracht is verstrekt tot het passeren van de akte van geldlening. [notaris 1] is bovendien geen maat meer van de huidige maatschap, aldus het notariskantoor.
5. Het hof verwerpt het door het notariskantoor gevoerde verweer. Het stelt daarbij voorop dat tussen partijen niet ter discussie staat dat de opdracht is aangenomen door [notaris 2], destijds notaris en een van de maten van de maatschap Notariskantoor Oosterhesselen. Evenmin staat ter discussie dat deze maatschap een openbare maatschap is, nu ze op een voor derden kenbare wijze onder gemeenschappelijke naam aan het rechtsverkeer deelneemt. Verder staat vast dat de werkzaamheden betreffende de akte voor een deel zijn uitgevoerd door een werknemer van deze openbare maatschap Notariskantoor Oosterhesselen,
[notaris 1] die toen kandidaat-notaris was, dat de factuur betreffende de akte is verstuurd door Notariskantoor Oosterhesselen, dat betaling diende plaats te vinden op een bankrekening van Notariskantoor Oosterhesselen en dat de akte met een begeleidende brief van Notariskantoor Oosterhesselen naar (onder meer) [appellant] is verstuurd. Gelet op deze omstandigheden is, als [notaris 2] de opdracht niet namens de openbare maatschap Notariskantoor Oosterhesselen heeft aanvaard, wel de aan die maatschap toerekenbare schijn gewekt dat de opdracht namens de maatschap is aanvaard en dat de werkzaamheden betreffende de akte van geldlening door de maatschap zijn verricht. Wanneer bij deze werkzaamheden een fout is gemaakt, kunnen de gezamenlijke maten (de maatschap) worden aangesproken.
6. Indien ten behoeve of ten laste van een maatschap - in wezen voor of tegen de gezamenlijke maten - een vordering in rechte wordt ingesteld, in die gevallen waarin de maatschap op een voor derden kenbare wijze onder een bepaalde naam aan het rechtsverkeer deelneemt, kan in de dagvaarding de naam van de maatschap worden vermeld in plaats van de namen van de afzonderlijke maten
(vgl. Hoge Raad 5 november 1976, LJN: AB7103). Ook in hoger beroep is gesteld noch gebleken is dat de maatschap Notariskantoor Oosterhesselen door de uittreding van [notaris 2] is ontbonden en dat een nieuwe maatschap, met
[notaris 1] als nieuwe maat, is opgericht, zodat het hof, met de rechtbank, aanneemt dat de maatschap na uittreding van [notaris 2] is voortgezet en dat de huidige maten, aangeduid als de maatschap Notariskantoor Oosterhesselen, mochten worden gedagvaard.
7. Het verweer van het notariskantoor dat de verkeerde partij is gedagvaard faalt dan ook.
8. De rechtbank heeft de vordering van [appellant] op het notariskantoor afgewezen omdat [appellant] niet zou hebben voldaan aan de op hem rustende klachtplicht op grond van artikel 6:89 BW Pro. Grief II keert zich tegen dit oordeel van de rechtbank. Grief III is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat het passeren van meerdere akten van geldlening, zoals die van [appellant] met LWD, op zichzelf genomen niet maakt dat de notaris had behoren te weten dat sprake was van een onoorbare constructie en dat hij daarmee onzorgvuldig heeft gehandeld. Grief IV betoogt dat de rechtbank de vordering tegen het notariskantoor ten onrechte heeft afgewezen. Deze grief heeft naast de andere grieven geen zelfstandige betekenis.
9. [appellant] voert allereerst aan dat tussen hem en het notariskantoor geen overeenkomst tot stand is gekomen, zodat artikel 6:89 BW Pro toepassing mist. Volgens [appellant] is de opdracht aan het notariskantoor gegeven door [Y], die daarbij niet mede namens hem handelde. [Y] heeft ook het contact met het notariskantoor onderhouden. Het feit dat hij de helft van de declaratie heeft betaald, wettigt volgens [appellant] niet de conclusie dat wel een overeenkomst tot stand is gekomen tussen hem en het notariskantoor.
10. Het hof stelt voorop dat het enkele feit dat iemand in een notariële akte van geldlening als een van de partijen bij die overeenkomst van geldlening wordt vermeld en dat hij deze akte heeft ondertekend, niet betekent dat hij ook contractspartij is van de notaris. De partijen in de akte zijn alleen ook contractpartij van de notaris wanneer zij de notaris opdracht hebben gegeven om de akte op te stellen. Wanneer één van beide partijen de opdracht aan de notaris heeft verstrekt, is de andere partij ook opdrachtgever wanneer de eerste partij mede namens de andere partij heeft gehandeld, al dan niet op grond van (stilzwijgende) lastgeving. Indien de eerste partij daartoe niet bevoegd was, kan de andere partij toch gebonden zijn wanneer de notaris gerechtvaardigd vertrouwd heeft op de gewekte schijn van een toereikende volmacht.
11. Het notariskantoor heeft niet betwist dat niet [appellant] maar [Y] (al dan niet namens LWD) de opdracht heeft gegeven tot het opstellen van een akte van geldlening, zodat daar van kan worden uitgegaan. Het notariskantoor heeft geen feiten gesteld waaruit volgt dat [Y] daarbij als lastgever van [appellant] is opgetreden. Gesteld noch gebleken is dat [appellant] en [Y] hebben afgesproken dat [Y] [notaris 2] ook namens [appellant] de opdracht zou geven een akte van geldlening op te (doen) stellen. Uit de, in zoverre niet weersproken, stellingen van [appellant] volgt dat het voorstel van [Y] onder meer inhield dat de overeenkomst van geldlening tussen [appellant] en LWD zou worden vastgelegd in een notariële akte. [appellant] heeft dat voorstel geaccepteerd, maar dat betekent zonder nadere toelichting, die ontbreekt, nog niet dat tussen [appellant] en LWD is overeengekomen dat LWD (in de persoon van [Y]) ook namens [appellant] opdracht zou geven tot het opstellen en passeren van een akte van geldlening. Het was immers ook mogelijk de overeenkomst vast te leggen in een notariële akte wanneer alleen LWD het notariskantoor een daartoe strekkende opdracht zou geven. De overeenkomst tussen [appellant] en LWD behelsde dan ook niet (zonder meer) de (stilzwijgende) lastgeving van LWD/[Y] om ook namens [appellant] het notariskantoor de opdracht te geven de overeenkomst van geldlening vast te leggen in een notariële akte. Voor zover het notariskantoor heeft willen stellen dat LWD/[Y] op basis van (stilzwijgende) lastgeving bevoegd was haar ook namens [appellant] op te dragen de overeenkomst van geldlening vast te leggen, heeft het deze stelling onvoldoende onderbouwd.
12. Het notariskantoor heeft niet gesteld dat [Y] heeft meegedeeld ook namens [appellant] te handelen. Er kan dan ook niet van worden uitgegaan dat [Y] (onbevoegd) “in naam van” [appellant] heeft gehandeld, in de zin van artikel 3:61 lid 2 BW Pro, zodat de vraag of het notariskantoor zich op de bescherming van die bepaling kan beroepen onbesproken kan blijven.
13. Het notariskantoor heeft zich er wel - naar het hof aanneemt: op grond van artikel 3:35 BW Pro - op beroepen dat het er op mocht vertrouwen dat ook [appellant] opdrachtgever was. Het voert daartoe aan dat [appellant] de (concept)akte heeft ontvangen, de akte heeft ondertekend en de helft van de kosten van de akte heeft voldaan. Gelet op wat hiervoor is overwogen over (het onderscheid tussen) de rechtsverhouding tussen partijen bij de akte en de rechtsverhouding tussen die partijen en de notaris, mocht het notariskantoor aan het feit dat [appellant] de akte ondertekend heeft niet de betekenis toekennen dat [appellant] terzake van die akte als opdrachtgever van het notariskantoor optrad. Dat [appellant] (overigens via [Y], dus niet rechtstreeks) een wijziging in de concept-akte heeft doorgegeven, maakt dat niet anders. Zijn rol als partij bij die akte bracht, onafhankelijk van zijn contractuele verhouding tot het notariskantoor, met zich dat hij wijzigingen kon voorstellen in de akte, die bedoeld was om de afspraken tussen hemen LWD correct vast te leggen. Wat resteert is de betaling van de factuur van het notariskantoor door [appellant]. Uit wat hiervoor is overwogen, volgt dat tot en met het tekenen van de akte door [appellant] geen overeenkomst tot stand is gekomen tussen het notariskantoor en [appellant], zodat een deugdelijke rechtsgrond voor het in rekening brengen van honorarium aan [appellant] ontbrak. [appellant] heeft de factuur van het notariskantoor dan ook onverschuldigd betaald. Aan deze, onverschuldigde, betaling kan het notariskantoor niet in redelijkheid het vertrouwen ontlenen dat toch een overeenkomst tot stand is gekomen.
14. Bij het oordeel over het beroep op artikel 3:35 BW Pro heeft het hof in aanmerking genomen dat van een notaris, die een belangrijke taak heeft bij het bevorderen van de rechtszekerheid in het handelsverkeer en die bovendien een professionele marktpartij is, verwacht mag worden dat hij duidelijkheid verstrekt over zijn rechtsverhouding tot de partijen bij een door hem gepasseerde akte, bij voorkeur door uitdrukkelijk aan de orde te stellen (en te bevestigen) dat beide partijen bij de akte zijn opdrachtgever zijn. Wanneer de notaris, zoals hier, heeft nagelaten die duidelijkheid te verstrekken, ligt het niet voor de hand dat een door de notaris gedaan beroep op artikel 3:35 BW Pro ten aanzien van niet geheel ondubbelzinnige verklaringen van een van die partijen slaagt.
15. De slotsom is dat het hof [appellant] volgt in diens betoog dat geen overeenkomst is tot stand gekomen tussen hem en het notariskantoor. Dat betekent dat het door het notariskantoor gedane beroep op artikel 6:89 BW Pro alleen al om die reden niet slaagt. In het midden kan blijven of [appellant] binnen bekwame tijd heeft geklaagd. Grief II slaagt dan ook.
16. [appellant] heeft zowel in eerste aanleg als in hoger beroep gesteld dat het notariskantoor stelselmatig medewerking heeft verleend aan de activiteiten van LWD door vele akten van geldlening te passeren, waarin LWD steeds als geldnemer fungeerde. Het notariskantoor heeft deze stelling van [appellant] slechts in algemene zin weersproken. Zij heeft niet gesteld hoeveel akten van geldlening met LWD als geldnemer zijn gepasseerd. Dat had wel op haar weg gelegen, nu het informatie betreft waarover het notariskantoor wel maar [appellant] niet beschikt en deze informatie betrekkelijk eenvoudig is te reproduceren. Het hof overweegt in dit verband dat LWD had kunnen volstaan met een opgave van het aantal akten van geldlening met LWD als geldnemer en de data waarop deze akten zijn gepasseerd. De vermelding van de namen van de geldgevers had achterwege kunnen blijven. Bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft [appellant] verklaard dat hij van een medewerker van de FIOD, die onderzoek deed naar de activiteiten van LWD, heeft begrepen dat de akte tussen hem en LWD de tiende akte was, die bij het notariskantoor was gepasseerd. Deze verklaring van [appellant] is toen niet door (de advocaat van) het notariskantoor weersproken. Het hof zal dan ook van de juistheid van die stelling uitgaan en bij het antwoord op de vraag of het notariskantoor haar zorgplicht jegens [appellant] heeft geschonden in aanmerking nemen dat toen de akte tussen LWD en [appellant] passeerde op het notariskantoor al negen akten met LWD als geldnemer waren gepasseerd.
[appellant] meent dat hij, gelet op alle relevante omstandigheden, ten onrechte niet is gewezen op het ontbreken van een zekerheidsstelling. Bovendien heeft het notariskantoor ten onrechte nagelaten te onderzoeken of LWD wel beschikte over de voor het aangaan van deze geldlening noodzakelijk vergunning en of de overeenkomst ook overigens niet nietig was, aldus [appellant].
17. Bij het antwoord op de vraag of het notariskantoor is tekortgeschoten in haar zorgplicht jegens [appellant] geldt als uitgangspunt dat de omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat de notaris bij het verlijden van een akte niet kan volstaan met een zakelijke toelichting op de inhoud van de akte, maar gehouden is tot het geven van verdergaande informatie, en met name tot het wijzen op specifieke aan de voorgenomen rechtshandelingen verbonden risico’s. De functie van de notaris in het rechtsverkeer brengt mee dat hij beroepshalve gehouden is naar vermogen te voorkomen dat misbruik wordt gemaakt van juridische onkunde en feitelijk overwicht(vgl. Hoge Raad 20 januari 1989, LJN: AD0586). Deze zorgplicht van de notaris vindt haar grens daar waar de notaris goede grond heeft te vertrouwen dat de belanghebbende zichzelf reeds op de hoogte heeft gesteld of dat deze tevoren reeds voldoende inzicht had in hetgeen was vereist voor het intreden van de rechtsgevolgen die zijn beoogd met de in de akte opgenomen rechtshandelingen (vgl. Hoge Raad 27 maart 1992, LJN: ZC0557). Of een notaris in een bepaald geval op grond van de op hem rustende zorgplicht dient te waarschuwen voor aan de rechtshandelingen verbonden risico’s is onder meer afhankelijk van de (hem redelijkerwijs kenbare) omvang van het risico, de hoedanigheid van de betrokken partijen en hun onderlinge verhouding. Het zwaarwegende karakter van de waarschuwingsplicht brengt met zich dat de notaris niet alleen dient te waarschuwen tegen hem kenbare risico’s van de transactie, maar dat hij dat ook op een achteraf betrekkelijk eenvoudig te verifiëren wijze dient te doen, zodat achteraf nog kan worden vastgesteld of de notaris inderdaad aan zijn waarschuwingsplicht heeft voldaan.
Het enkele feit dat de notaris actief rechtsbescherming moet bieden, betekent niet dat de notaris ook verplicht is om uit eigen beweging onderzoek te doen naar de risico’s die aan de rechtshandelingen zijn verbonden. Het gaat er om dat de notaris de risico’s onderkent die aan de hem kenbare omstandigheden zijn verbonden. Tot eigen onderzoek is de notaris in beginsel, behoudens bijzondere omstandigheden, niet verplicht. Naar het oordeel van het hof doen deze bijzondere omstandigheden zich niet voor. De notaris was dan ook, anders dan [appellant] betoogt, niet gehouden te onderzoeken of LWD / [Y] beschikte(n) over de op grond van de Wet op het financieel noodzakelijke vergunning.
18. Het hof acht ten aanzien van de vraag of op de notaris in dit geval een waarschuwingsplicht rustte de volgende omstandigheden van belang:
a. Zoals hiervoor is overwogen, staat vast dat de akte van geldlening tussen [appellant] en LWD de tiende door de notaris verleden akte was betreffende een overeenkomst van geldlening tussen LWD en een derde. Het was de notaris ten tijde van het passeren van de akte dan ook bekend dat LWD op grote schaal geld leende van particulieren. Wanneer een bedrijf op een dergelijke schaal geldt leent, roept dat de vraag op of het bedrijf wel in staat is te voldoen aan haar verplichtingen jegens haar schuldeisers;
b. [appellant] heeft € 90.000,-- aan LWD geleend. Het betreft een substantieel bedrag voor een particulier. Gesteld noch gebleken is dat de notaris er van mocht uitgaan dat [appellant] zo vermogend was dat hij dit bedrag kon verliezen zonder in financiële problemen te geraken. De notaris diende er dan ook vanuit te gaan dat wanneer LWD niet aan haar terugbetalingsverplichtingen kon voldoen, en [appellant] het bedrag zou verliezen, de gevolgen voor [appellant] ernstig zouden zijn;
c. Uit de hiervoor onder a. en b. vermelde, aan de notaris kenbare, omstandigheden volgt dat de transactie zeer risicovol was voor [appellant]: [appellant] leende een, voor een particulier substantieel bedrag uit aan een bedrijf dat niet alleen van hem, maar ook van (minstens negen) anderen geld leende;
d. [appellant] is particulier, LWD een professionele partij. Door het notariskantoor is aangevoerd dat [appellant] uit hoofde van zijn opleiding (bestuursacademie) en functie ( afdelingshoofd van de afdeling Ruimtelijke Ordening van de gemeente De Wolden) bekend was met juridische problemen en met ingewikkelde transacties, zodat de notaris er van mocht uitgaan dat hij de aan de transactie verbonden risico’s wel kon inschatten. Het hof volgt het notariskantoor niet in dit betoog, alleen al omdat het notariskantoor niet heeft gesteld dat de notaris ten tijde van de transactie bekend was met de functie en de opleiding van [appellant]. In dit verband is van belang dat in de akte van geldlening het beroep van [appellant] niet wordt vermeld. Bij het antwoord op de vraag of op de notaris gelet op de hem kenbare omstandigheden een waarschuwingsplicht rustte, kan - anders dan bij de nog niet aan de orde zijnde vraag of sprake is van eigen schuld bij [appellant] - dan ook in het midden blijven of [appellant] uit hoofde van zijn opleiding en functie in staat was de risico’s van de transactie te onderkennen, zoals het notariskantoor stelt maar [appellant] gemotiveerd betwist. Dat [appellant] in staat was de akte door te nemen en te doorgronden, betekent, anders dan het notariskantoor meent, niet dat de notaris er van mocht uitgaan dat hij de aan de transactie verbonden risico’s kon inschatten. Het notariskantoor heeft er ook nog op gewezen dat [appellant], naar de notaris bekend was, werd geadviseerd door [X]. Gelet op het feit dat [X] samenwerkte met [Y] mocht de notaris er niet van uitgaan dat [X] [appellant] zou wijzen op de risico’s die verbonden waren aan een overeenkomst van geldlening met LWD/[Y]. De notaris mocht er dan ook niet van uitgaan dat LWD en [appellant] gelijkwaardige partijen waren die over, min of meer, gelijke kennis en ervaring beschikten ten aanzien van transacties als de onderhavige.
19. Gelet op deze omstandigheden - enerzijds een overeenkomst van geldlening die meer dan gemiddelde risico’s met zich bracht voor [appellant] en anderzijds een situatie waarin geen sprake was van gelijkwaardigheid tussen [appellant] en LWD - rustte op de notaris de verplichting [appellant] te wijzen op de risico’s die verbonden waren aan de overeenkomst van geldlening.
20. [appellant] heeft deze verplichting ingevuld door te stellen dat de notaris hem er op had moeten wijzen dat geen zekerheid was gesteld. Het hof is, met [appellant], van oordeel dat de notaris invulling had kunnen geven aan zijn waarschuwingsplicht door het ontbreken van een zekerheidsstelling aan de orde te stellen. Op deze wijze had hij, zij het indirect, de aandacht gevestigd op het risicovolle karakter van de overeenkomst. Het notariskantoor heeft niet gesteld dat de notaris op een andere wijze invulling heeft gegeven aan zijn waarschuwingsplicht, zodat in het midden kan blijven of een andere wijze zou hebben volstaan. Wel heeft het notariskantoor aangevoerd dat [notaris 1] - gelet op het door het notariskantoor gevoerde verweer, naar het hof begrijpt, onverplicht - bij het passeren van de akte heeft gewezen op het ontbreken van een zekerheidsstelling.
21. In beginsel dient [appellant] te stellen en, bij afdoende betwisting door het notariskantoor te bewijzen, dat de notaris in de op hem rustende waarschuwingsplicht is tekortgeschoten. Gelet op wat hiervoor is overwogen over het karakter en de strekking van de waarschuwingsplicht dient het notariskantoor haar betwisting met voldoende feitelijke gegevens te onderbouwen teneinde [appellant] aanknopingspunten voor eventuele bewijslevering te verschaffen. Het notariskantoor heeft niet aan deze (verzwaarde) stelplicht voldaan. Het heeft geen correspondentie met [appellant] of aantekeningen uit het dossier in het geding gebracht waaruit blijkt dat de notaris [appellant] op het ontbreken van een zekerheidsstelling heeft gewezen. Dat deze gegevens wel beschikbaar zijn, heeft het niet gesteld, zodat er van moet worden uitgegaan dat ze ontbreken. Ook uit de door [notaris 1] bij gelegenheid van de comparitie in eerste aanleg afgelegde verklaring volgt niet ondubbelzinnig dat, en zo ja op welke wijze, door het notariskantoor invulling is gegeven aan de waarschuwingsplicht. Het notariskantoor heeft dan ook niet voldaan aan de op haar rustende stelplicht. Het hof zal het notariskantoor om die reden, in afwijking van de hoofdregel van bewijslastverdeling, overeenkomstig haar uitdrukkelijke bewijsaanbod belasten met het bewijs van haar stelling dat [notaris 1] [appellant] bij het passeren van de akte heeft gewezen op het ontbreken van een zekerheid.
22. Wanneer het notariskantoor slaagt in het door haar te leveren bewijs, zijn de vorderingen van [appellant] niet toewijsbaar. Wanneer het notariskantoor niet slaagt in het te leveren bewijs, komen de overige door haar gevoerde verweren betreffende het causaal verband, de omvang van de schade en de eigen schuld aan de orde.
De beslissing:
Het gerechtshof:
Alvorens verder te beslissen:
laat het notariskantoor toe te bewijzen dat [notaris 1] [appellant] bij het passeren van de akte heeft gewezen op het ontbreken van zekerheid;
bepaalt - voor zover het notariskantoor het bewijs zou willen leveren door middel van getuigen - dat het verhoor zal plaatsvinden in het Paleis van Justitie, Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden, op een nog nader te bepalen dag en uur voor mr. H. de Hek, hiertoe tot raadsheer-commissaris benoemd;
verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 21 augustus 2012 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf, van hun raadslieden en van de getuige(n), voor de periode van drie maanden na bovengenoemde rolzitting, waarna de raadsheer-commissaris dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Aldus gewezen door mrs. H. de Hek, voorzitter, E.C. Smits en R.J. Voorink, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 24 juli 2012 in bijzijn van de griffier.