Uitspraak
Arrest d.d. 26 juni 2012
Zaaknummer 200.080.307/01
GERECHTSHOF LEEUWARDEN
Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[de curator],
woonplaats kiezende te Groningen,
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de
besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
De Eendracht B.V.,
appellant in het principale hoger beroep,
geïntimeerde in het incidentele hoger beroep,
in eerste aanleg: eiser in reconventie,
hierna onderscheidenlijk aan te duiden als de curator en De Eendracht,
advocaat: mr. S. Smink,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te Moskou,
geïntimeerde in het principale hoger beroep,
appellant in het incidentele hoger beroep,
in eerste aanleg: verweerder in reconventie,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde],
advocaat: mr. D. Kuijken.
1 Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen, uitgesproken op 2 augustus 2006, 9 juli 2008 en 28 juli 2010 door de rechtbank Groningen.
2 Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 6 oktober 2010 is door de curator hoger beroep ingesteld van de genoemde vonnissen van 9 juli 2008 (hierna: het bestreden tussenvonnis) en 28 juli 2010 (hierna: het bestreden eindvonnis) met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 18 januari 2011. Bij memorie van grieven heeft de curator vier grieven tegen de bestreden vonnissen aangevoerd, welke grieven [geïntimeerde] bij memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel heeft bestreden. Daarbij heeft [geïntimeerde] tegen de bestreden vonnissen incidenteel hoger beroep ingesteld en een grief aangevoerd. De curator heeft die grief bij memorie van antwoord in incidenteel appel bestreden. Ten slotte hebben partijen hun stukken aan het hof overgelegd voor arrest.
3 Vaststaande feiten
De rechtbank heeft in het bestreden tussenvonnis onder 2.1 tot en met 2.21 feiten vastgesteld. Aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan.
4 Bespreking van het incidentele hoger beroep
(de beëindigingsovereenkomst)
4.1 [geïntimeerde] heeft zijn in eerste aanleg in conventie ingestelde vordering primair gebaseerd op een overeenkomst tot beëindiging van de bestaande arbeidsverhouding. Hij stelde dat die overeenkomst tot stand was gekomen doordat hij op 13 oktober 2005 een voorstel daartoe van De Eendracht had aanvaard. De rechtbank heeft in het bestreden tussenvonnis onder 4.5 geoordeeld dat [geïntimeerde] door het stellen van aanvullende voorwaarden met het voorstel niet akkoord is gegaan zodat het aanbod van De Eendracht werd verworpen en de beëindigingsovereenkomst niet tot stand is gekomen. Dit oordeel wordt door [geïntimeerde] met zijn enige grief in het incidentele hoger beroep bestreden.
4.2 In eerste aanleg en door verwijzing daarnaar ook in hoger beroep heeft [geïntimeerde] tegenover dit oordeel een beroep gedaan op artikel 6:225 lid 2 BW Pro, inhoudend dat indien een tot aanvaarding strekkend antwoord op een aanbod daarvan slechts op ondergeschikte punten afwijkt, dat antwoord als een aanvaarding geldt en de overeenkomst overeenkomstig die aanvaarding tot stand komt tenzij de aanbieder onverwijld bezwaar maakt tegen de verschillen. Dat betoog faalt. Een van de verschillen tussen het aanbod van De Eendracht en het antwoord van [geïntimeerde] was dat [geïntimeerde] vroeg om "[X] Holding's, or Mr. [X]'s guarantee for the fulfillment of the proposed agreement" omdat hij niet overtuigd was van de continuïteit en solvabiliteit van De Eendracht. Een dergelijke garantstelling echter voor doorbetaling van ruim tien maanden salaris ten behoeve van een schuldenaar aan wiens solvabiliteit getwijfeld kan worden, is van substantiële betekenis voor beide partijen en kan zeker niet als een ondergeschikt punt beschouwd worden. Ook de andere punten van verschil tussen aanbod en antwoord zijn, zeker in samenhang met elkaar beschouwd, niet ondergeschikt te noemen in die zin dat [geïntimeerde] in redelijkheid mocht aannemen dat zij bij De Eendracht niet op bezwaren zouden stuiten.
4.3 Daarnaast voert [geïntimeerde] aan dat zijn antwoord niet afweek van het aanbod, dat hij zich akkoord verklaard heeft met de voorgestelde regeling en daaraan slechts heeft toegevoegd dat hij op enige punten verduidelijking of opheldering vroeg en enkele gedachten aan De Eendracht wilde voorhouden. In die uitleg van [geïntimeerde]s antwoord kan het hof zich niet vinden. Hij antwoordde op het aanbod met de woorden "Generally I can agree to proceed as described in your letter. There are a few points I ask you to kindly clarify: " om vervolgens met een zestal punten (waaronder de door hem gevraagde garantstelling) te komen. Dit behoefde De Eendracht niet te begrijpen als een ondubbelzinnige aanvaarding zonder voorbehoud. De tweede hiervoor geciteerde zin zou met die uitleg nog wel in overeenstemming zijn, maar het "generally agree" wees er veeleer op dat [geïntimeerde] op deze zes punten, althans op sommige daarvan, een uitzondering maakte op zijn aanvaarding in het algemeen (wat iets anders is dan "algehele aanvaarding").
4.4 Het hof is daarom met de rechtbank van oordeel dat [geïntimeerde] het aanbod van De Eendracht slechts heeft aanvaard met afwijkingen op meer dan ondergeschikte punten en dus heeft verworpen. Het incidentele hoger beroep faalt daarom.
5 Bespreking van grief IV in het principale hoger beroep
(bewijswaardering)
5.1 Bij het bestreden tussenvonnis heeft de rechtbank de curator belast met het bewijs van feiten en/of omstandigheden waaruit blijkt dat [geïntimeerde] en [getuige 3] het arbeidscontract op 12 september 2005 zonder toestemming van [X] hebben ondertekend. Bij het bestreden eindvonnis achtte de rechtbank het bewijs niet geleverd. Tegen die bewijswaardering richt zich grief IV in het principale hoger beroep.
5.2 De rechtbank heeft geconstateerd en de curator onderschrijft in de toelichting op deze grief dat er uiteenlopende getuigenverklaringen zijn afgelegd. De getuige [X] heeft het te bewijzen feit bevestigd, de getuigen [geïntimeerde] en [getuige 3] hebben het tegengesproken. Daarnaast zijn gehoord de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] die er niet rechtstreeks over hebben kunnen verklaren omdat zij bij het (beweerde) gesprek waarin [X] zijn toestemming zou hebben verleend, niet tegenwoordig waren. Zij hebben de verklaring van [X] wel in zoverre ondersteund dat wat [getuige 1] over de totstandkoming van het arbeidscontract, wat [getuige 2] over de reactie van [X] op het arbeidscontract en wat zij beiden over de normale gang van zaken binnen het concern verklaarden, de lezing van [geïntimeerde] en [getuige 3] onwaarschijnlijk zou maken. De rechtbank heeft per saldo het bewijs niet geleverd geacht. Het hof deelt dat oordeel. Door de onderlinge tegenstrijdigheid der verklaringen is de werkelijke gang van zaken te onzeker gebleven en doorslaggevende betekenis komt daarom toe aan het gegeven dat het bewijsrisico nu eenmaal bij de curator ligt. De grief faalt daarom.
6 Bespreking van grief I in het principale hoger beroep
(het ontslag op staande voet wegens dringende reden)
6.1 Grief I in het principale hoger beroep richt zich tegen overweging 4.9 van het bestreden tussenvonnis en klaagt dat de rechtbank ten onrechte geoordeeld heeft dat het ontslag op staande voet niet onverwijld, immers eerst op 17 oktober 2005 gegeven is, terwijl de feiten in elk geval al op 12 oktober 2005 bekend waren.
6.2 Artikel 7:677 lid 1 BW Pro eist dat een partij die wegens een dringende reden de arbeidsovereenkomst wenst op te zeggen, dat onverwijld doet. Dat neemt niet weg dat, nadat de ontslagreden zich voordoet en voordat tot ontslag wordt overgegaan, een korte tijd mag verstrijken waarin de werkgever onderzoek doet, zich beraadt of het ontslag voorbereidt, mits de werkgever met de nodige voortvarendheid tewerk gaat. In aanmerking nemende dat voor het ontslag van [geïntimeerde] als bestuurder van De Eendracht een beslissing van de aandeelhoudersvergadering nodig was, dat een aandeelhoudersvergadering al bijeengeroepen was voor 17 oktober 2005 en dat het praktisch onmogelijk was en in elk geval redelijkerwijs niet te vergen viel een eerdere aandeelhoudersvergadering bijeen te roepen, is het hof van oordeel dat een tijdsverloop van vijf dagen niet te lang was en er niet aan in de weg staat het ontslag als onverwijld gegeven te beschouwen. In zoverre is de grief gegrond. Zij kan echter geen effect sorteren omdat de als dringend aangevoerde redenen het ontslag op de hierna uiteen te zetten gronden niet kunnen dragen.
6.3 De Eendracht heeft gesteld dat de redenen voor het ontslag op 17 oktober 2005 gelegen waren in:
a) overtreding van de zogenaamde "Standing Orders" door het aangaan van een arbeidsovereenkomst met De Eendracht zonder dat voldaan werd aan de, volgens die Standing Orders voor een dergelijk contract geldende eisen dat de Raad van Commissarissen de transactie hadden goedgekeurd en dat de bestuurders optraden.
b) de financiële resultaten van De Eendracht en de rol van het bestuur daarin.
6.4 Met betrekking tot de onder a) genoemde ontslagreden heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat het aangaan en ondertekenen van de arbeidsovereenkomst met [X] is besproken en dat deze daarmee heeft ingestemd en heeft aangegeven dat [geïntimeerde]s mededirecteur [getuige 3] de overeenkomst kon tekenen. Hoewel de rechtbank het beroep op het ontslag op staande voet verworpen heeft omdat het niet onverwijld zou zijn gegeven, heeft zij deze ontslagreden wel onderzocht omdat deze nog als "material breach" een tussentijdse opzegging van de arbeidsovereenkomst zou kunnen rechtvaardigen. De rechtbank heeft de curator toegelaten tot het bewijs dat [geïntimeerde] en [getuige 3] het contract zonder toestemming van [X] hebben ondertekend en heeft na getuigenverhoren geoordeeld dat het bewijs niet geleverd was. De tegen die bewijswaardering gerichte grief IV in het principale hoger beroep is hiervoor verworpen.
6.5 Het verwijt dat [geïntimeerde] de overeenkomst is aangegaan terwijl de bestuurders van De Eendracht niet gezamenlijk optraden, moet worden verworpen. Beide bestuurders hebben aan de totstandkoming van de overeenkomst meegewerkt, de ene door daarbij als vertegenwoordiger van De Eendracht op te treden, de ander door als wederpartij uit eigen hoofde te handelen, maar daarmee ook van zijn instemming blijk te geven. Daarmee is voldaan aan de door de Standing Orders gestelde eis dat "the Management Board shall … have such business measures collectively procured".
6.6 Uit de bewijslevering volgt dat het ervoor moet worden gehouden dat de overeenkomst weliswaar zonder toestemming van de Raad van Commissarissen, maar met toestemming van de voorzitter van die raad is gesloten. Als deze afwijking van de Standing Orders behalve door [geïntimeerde] en [getuige 3] ook door die voorzitter zelf veronachtzaamd werd, was zij kennelijk niet zo zeer in strijd met de gebruikelijke gang van zaken binnen het concern dat zij als dringende ontslagreden kan worden aangemerkt.
6.7 De hiervoor in overweging 6.3 onder b) genoemde ontslagreden kan het ontslag op staande voet evenmin dragen. Evenals de rechtbank zal het hof in het midden laten of deze reden wel aan het ontslag ten grondslag is gelegd nu dat uit de notulen van de aandeelhoudersvergadering (waarnaar de schriftelijke ontslagaanzegging voor de daaraan ten grondslag liggende redenen verwijst) niet ondubbelzinnig blijkt. Uit die notulen blijkt wel van zorg over de resultaten van en over de gang van zaken binnen De Eendracht en van al dan niet gerechtvaardigde kritiek op de bestuurders, maar die kritiek dateert al van ver voor 12 oktober 2005. De Eendracht heeft de notulen overgelegd van een vergadering van de Raad van Commissarissen op 14 september 2005 waaruit zorg over de vennootschapsresultaten en kritiek op de bestuurders spreekt. En dat is dan geen kritiek wegens een recente ernstige misslag, maar algemene kritiek op managementstijl en managementvaardigheden die na een functioneren van al meer dan 2½ jaar geen dringende ontslagreden meer kan opleveren.
6.8 Uit het hiervoor overwogene volgt dat grief I in het principale hoger beroep verworpen dient te worden.
7 Bespreking van grief II in het principale hoger beroep
(material breach)
7.1 In de overeenkomst van 15 november 2002 komt de term "material breach" voor als een grond voor tussentijdse opzegging. In de in december 2002 gesloten overeenkomst tussen De Eendracht en [geïntimeerde] komt de term vertaald als "materiële overtreding" in eenzelfde verband voor. Grief II in het principale hoger beroep klaagt erover dat de rechtbank ten onrechte een dringende reden gelijkgesteld heeft met een material breach. Zij mist feitelijke grondslag. De rechtbank heeft "material breach" niet verstaan als synoniem van "dringende reden", maar als een "ernstig toerekenbaar tekortschieten in de nakoming van de overeenkomst".
7.2 De curator staat kennelijk nog een andere uitleg van de term voor en wel in die zin dat daaronder ook valt "het geval wanneer de resultaten tegenvallen". Daarmee kan het hof zich niet verenigen. Het is van oordeel dat het woord "breach" impliceert dat sprake is van een inbreuk, van een handelen of nalaten waarmee tekortgeschoten wordt in verplichtingen. Dat wordt ook bevestigd door de wijze waarop de term "material breach" uit de overeenkomst van 15 november 2002 vertaald is in de overeenkomst van december 2002. Het tegenvallen van de resultaten van een vennootschap impliceert op zichzelf echter nog niet dat de bestuurders zijn tekortgeschoten in de nakoming van hun verplichtingen. De grief faalt derhalve.
8 Bespreking van grief III in het principale hoger beroep
(tussentijdse opzegging)
8.1 Grief III in het principale hoger beroep klaagt dat de rechtbank ten onrechte gesteld heeft dat de door [geïntimeerde] geleden schade gelijk te stellen valt met het loon over de periode van 17 oktober 2005 tot en met 30 juni 2006. Dat wordt toegelicht met het betoog dat, zelfs als de arbeidsovereenkomst niet terstond geëindigd is op 17 oktober 2005, zij geëindigd zou zijn op 1 december 2005 omdat in de overeenkomst tussen partijen een tussentijdse opzegmogelijkheid is opgenomen.
8.2 Dit betoog miskent dat weliswaar in de overeenkomst de mogelijkheid van tussentijdse opzegging is opgenomen, maar dat die mogelijkheid is beperkt tot het geval dat sprake is van enige materiële overtreding van het contract of in geval van overtreding van de wet. Die materiële overtreding is door De Eendracht wel gesteld, maar, daartoe in de gelegenheid gesteld, heeft zij haar niet kunnen aantonen. De grief faalt daarom.
9 Slotsom
9.1 De grieven falen, zodat de bestreden vonnissen moeten worden bekrachtigd.
9.2 Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal de curator in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.
De beslissing
Het hof:
bekrachtigt de tussen partijen gewezen vonnissen van de rechtbank Groningen van 9 juli 2008 en 28 juli 2010;
veroordeelt de curator in de kosten van het hoger beroep en bepaalt deze, voor zover tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen, op € 2.632,00 voor salaris advocaat en € 1.475,00 voor griffierecht;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, D. den Hertog en R.F. Groos en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 26 juni 2012.