Uitspraak
Arrest d.d. 11 september 2012
Zaaknummer 200.087.622/01
(zaaknummer rechtbank: 345815\ CV EXPL 11-690)
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. E.A. van Wieren, kantoorhoudende te Leeuwarden,
tegen
Projecttours B.V.,
gevestigd te Drachten,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna te noemen: Projecttours,
advocaat: mr. A. van der Wielen, kantoorhoudende te Leeuwarden.
De inhoud van het tussenarrest d.d. 10 juli 2012 wordt hier overgenomen.
Het verdere procesverloop
In voormeld tussenarrest is Projecttours opgedragen te bewijzen dat [appellant] ontslag heeft genomen. Daarbij heeft het hof abusievelijk de datum van 11 juni 2011 genoemd, hetgeen gelet op de vastgestelde feiten een kennelijke verschrijving is, nu vaststaat dat het beweerde ontslag op 11 juni 2010 heeft plaatsgevonden.
Projecttours heeft laten weten af te zien van bewijslevering.
Vervolgens heeft Projecttours de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest.
De verdere beoordeling
1. Nu niet is komen vast te staan dat de voor onbepaalde tijd geldende arbeidsovereenkomst tussen Projecttours en [appellant] is geëindigd, heeft [appellant] in beginsel recht op doorbetaling van zijn loon vanaf 1 juni 2010 totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd.
2. Projecttours heeft zich hiertegen verweerd met beroep op de regel "geen arbeid, geen loon", zoals neergelegd in art. 7:627 BW.
Het hof is van oordeel dat dit beroep faalt, nu de oorzaak van het niet-verrichten van de arbeid in redelijkheid voor rekening van Projecttours als werkgever behoort te komen. Zij heeft immers (naar is gebleken: ten onrechte) in het laatst aangeboden arbeidscontract een einddatum vastgelegd, en geen gebruik gemaakt van het bij brief van 7 juli 2010, waarin beroep wordt gedaan op vernietigbaarheid van het ontslag, tevens gedane aanbod van [appellant] om zijn werkzaamheden te verrichten totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd (zie overweging 5.7 in eerdergenoemd tussenarrest).
3. Tot slot heeft Projecttours zich nog beroepen op de matigingsbevoegdheid in
art. 7:680a BW. Zij heeft aangevoerd dat toewijzing van de loonvordering vrijwel zeker tot onaanvaardbare gevolgen (te weten haar faillissement) zal leiden, terwijl niet duidelijk is of [appellant] zich wel voldoende heeft ingespannen om ander werk te vinden.
Ingevolge vaste rechtspraak van de Hoge Raad (vgl. recent nog HR 1 juni 2012, LJN: BV7347) is de rechter op grond van art. 7:680a BW slechts bevoegd een vordering tot doorbetaling van loon die gegrond is op de vernietigbaarheid van het ontslag te matigen, indien toewijzing in de gegeven omstandigheden tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden. Bij de uitoefening van deze bevoegdheid dient de rechter een mate van terughoudendheid te betrachten die met deze maatstaf strookt en hij dient van die terughoudendheid blijkt te geven in zijn motivering, en bij zijn oordeel omtrent de aanvaardbaarheid van de gevolgen van toewijzing van de vordering tot loondoorbetaling alle bijzonderheden van het geval in aanmerking te nemen.
Nu dit verweer eerst bij memorie van antwoord is gevoerd, hetgeen gelet op de gang van zaken in eerste aanleg niet bevreemdt, heeft [appellant] daar nog onvoldoende op kunnen reageren.
Het hof acht daarom een inlichtingencomparitie op zijn plaats, waarbij van Projecttours een nadere toelichting, vergezeld van bewijsstukken, over haar financiële positie wordt verlangd, alsmede een antwoord op de vraag of zij inmiddels pogingen heeft ondernomen om de arbeidsovereenkomst met [appellant] rechtsgeldig te beëindigen. Van [appellant] verwacht het hof een eveneens met bewijsstukken onderbouwde toelichting over zijn inkomsten vanaf
1 juni 2010 tot heden en de bron daarvan, alsmede, indien aan de orde, een onderbouwde opgave van zijn pogingen om elders werk te vinden.
Deze comparitie zal tevens worden benut voor het beproeven van een minnelijke regeling.
De beslissing
Het gerechtshof:
alvorens verder te beslissen:
beveelt een verschijning van partijen - [appellant] in persoon, Projecttours deugdelijk vertegenwoordigd, desgewenst vergezeld van de raadslieden - tot het geven van inlichtingen en het beproeven van een schikking;
bepaalt dat deze verschijning van partijen zal worden gehouden aan de Tesselschadestraat 7 te Leeuwarden, op een nog nader te bepalen dag en uur voor mr. M.E.L. Fikkers, hiertoe benoemd tot raadsheer commissaris;
verwijst de zaak naar de rolzitting van dinsdag 9 oktober 2012 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf en – zonodig – van hun raadslieden voor de periode van drie maanden na bovengenoemde rolzitting, waarna de raadsheer-commissaris dag en uur van de verschijning zal vaststellen;
verstaat, voor het geval één van partijen zich tijdens vorenbedoelde comparitie wenst te beroepen op de inhoud van schriftelijke bescheiden, zoals de door het hof onder overweging 3 verlangde informatie, dat deze bescheiden ter comparitie bij akte in het geding moeten worden gebracht, alsmede dat een kopie van die akte uiterlijk veertien dagen voor de datum van de comparitie moeten worden gezonden aan de griffie van het hof en aan de wederpartij;
verstaat dat de advocaat van Projecttours uiterlijk twee weken voor de verschijning zal plaatsvinden een kopie van het volledige procesdossier ter griffie van het hof doet bezorgen, bij gebreke waarvan de advocaat van [appellant] alsnog de gelegenheid heeft uiterlijk één week voor de vastgestelde datum een kopie van de processtukken over te leggen.
Aldus gewezen door mrs. M.E.L. Fikkers, H. De Hek en M.C.D. Boon-Niks en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 11 september 2012 in bijzijn van de griffier.