Uitspraak
Uitspraak: 19 mei 2005
Rolnummer: 93/ 2097
Rolnr.rechtbank: 160/ 1980
HET GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE, vijfde civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van
[…],
gevestigd te Vianen,
appellante,
incidenteel geïntimeerde,
hierna te noemen: […],
procureur: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,
tegen
DE GEMEENTE VIANEN,
waarvan de zetel gevestigd is te Vianen,
geïntimeerde,
incidenteel appellante
hierna te noemen: de gemeente,
procureur: mr. W. Taekema.
Het verdere geding
Ter uitvoering van het tweede tussenarrest van 19 december 2002 heeft op
7 april 2004 een comparitie van partijen plaatsgevonden. Vervolgens heeft […] een akte met producties genomen waarop de gemeente bij antwoordakte met een productie heeft gereageerd. Daarna hebben partijen arrest gevraagd. Volgens afspraak met partijen wordt het arrest gewezen op basis van het procesdossier van de gemeente dat reeds in een eerder stadium van de procedure was gefourneerd en mede vanwege de omvang bij het hof is blijven berusten. Aan dit dossier zijn de hiervoor vermelde nadere processtukken toegevoegd.
De verdere beoordeling van het hoger beroep
Het hof blijft bij hetgeen in het tussenarrest van 19 december 2002 is overwogen.
Voor de duidelijkheid worden de overwegingen 2 en 3 van dat tussenarrest hieronder herhaald:
“2. In het licht van de betrokken stellingen van […] en het daartegen door de gemeente gevoerde verweer, zoals samengevat in het tussenarrest (van 6 maart 1997, hof), zijn bij de beoordeling van de vordering tot schadevergoeding van […] de volgende drie vragen van belang:
A. Wilde […] op 1 januari 1976 een begin maken met de productie op een aanzienlijk grotere schaal dan voorheen in een fabriek waarvan de pro-ductiecapaciteit zou worden uitgebreid tot 130.000 m³ voorgespannen beton-palen per jaar?
B. Had […] na afloop van het concurrentiebeding, op 1 juli 1975, alles in gereedheid om een aanvang te kunnen maken met de bouw/ aanleg/ installa-tie van de productiemiddelen die voor die beoogde uitbreiding van de produc-tiecapaciteit nodig waren?
C. Zou het gezien de marktsituatie en -prognose, waarin verwerkt de effecten van de reactie van concurrenten op haar toetreding op grootschalige wijze, voor […] mogelijk zijn geweest de beoogde uitbreiding van de produc-tiecapaciteit tot 130.000 m³ voorgespannen betonpalen per jaar door produc-tie en afzet te benutten en zo ja, in hoeverre?
3. In verband met het geschil omtrent deze vragen is […] bij het tussenarrest van 6 maart 1997 toegelaten te bewijzen feiten en/ of omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat zij ten tijde van de afloop van het concurrentiebeding op 1 juli 1975 alles in gereedheid had om een aanvang te kunnen maken met de bouw/ aanleg/ installatie van de productiemiddelen, benodigd voor een uitbreiding van de productie van voorgespannen betonpalen tot 130.000 kubieke meter per jaar, en dat zij op 1 januari 1976 met de productie op een aanzienlijk grotere schaal dan voorheen in de grotere fabriek een begin kon en wilde maken.”
“2. In het licht van de betrokken stellingen van […] en het daartegen door de gemeente gevoerde verweer, zoals samengevat in het tussenarrest (van 6 maart 1997, hof), zijn bij de beoordeling van de vordering tot schadevergoeding van […] de volgende drie vragen van belang:
A. Wilde […] op 1 januari 1976 een begin maken met de productie op een aanzienlijk grotere schaal dan voorheen in een fabriek waarvan de pro-ductiecapaciteit zou worden uitgebreid tot 130.000 m³ voorgespannen beton-palen per jaar?
B. Had […] na afloop van het concurrentiebeding, op 1 juli 1975, alles in gereedheid om een aanvang te kunnen maken met de bouw/ aanleg/ installa-tie van de productiemiddelen die voor die beoogde uitbreiding van de produc-tiecapaciteit nodig waren?
C. Zou het gezien de marktsituatie en -prognose, waarin verwerkt de effecten van de reactie van concurrenten op haar toetreding op grootschalige wijze, voor […] mogelijk zijn geweest de beoogde uitbreiding van de produc-tiecapaciteit tot 130.000 m³ voorgespannen betonpalen per jaar door produc-tie en afzet te benutten en zo ja, in hoeverre?
3. In verband met het geschil omtrent deze vragen is […] bij het tussenarrest van 6 maart 1997 toegelaten te bewijzen feiten en/ of omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat zij ten tijde van de afloop van het concurrentiebeding op 1 juli 1975 alles in gereedheid had om een aanvang te kunnen maken met de bouw/ aanleg/ installatie van de productiemiddelen, benodigd voor een uitbreiding van de productie van voorgespannen betonpalen tot 130.000 kubieke meter per jaar, en dat zij op 1 januari 1976 met de productie op een aanzienlijk grotere schaal dan voorheen in de grotere fabriek een begin kon en wilde maken.”
In het tussenarrest van 19 december 2002 is het hof vervolgens tot het oordeel gekomen:
* (in het kader van vraag A) dat bewezen is dat […] het plan had, welk plan op 1 januari 1976 nog bestond, de productiecapaciteit van voorgespannen betonpalen in de fabriek te Vianen met ingang van 1976 gefaseerd uit te breiden tot 130.000 m³ per jaar;
* (in het kader van vraag B) dat bewezen is dat […] na afloop van het concurrentiebeding (op 1 juli 1975) ook de productiemiddelen en -ruimtes in gereedheid had om een aanvang te kunnen maken met verwezenlijking van dat plan.
Met het oog op de beantwoording van vraag C, die staat in de sleutel van het onderzoek naar de stelling van […] dat zij als gevolg van de wanprestatie van de gemeente winst heeft gederfd, heeft het hof een comparitie van partijen gelast. Bedoeling van deze comparitie was in overleg met partijen te bezien of nadere voorlichting door een of meer deskundigen meer helderheid zou kunnen verschaffen ten aanzien van punten waarop de over en weer overgelegde deskundigenrapporten en verklaringen van verscheidene getuigen elkaar tegenspreken. De comparitie en het daarop gevolgde overleg tussen partijen en de raadsheer-commissaris hebben niet tot resultaat mogen leiden. Het hof zal dan ook niet tot benoeming van deskundigen tot het hiervoor genoemde doel overgaan. Ten aanzien van vraag C wordt het volgende overwogen.
* (in het kader van vraag A) dat bewezen is dat […] het plan had, welk plan op 1 januari 1976 nog bestond, de productiecapaciteit van voorgespannen betonpalen in de fabriek te Vianen met ingang van 1976 gefaseerd uit te breiden tot 130.000 m³ per jaar;
* (in het kader van vraag B) dat bewezen is dat […] na afloop van het concurrentiebeding (op 1 juli 1975) ook de productiemiddelen en -ruimtes in gereedheid had om een aanvang te kunnen maken met verwezenlijking van dat plan.
Met het oog op de beantwoording van vraag C, die staat in de sleutel van het onderzoek naar de stelling van […] dat zij als gevolg van de wanprestatie van de gemeente winst heeft gederfd, heeft het hof een comparitie van partijen gelast. Bedoeling van deze comparitie was in overleg met partijen te bezien of nadere voorlichting door een of meer deskundigen meer helderheid zou kunnen verschaffen ten aanzien van punten waarop de over en weer overgelegde deskundigenrapporten en verklaringen van verscheidene getuigen elkaar tegenspreken. De comparitie en het daarop gevolgde overleg tussen partijen en de raadsheer-commissaris hebben niet tot resultaat mogen leiden. Het hof zal dan ook niet tot benoeming van deskundigen tot het hiervoor genoemde doel overgaan. Ten aanzien van vraag C wordt het volgende overwogen.
Voor zover de gemeente beoogt te stellen dat de marktvooruitzichten aan het eind van 1975 zo somber waren dat […] van haar plan tot grootschalige productie had afgezien, gaat het hof hieraan voorbij. Berenschot wijst in haar eerste rapport (productie bij conclusie van antwoord) weliswaar op de economische malaise die na de eerste energiecrisis in 1973 was ontstaan, maar zij merkt ook op dat in 1975 het dieptepunt in de economie was gepasseerd. Verder merkt Berenschot in haar voornoemde rapport op dat de Nota Bouwprognoses van februari 1975 voor 1975 en 1976 in het beste geval een stabilisatie op het niveau van 1974 voorspelt en dat een in januari 1976 gepubliceerd rapport van het Economisch Instituut voor de Bouwnijverheid een duurzame teruggang van de bouwproductie voorspelt (pg. 12 van genoemd rapport). Ervan uitgaande dat […] van dergelijke prognoses heeft kennisgenomen acht het hof niet aannemelijk dat […] haar plan op grond daarvan zou hebben laten varen. Vast staat dat […] na afloop van het concurrentiebeding en met ingang van 1 januari 1976 een begin heeft gemaakt met de productie van voorgespannen betonpalen in haar fabriek te
Vianen. De afzet van betonpalen, zoals deze uit verschillende overzichten en figuren in rapporten van beide partijen blijkt, liep in de loop van 1976 sterk op. Als […] de prognoses in de gaten hield, zal hem ook deze positieve ontwikkeling niet zijn ontgaan. Voorts kan uit het feit dat […] gedurende vele jaren voor de geplande uitbreiding personeel had aangehouden en twee productiehallen in onderdelen gereed had liggen, worden afgeleid dat […] sterk gemotiveerd was haar plan uit te voeren.
Vianen. De afzet van betonpalen, zoals deze uit verschillende overzichten en figuren in rapporten van beide partijen blijkt, liep in de loop van 1976 sterk op. Als […] de prognoses in de gaten hield, zal hem ook deze positieve ontwikkeling niet zijn ontgaan. Voorts kan uit het feit dat […] gedurende vele jaren voor de geplande uitbreiding personeel had aangehouden en twee productiehallen in onderdelen gereed had liggen, worden afgeleid dat […] sterk gemotiveerd was haar plan uit te voeren.
De werkelijke productie van […] is in de jaren 1976 tot en met 1979, de periode van de geplande feaseerde uitbreiding van de productiecapaciteit, gegroeid van 1000 m³ tot 30.073 m³ per jaar. De vraag is nu of […] meer voorgespannen betonpalen had geproduceerd en afgezet wanneer de gronden die zij in haar plan nodig had voor deze uitbreiding, door de gemeente Vianen waren geleverd. Verwijzend naar drie rapporten van Berenschot (producties bij conclusie van antwoord, conclusie van dupliek en memorie van antwoord) is de gemeente van mening dat […] hierin niet zou zijn geslaagd. […] zou te kampen hebben gehad met grote ombouw- en aanloopverliezen en haar grootschalige toetreding tot de betonpalenmarkt zou tot een verdringingsslag hebben geleid met als gevolg een zo scherpe prijsdaling dat […] geen winst zou hebben gemaakt.
[…] wijst erop dat het Nederlands Economisch Instituut (“NEI”) in zijn rapportage met ombouw- en aanloopverliezen in de jaren 1976 en 1977 rekening heeft gehouden. […] erkent wel dat de beoogde meerafzet tot een prijsdaling zou hebben geleid, maar verwijzend naar de rapporten van NEI stelt zij dat hiermee in de schadebegroting rekening is gehouden (NEI rapport I, productie bij conclusie van eis, pg. 13 en NEI rapport II, productie bij conclusie van repliek, pg. 7).
Om te bezien of tot een begroting van de winstderving kan worden gekomen wenst het hof als eerste stap deskundige voorlichting omtrent het effect op de prijs van betonpalen van een gefaseerde grootschalige toetreding van […] op de betrokken markt. Hierbij kan tot uitgangspunt worden genomen dat een meeraanbod van […] in de jaren 1975 tot en met 1981 geen vergroting van de totale vraag naar deze palen tot gevolg zou hebben gehad. (NEI rapport I pg.4). Ook Berenschot gaat daarvan uit. Over de werkelijke afzet en de werkelijke gemiddelde prijs over de jaren 1975 tot en met 1981 presenteren partijen in overzichten dezelfde cijfers, zodat de deskundige daarvan zal kunnen uitgaan (bijvoorbeeld pg. 12 en 13 bij NEI rapport I en Berenschot bijlage l bij het derde rapport). Nu in deze cijfers geen onderscheid wordt gemaakt tussen traditionele en voorgespannen betonpalen en ook […] in haar akte van 7 april 2004 de door haar besproken verdeling tussen traditioneel en voorspanning niet cijfermatig kan onderbouwen, zal de deskundige niet worden gevraagd de voorlichting toe te spitsen op voorgespannen betonpalen. Partijen zijn het erover eens dat in 1975 de volgende vier producenten (ook) voorgespannen betonpalen produceerden: Betonson, Haitsma Kootstertille, Haringman en Schokindustrie. Beide partijen gaan er (in hun rapportages) van uit dat een grootschalige toetreding van […] niet tot een beëindiging van de productie door deze vier bedrijven zou hebben geleid. Of de producenten Oudenallen, Bonna, Lodewikus en IJsselmeer in dat geval tot de markt zouden zijn toegetreden, is tussen partijen wel in geschil. Nu Oudenallen hoofdzakelijk voor haar eigen heibedrijf palen produceerde en de andere drie bedrijven een gering aandeel van de (voorgespannen) betonpalenmarkt hadden, lijkt dit geschilpunt van onvoldoende gewicht voor de verlangde deskundige voorlichting, welke naar verwachting niet meer dan een globaal inzicht in het prijseffect zal kunnen opleveren. Voor deze voorlichting kan er dus van worden uitgegaan dat laatstgenoemde vier bedrijven waren toegetreden, wat IJsselmeer betreft, welk bedrijf volgens Berenschot al sedert 1973 (voorgespannen) betonpalen produceerde: niet met productie was gestopt.
Het hof zou (in dit stadium) aan de deskundige de volgende vraag ter beantwoording willen voorleggen:
Wat zou het effect op de prijzen van betonpalen in de jaren 1976 tot en met 1981 zijn geweest van een gefaseerde productie-uitbreiding van voorgespannen betonpalen door […] in haar fabriek te Vianen van 1000 m³ in 1976 tot 110.000 m³ in 1979, uitgaande van de cijfers van de werkelijke afzet en prijzen, zoals die onder meer blijken uit de hiervoor onder 7 bedoelde overzichten, en de werkelijke situatie, zoals die bestond ten aanzien van de toetreding van Oudenallen, Bonna, Lodewikus en IJsselmeer tot de betonpalenmarkt en de afzet van betonpalen door deze producenten;
Wat zou het effect op de prijzen van betonpalen in de jaren 1976 tot en met 1981 zijn geweest van een gefaseerde productie-uitbreiding van voorgespannen betonpalen door […] in haar fabriek te Vianen van 1000 m³ in 1976 tot 110.000 m³ in 1979, uitgaande van de cijfers van de werkelijke afzet en prijzen, zoals die onder meer blijken uit de hiervoor onder 7 bedoelde overzichten, en de werkelijke situatie, zoals die bestond ten aanzien van de toetreding van Oudenallen, Bonna, Lodewikus en IJsselmeer tot de betonpalenmarkt en de afzet van betonpalen door deze producenten;
Deze vraag leent zich naar het voorlopig oordeel van het hof voor beantwoording door een register-accountant.
Het hof zal thans eerst partijen in de gelegenheid zich over het aantal en de persoon/personen van de deskundige(n) alsmede over de aan de deskundige(n) te stellen vragen uit te laten. Het hof geeft partijen in overweging zich daarover eerst met elkaar te verstaan om te bezien in hoeverre zij tot overeenstemming kunnen komen.
Beslissing
Het hof:
verwijst de zaak naar de rol van 30 juni 2005 opdat ieder van partijen een akte kan nemen tot het onder 10 omschreven doel;
houdt elke verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.C. Fasseur- van Santen, E.J. van Sandick en
A.D. Kiers-Becking en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 mei 2005, in tegenwoordigheid van de griffier.