Uitspraak
ERECHTSHOF TE 's-GRAVENHAGE
eerste meervoudige belastingkamer
29 augustus 2006
nummer BK-05/00571
UITSPRAAK
op het beroep van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid belanghebbende B.V. gevestigd te plaatsnaam (België), tegen de uitspraak van de Inspecteur P, betreffende na te noemen aanslag.
1. Aanslag en bezwaar
1.1. Aan belanghebbende is voor het jaar 1998 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag van ƒ 3.497.243.
1.2. Belanghebbende heeft tegen de aanslag bezwaar gemaakt. Bij de bestreden uitspraak is het bezwaar afgewezen.
2. Loop van het geding
2.1. Belanghebbende is van bovenvermelde uitspraak in beroep gekomen bij het Gerechtshof te Amsterdam. Dat Hof heeft bij uitspraak van 23 maart 2004, nr. P03/02209, het beroep ongegrond verklaard.
2.2. Op het daartegen door belanghebbende ingestelde beroep in cassatie heeft de Hoge Raad bij arrest van 24 juni 2005,
nr. 40.857, LJN: AT8188, BNB 2005/322, de uitspraak van voornoemd Hof vernietigd, en de zaak ter verdere behandeling en beslissing met inachtneming van het arrest, verwezen naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage.
2.3. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld zich schriftelijk uit te laten naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad, van welke gelegenheid beide partijen gebruik hebben gemaakt.
2.4. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Gerechtshof van 10 januari 2006, gehouden te Den Haag. Aldaar zijn beide partijen verschenen. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.
2.5. Naar aanleiding van het verhandelde ter zitting heeft het Hof het onderzoek ter zitting geschorst en heeft vervolgens tussen het Hof en partijen een briefwisseling plaatsgevonden.
Met toestemming van partijen is een nadere zitting achterwege gebleven. Het Hof heeft het onderzoek vervolgens gesloten.
3. Vaststaande feiten
In het geding na verwijzing moet worden uitgegaan van de feiten zoals deze zijn vastgesteld door het Hof te Amsterdam en door dat hof gegeven oordelen, voor zover deze in cassatie niet zijn bestreden of door de Hoge Raad in stand zijn gelaten. Voorts is in het onderhavige geding op grond van de onder 2.3 vermelde schriftelijke uitlatingen en het ter zitting verhandelde, als niet meer in geschil dan wel door één der partijen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, nog het volgende komen vast te staan:
3.1. Vanaf het jaar 1996 is de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid A B.V., waarvan alle aandelen worden gehouden door B, aandeelhouder van C België N.V. (thans: D N.V.). Deze laatste vennootschap houdt alle aandelen in belanghebbende. Het dienaangaande gestelde bij het Gerechtshof Amsterdam, waarbij is vermeld dat de aandelen in C België werden gehouden door C Nederland N.V. en E Beheer B.V. is derhalve niet juist.
3.2. A B.V. heeft louter Belgische deelnemingen en heeft geen of nauwelijks (financiële) relaties met het zogenoemde C-concern.
3.3. Voorts is een schematisch overzicht (bijlage 3 bij de schriftelijke reactie van de Inspecteur van 16 februari 2006) overgelegd van het zogenoemde C-concern per 1998 respectievelijk 31 maart 2000. In dat overzicht komen A B.V., C België N.V. noch belanghebbende voor.
3.4. Belanghebbende is opgericht naar Nederlands recht, maar is inmiddels (ook) een rechtspersoon naar Belgisch (rechtspersonen)recht in de vorm van een zogenoemde besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid.
3.5. Ten tijde van de mondelinge behandeling had belanghebbende nog geen uitvoering gegeven aan een feitelijke vervanging van de in het jaar 1998 vervreemde onroerende zaken.
4. Omschrijving geschil en standpunten van partijen
4.1.1. Tussen partijen is in geschil het antwoord op de vraag of belanghebbende, gelet op de omstandigheid dat zij behoort tot een concern dat zich bezighoudt met de aan- en verkoop alsmede de exploitatie van onroerende zaken, op 31 maart 1999 het voornemen had de in 1998 vervreemde onroerende zaken te vervangen, welke vraag belanghebbende bevestigend en de Inspecteur ontkennend beantwoordt.
4.1.2. Indien de voormelde vraag bevestigend moet worden beantwoord is tussen partijen vervolgens in geschil het antwoord op de vraag of het bepaalde in artikel 8 van Pro de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb 1969) in verband met artikel 16 van Pro de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (Wet IB 1964) ertoe leidt dat belanghebbende moet afrekenen over de bij haar aanwezige stille en fiscale reserves, welke vraag belanghebbende ontkennend en de Inspecteur bevestigend beantwoordt.
4.1.3. Indien de onder 4.1.2 vermelde vraag bevestigend moet worden beantwoord is in geschil of een zodanige afrekening in strijd is met het bepaalde in artikel 43 EG Pro neergelegde vrijheid van vestiging, welke vraag belanghebbende bevestigend en de Inspecteur ontkennend beantwoordt.
4.2. Voor een nadere uiteenzetting van de gronden waarop partijen hun standpunten doen steunen, verwijst het Hof naar de gedingstukken.
5. Conclusies van partijen
5.1. Het beroep van belanghebbende strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot vermindering van de aanslag tot een naar een belastbaar bedrag van ƒ 183.016.
5.2. De Inspecteur heeft geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep.
6. Overwegingen omtrent het geschil
Omvang van het geding na cassatie
6.1.1. De Hoge Raad heeft - voor zover te dezen van belang - in zijn arrest het volgende overwogen:
"3.1.2. (...) Het middel slaagt. Het feit dat, naar niet in geschil is, belanghebbende behoort tot een concern dat zich bezighoudt met de aan- en verkoop alsmede de exploitatie van onroerende zaken, kan immers van belang zijn bij de beoordeling of sprake is van een vervangingsvoornemen."
6.1.2. De door de Hoge Raad gegeven verwijzingsopdracht brengt mee dat ervan dient te worden uitgegaan dat belanghebbende deel uitmaakt van het C-concern.
Bewijsaanbod te leveren door getuigen
6.2.1. Belanghebbende heeft tijdens de mondelinge behandeling het aanbod om F als getuige te doen horen, ingetrokken en verklaard dat deze een schriftelijke reactie zou geven, waarmee de Inspecteur heeft ingestemd. Nadien is deze schriftelijke verklaring in het geding gebracht en heeft de Inspecteur zich daarover schriftelijk uitgelaten. Voorts heeft tijdens de mondelinge behandeling B zich over het beroep van belanghebbende uitgelaten, waarop belanghebbende desgevraagd heeft verklaard dat van haar zijde geen behoefte meer bestaat tot het horen van B als getuige.
6.2.2. Belanghebbende heeft in haar schriftelijke reactie van 23 januari 2006 aangeboden om mevrouw F en de heer B, de bestuurder van C Nederland B.V., indien het Hof zulks wenst, ter zitting te (doen) horen teneinde een duidelijk beeld te krijgen over de feitelijke werkzaamheden en het overleg tussen F en de Nederlandse directie.
6.2.3. Met betrekking tot dit bewijsaanbod door middel van getuigen overweegt het Hof als volgt. Ter zitting van 10 januari 2006 heeft de Inspecteur in zijn pleitnota verwoord dat tussen belanghebbende en het C-concern geen aandeelhoudersrelatie bestond. Daartoe heeft hij verscheidene stukken overgelegd. Het onderzoek ter zitting is geschorst teneinde belanghebbende in de gelegenheid te stellen zich over deze stukken uit te laten. Het door belanghebbende gedane bewijsaanbod ziet niet op deze aangelegenheid en daarvoor is dan na schorsing geen plaats. Voorts gaat het Hof, zoals in 6.1.2. is vermeld, ervan uit dat belanghebbende tot genoemd concern behoort.
Vervangingsvoornemen; directieniveau; concernverband
6.3.1. Belanghebbende op wie de bewijslast rust aannemelijk te maken dat bij de directie op 31 maart 1999 sprake is van het voornemen tot vervanging van de vervreemde onroerende zaken, heeft daartoe naar 's Hofs oordeel onvoldoende feiten en omstandigheden aannemelijk gemaakt. Ter motivering van dit oordeel dient het volgende.
6.3.2. Een voornemen moet uit feiten en omstandigheden kunnen worden opgemaakt. De schriftelijke verklaring van F is in zodanige algemene termen vervat en bevat, naast de blote verklaring dat zij als zaakvoerster het voornemen tot vervanging had, slechts de opgave van het feit dat zij regelmatig contact heeft onderhouden met B. Van de aard en inhoud daarvan is evenwel niets concreets komen vast te staan, zodat uit deze verklaring niet kan worden afgeleid dat het voornemen tot vervanging bij belanghebbende aanwezig was, ook daarbij in aanmerking nemende dat belanghebbende tot het C-concern behoort. Ook de garantie opgenomen in de akte van aandelenoverdracht van 29 december 1998, waarbij de aandelen in belanghebbende werden geleverd aan C België N.V., welke garantie inhoudt dat koper garandeert dat de te benoemen directie het vervangingsvoornemen zal handhaven, is onvoldoende om tot een ander oordeel te komen.
6.3.3. Het enkele feit dat belanghebbende op 15 november 2002 een obligatoire overeenkomst is aangegaan met een inmiddels gefailleerde andere vennootschap uit het C-concern met betrekking tot de verwerving van een in Nederland gelegen onroerende zaak werpt niet een ander licht op de zaak.
Slot
6.4. Nu het Hof tot het oordeel is gekomen dat een vervangingsvoornemen op 31 maart 1999 ontbreekt, behoeven de overige stellingen van belanghebbende geen behandeling meer.
6.5. Gelet op het vorenoverwogene moet het beroep ongegrond worden verklaard.
7. Proceskosten
Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht.
8. Beslissing
Het Gerechtshof verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is vastgesteld door mrs. Tijnagel, Savelbergh en Van Walderveen, in tegenwoordigheid van de gerechtsauditeur mr. Postema. De beslissing is op 29 augustus 2006 in het openbaar uitgesproken, in tegenwoordigheid van de griffier.
(Van de Vijver) (Tijnagel)
Aangetekend aan
Partijen verzonden:
Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1. Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.
2. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
- de naam en het adres van de indiener;
- de dagtekening;
- de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is
gericht;
- de gronden van het beroep in cassatie.
Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.
De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.
??
nummer BK-05/00571 blz. 1/6