Uitspraak
Uitspraak: 25 september 2007
Rolnummer: 04/1718
Rolnummer rechtbank: 04/38
HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE, tweede civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van:
[appellante],
gevestigd te De Lier,
appellante,
hierna te noemen: [appellante],
procureur: mr. J.A.M. Reuser,
tegen
DE COÖPERATIEVE RABOBANK MIDDEN-WESTLAND U.A., thans geheten
COÖPERATIEVE RABOBANK WESTLAND U.A.,
gevestigd te Naaldwijk, gemeente Westland,
geïntimeerde,
hierna te noemen: de bank,
procureur: mr. H.J.A. Knijff.
Het geding
Bij exploit van dagvaarding van 7 oktober 2004 is [appellante] in hoger beroep gekomen van het vonnis van 11 augustus 2004 door de Rechtbank
’s-Gravenhage gewezen tussen, voorzover thans nog belang, [appellante] als eiseres en de bank als gedaagde. Bij memorie van grieven (MvG) heeft [appellante] een ‘kerngrief’ en zeventien nadere grieven tegen het vonnis aangevoerd die door de bank zijn bestreden bij memorie van antwoord (MvA). Hierna hebben partijen de procesdossiers overgelegd en arrest gevraagd.
De beoordeling van het hoger beroep
DE FEITEN
1. De door de rechtbank in rov. 1 van haar vonnis van 11 augustus 2004 (hierna: het vonnis) vastgestelde feiten zijn in hoger beroep niet bestreden, zodat het hof deze feiten eveneens als vaststaand zal beschouwen. Meer in het bijzonder gaat het hof uit van de volgende feiten. Begin 2002 heeft [appellante] een lening van € 89.621,59 verstrekt aan Landtrans Maasland B.V. (hierna: Landtrans), die tevens werd gefinancierd door de bank. Aan de bank had Landtrans voordien haar bestaande en toekomstige inventaris (waaronder vervoermiddelen) en vorderingen (bij voorbaat) (stil) verpand. Tot zekerheid voor de terugbetaling van de lening van [appellante] heeft Landtrans bij notariële akte van 29 januari 2002 een stil pandrecht ten behoeve van [appellante] gevestigd op zes aan haar, Landtrans, toebehorende opleggers. Om dit mogelijk te maken had de bank bij akte van 10 januari 2002 tussen haar en Landtrans afstand gedaan van het pandrecht dat zij tot dan toe op die opleggers had. Landtrans heeft, in strijd met haar verplichtingen jegens pandhouder [appellante], de zes opleggers in juli 2002 ‘of nog eerder’ aan Lodi Trading Company B.V. (hierna: Lodi) verkocht en geleverd (‘de wanprestaties’). Tussen partijen is niet in geschil dat daardoor het pandrecht van [appellante] op de opleggers is vervallen (artikel 3:86 lid 2 BW Pro). Landtrans heeft op grond van de koopovereenkomst een vordering ter zake van de koopprijs op Lodi verkregen van in totaal € 79.432,-. Door Lodi is deze schuld aan Landtrans voldaan door een drietal betalingen op een door Landtrans bij de bank aangehouden rekening, waarna de bank deze betalingen in mindering heeft doen strekken op het door haar aan Landtrans verleend krediet (verrekening). Landtrans is op 11 december 2002 failliet verklaard.
DE EERSTE AANLEG
2. [appellante] heeft gevorderd veroordeling van de bank om genoemd bedrag van € 79.432,- aan haar te betalen. Daarvoor heeft zij zich beroepen op het bestaan van een (driepartijen-)contract, derdenbeding, onrechtmatige daad, ongerechtvaardigde verrijking en de redelijkheid en billijkheid.
3. De rechtbank heeft de door [appellante] genoemde grondslagen voor haar vordering ontoereikend geoordeeld en die vordering afgewezen.
DE GRIEVEN
4. De ‘kerngrief’ van [appellante] luidt dat de rechtbank er ten onrechte aan is voorbijgegaan dat tussen [appellante] en de bank het volgende was afgesproken, ‘in normaal (in de zin van niet-juridisch) Nederlands’:
Wij beiden, de bank en [appellante], financieren Landtrans. Als het daar fout gaat mag [appellante] zich verhalen op de verkoopopbrengst van de met naam en toenaam genoemde opleggers en mag de bank zich verhalen op de overige (verpande) zaken.
In de praktijk is, zo vervolgt [appellante] in haar ‘kerngrief’, de verkoopopbrengst van de opleggers niet bij haar, maar volledig bij de bank terechtgekomen. In deze (appel)procedure wenst [appellante] daarom dat alsnog de situatie wordt gecreëerd die partijen destijds op het oog hadden, inhoudende dat de verkoopopbrengst van de opleggers die aan [appellante] in pand zijn gegeven alsnog bij [appellante] terechtkomt, doordat de bank de daarvoor ontvangen bedragen met rente en kosten aan [appellante] betaalt. De overige grieven vormen uitwerkingen van deze kerngrief, aldus [appellante], die daarbij de in de eerste aanleg aangevoerde grondslagen van haar vorderingen heeft gehandhaafd, onder toevoeging van tal van nieuwe stellingen en argumenten.
GRIEF VII
5. Het hof zal eerst ingaan op grief VII van [appellante], die inhoudt dat de rechtbank geen rekening heeft gehouden met artikel 3:229 BW Pro en als zodanig heeft miskend dat het pandrecht van [appellante] op de opleggers van rechtswege is vervangen door een pandrecht van [appellante] op de vorderingen van Landtrans op Lodi ter zake van de koopprijs van de opleggers, waaraan [appellante] (onder 15.3-15.5 MvG) toevoegt dat hij niet akkoord is gegaan met de verkoop aan Lodi. Dit pandrecht prevaleert, zo betoogt [appellante], boven het beweerdelijk bedongen pandrecht van de bank. De bank heeft hier tegenin gebracht dat artikel 3:229 BW Pro alleen ziet op een pandrecht van rechtswege op vorderingen tot vergoeding die in plaats van het verbonden goed treden en dat daarvan in deze zaak geen sprake is nu de opleggers niet zijn tenietgegaan.
6. In de toelichting op artikel 3:283 BW Pro (PG boek 3, blz. 865) staat het volgende vermeld.
Overeenkomstig een suggestie van de commissie-Houwing (blz. 87 van het rapport) is het artikel thans beperkt tot de vorderingen die in de plaats van het goed zijn getreden. Het vergelijkbare artikel 3.9.1.3 (= artikel 3:229 BW Pro, het hof) bevat evenmin een regel ter zake van voor het goed in de plaats tredende vordering tot betaling van een daarvoor verkregen koopprijs. Ook overigens is de redactie van het artikel aan die van artikel 3.9.1.3 aangepast.
Hieruit valt op te maken dat vorderingen tot betaling van de koopprijs niet behoren tot ‘vorderingen tot vergoeding’ als bedoeld in artikel 3:229 BW Pro, ongeacht of de pandhouder al dan niet met de verkoop heeft ingestemd. Voorzover uit de overweging van de Hoge Raad in zijn arrest van 23 april 1999 inzake Van Gorp q.q./Rabo (NJ 2000, 158), dat een pandrecht dat op roerende zaken is gevestigd zonder dat deze in de macht van de pandhouder zijn gebracht, niet van rechtswege komt te rusten op de vordering tot betaling van de koopprijs van die zaken ‘indien deze met toestemming van de pandhouder aan een derde worden verkocht’, moet worden afgeleid dat in het zich hier voordoende geval dat de zaken zonder toestemming van de pandhouder ([appellante]) zijn verkocht, op de vordering tot betaling van de kooprijs toch van rechtswege een pandrecht te zijnen gunste is komen te rusten, kan dit [appellante] niet baten aangezien:
i) niet gesteld of gebleken is dat [appellante] aan de debiteur van die vordering, Lodi, mededeling van haar pandrecht heeft gedaan, zodat de bevoegdheid om de koopprijs in ontvangst te nemen op zichzelf bij Landtrans is gebleven (artikel 3:246 lid 1 BW Pro) en (daardoor) bovendien artikel 6:130 BW Pro niet voor toepassing in aanmerking komt;
ii) door de aldus aan te nemen bevoegde inontvangstneming door Landtrans van de koopprijs haar vorderingen op Lodi, en daarmee ook de (beweerdelijk) daarop rustende pandrechten van [appellante], zijn tenietgegaan;
iii) buiten faillissement, in een geval als het onderhavige, - anders dan [appellante] betoogt onder 15.6 MvG – de pandhouder zijn voorrang op het geïnde niet behoudt (HR 12 juli 2002 ‘Rabobank Soest-Baarn/Knol q.q.’, NJ 2003, 194).
Grief VII is, zo moet worden geconcludeerd, reeds op deze gronden
vergeefs voorgedragen.
DE CONTRACTUELE GRONDSLAG
Inleidende opmerkingen
7. De grieven II t/m IV komen er op neer dat de rechtbank ten onrechte geen contractuele betrekking tussen [appellante] en de bank heeft aangenomen. Volgens [appellante] was er sprake van een driepartijenovereenkomst tussen haar, de bank en Landtrans (al dan niet op grond van een tussen de bank en Landtrans ten gunste van [appellante] gemaakt en door deze aanvaard derdenbeding). Onder 2.1. MvG heeft zij gesteld dat besprekingen zijn gevoerd tussen de bank (in het bijzonder haar accountmanager [x]) en de directeuren van [appellante] en Landtrans, waarbij (onder meer) aan de orde is gekomen dat [appellante] ‘het pandrecht op de opleggers zou krijgen, ten koste van dat van de bank’. De bank heeft niet (ook niet onder 33 MvA) betwist dat besprekingen tussen deze personen over dit onderwerp hebben plaatsgevonden. Zij heeft alleen betwist dat een overeenkomst tot stand is gekomen met de inhoud of strekking dat de bank gehouden is de verkoopopbrengst van de aan [appellante] verpande opleggers aan [appellante] af te dragen; haars inziens heeft zij uitsluitend afstand gedaan van haar pandrecht op de opleggers waardoor [appellante] een rechtsgeldig (eerste) pandrecht zou kunnen verkrijgen in het kader van de door de [appellante] aan Landtrans verstrekte financiering ‘niet meer, niet minder’ (7 MvA). De bank heeft daadwerkelijk ten gunste van [appellante] afstand gedaan van haar pandrecht op de opleggers. Uit dit een en ander kan naar het oordeel van het hof genoegzaam worden afgeleid dat in ieder geval sprake was van een overeenkomst tussen de bank en [appellante], die inhield dat de bank afstand zou doen van haar pandrecht op de opleggers teneinde daarop een pandrecht van [appellante] mogelijk te maken.
Toezegging
8. In de visie van [appellante] is evenwel een meeromvattende afspraak gemaakt. Met haar grief IX stelt zij zich namelijk op het standpunt dat de bank haar heeft toegezegd dat zij de verkoopopbrengst van de opleggers bij [appellante] terecht zou laten komen en dat zij daarop zelf geen aanspraak maakt. Onder 9.2. MvG heeft [appellante] opgemerkt dat deze toezegging blijkt uit hetgeen tussen de bank, [appellante] en Landtrans ‘mondeling zoal is besproken’ en tevens uit de als uitvloeisel daarvan door de bank afgelegde afstandverklaring. [appellante] heeft echter niet aangegeven wat tussen genoemde partijen ‘mondeling zoal is besproken’, méér dan dat de bank afstand zou doen van haar pandrecht, waardoor zij niet aan haar onderbouwingsplicht heeft voldaan. Mitsdien moet de stelling van de bank, dat van zo’n toezegging geen sprake was (MvA onder 31), als vaststaand worden beschouwd en is voor de door [appellante] aangeboden bewijslevering op dit punt geen plaats.
Vloeit uit de afspraak voort dat [appellante] recht had op de opbrengst?
9. Het moet er dus voor worden gehouden dat tussen partijen niet meer of anders is afgesproken dan dat de bank afstand zou doen van haar pandrecht op de opleggers teneinde [appellante] de mogelijkheid te bieden om daarop zelf een pandrecht te doen vestigen. Maar ook uitgaande van deze beperkte afspraak stelt [appellante] zich – naar het hof begrijpt uit onder meer punt 0.7 MvG – op het standpunt dat zij, en niet de bank, recht had op de verkoopopbrengst van de oplegger. Onder 3.7 van de MvG heeft [appellante] dit aldus nader toegelicht.
Aangezien een pandrecht natuurlijk niet bedoeld is om zeggenschap of een genotsrecht te creëren, maar wel en enkel en alleen om ten aanzien van een eventuele verkoopopbrengst een zakelijk recht met superpreferentie toe te kennen en dus het recht om zich op de opbrengst te verhalen, dient de consequentie van de verbintenis tussen [appellante] en de bank te zijn dat de pandhouder recht heeft op de verkoopopbrengst van de opleggers, [appellante] dus.
10. De door de [appellante] gestelde verplichting van de bank om de (buiten verhaalsexecutie, door onbevoegde vervreemding gerealiseerde) verkoopopbrengst van de opleggers aan de [appellante] af te dragen gaat verder dan alleen maar de verplichting van de bank om ten gunste van [appellante] afstand te doen van haar pandrecht op de opleggers. De eerstgenoemde verplichting volgt dus niet zonder meer uit de laatstgenoemde. Het is niet de bank die [appellante] het pandrecht op de opleggers heeft verleend en bovendien gaf het pandrecht dat [appellante] van Landtrans heeft verkregen, haar niet een algemeen recht op de verkoopopbrengst, maar alleen een recht op de verkoopopbrengst bij executie, waarvan hier geen sprake is (artikel 3:227 BW Pro).
11. Of de consequentie van de afspraak dat de bank van het pandrecht op de opleggers afstand zou doen en dat [appellante] het pandrecht daarop zou verkrijgen, niettemin is dat [appellante] tegenover de bank aanspraak heeft op de verkoopopbrengst, hangt af van de – door [appellante] te stellen – omstandigheden van het geval, die immers bepalend zijn voor hetgeen partijen bij het maken van die afspraak over en weer redelijkerwijs mochten aannemen en voor de uit de eisen van de redelijkheid en billijkheid voortvloeiende rechtsgevolgen van deze afspraak (artikel 6:248 lid 1 BW Pro). In dit verband zijn met name de volgende stellingen van [appellante] van belang.
a) De bank ‘eiste’ in januari 2002 dat [appellante] voor een zeer aanzienlijk bedrag Landtrans ging/bleef financieren (MvG 8.14).
b) De bank had ‘alleen maar’ afstand van haar pandrechten op de opleggers gedaan om [appellante] als mede-financier bij Landtrans te kunnen betrekken (MvG 2.5 en 4.10).
c) De bank en [appellante] hadden afgesproken dat zij samen Landtrans zouden financieren.
12. Vast staat dat aanvankelijk [A] (althans zijn persoonlijke vennootschap [A] [A] B.V.) en [appellante] de aandeelhouders van Landtrans waren en dat [appellante] in januari 2002 haar aandelen in Landtrans aan [A] heeft overgedragen. In de inleidende dagvaarding heeft [appellante] het volgende opgemerkt, verkort weergegeven. Landtrans werd gefinancierd door [appellante] en ‘daarnaast’ door de bank. Omdat [appellante] zich na de overname als financier van Landtrans wilde terugtrekken, had Landtrans uitbreiding van haar bankkrediet nodig, ‘mede om [appellante] geheel te kunnen afbetalen’. De bank was slechts bereid om een deel van het gevraagde aanvullende krediet te verstrekken. Daarom is tussen [appellante] en Landtrans afgesproken dat [appellante] aan Landtrans een extra lening zou verstrekken van f. 197.500,- (€ 89.621,59), mits [appellante] daarvoor voldoende zekerheden van Landtrans zou verkrijgen. Aangezien alle zekerheden van Landtrans aan de bank waren/moesten worden verpand, was het voor Landtrans niet mogelijk om aan [appellante] zekerheden te verstrekken als de bank daarmee niet akkoord ging. Op dit verzoek is door de bank ‘in positieve zin ingegaan’ en de bank heeft afstand gedaan van haar pandrecht op de zes opleggers. De afstanddoening geschiedde teneinde het mogelijk te maken dat [appellante] aan Landtrans de lening van € 89.621,59 ging verstrekken, met als zekerheid het bezitloze pandrecht op de opleggers.
13. Deze opmerkingen van [appellante] duiden er allerminst op dat de bank ‘eiste’ dat [appellante] Landtrans ging financieren en/of dat de bank ‘alleen maar’ afstand deed van haar pandrecht om [appellante] als mede-financier bij Landtrans te kunnen betrekken. Voorzover de stelling van [appellante] dat de bank financiering door [appellante] ‘eiste’ aldus moet worden verstaan dat de lening van [appellante] aan Landtrans van € 89.621,59 noodzakelijk was geworden omdat de bank na de overname, en het daarmee gepaard gaande wegvallen van de financiering door [appellante], niet (langer) bereid was om de gehele door Landtrans benodigde financiering te verstrekken, ziet [appellante] over het hoofd dat die lening uiteindelijk is terug te voeren op de door hem gewenste overname; zonder die overname zou Landtrans geen behoefte hebben gehad aan aanvullende financiering/de lening, die mede nodig was/waren om aan [appellante] de verkoopprijs van zijn aandelen te kunnen afbetalen. De opmerking van [appellante] dat de bank ‘in positieve zin is ingegaan’ op het verzoek van [appellante] aan de bank om ermee akkoord te gaan dat zij een deel van de zekerheden van de bank kreeg, wijst er veeleer op dat de bank door afstand te doen van haar pandrecht een daad van welwillendheid jegens [appellante] heeft verricht, waardoor [appellante] de mogelijkheid kreeg om, mede in zijn eigen belang, € 89.621,59 aan Landtrans uit te lenen. Zo’n daad rechtvaardigt niet de verwachting dat de bank meer (actieve) verplichtingen op zich nam dan uitdrukkelijk was overeengekomen. Ook kan de bank goede redenen hebben gehad om niet meer de hele financiering voor haar rekening te nemen, bijvoorbeeld omdat, naar uit de brief van [appellante] aan de bank van 31 juli 2002 blijkt, het hoofdelijk schuldenaarschap van [appellante] na de overname was verbroken, waardoor een zekerheid voor de bank was weggevallen. Met de opmerkingen van [appellante] in de inleidende dagvaarding dat Landtrans (aanvankelijk) door haar en ‘daarnaast’ door de bank werd gefinancierd en dat de lening van € 89.621,59 op een afspraak tussen [appellante] en Landtrans berustte, valt bovendien niet te rijmen haar stelling dat sprake was van een afspraak tussen [appellante] en de bank tot gezamenlijke financiering van Landtrans. Landtrans was ook niet een gezamenlijk project van de bank en [appellante], maar van [appellante] en [A], en na de overname van alleen [A]. Kortom: de in rov. 11 in fine genoemde stellingen van [appellante] zijn in het licht van haar opmerkingen in de inleidende dagvaarding niet goed te begrijpen en zullen daarom als onvoldoende onderbouwd worden gepasseerd. Nu [appellante] geen andere concrete stellingen heeft betrokken waaruit kan worden afgeleid dat de in rov. 7, laatste volzin, omschreven overeenkomst tevens inhield of met zich bracht dat de bank verplicht was om de koopprijs van de opleggers aan [appellante] af te dragen, wordt er van uitgegaan dat dit niet zo was. Aan het beroep van [appellante] op het leerstuk van de samenhangende rechtsverhoudingen (waarbij zij doelt op de overeenkomst, waarbij [appellante] € 89.612,59 aan Landtrans heeft geleend, de verpanding van de opleggers door Landtrans aan [appellante] en de akte waarbij de bank jegens Landtrans afstand heeft gedaan van haar pandrecht op de zes opleggers) komt in zoverre geen betekenis meer toe dat het hof reeds is uitgegaan van een overeenkomst tussen de bank en [appellante] (zie rov. 7, laatste volzin). Om de redenen die hiervoor zijn vermeld kan aan die samenhang evenmin de conclusie worden verbonden dat de bank verplicht was om de koopprijs van de opleggers aan [appellante] af te dragen. Hetgeen [appellante] heeft gesteld is onvoldoende voor aanvaarding van een dergelijk rechtsgevolg.
14. De vordering van [appellante] is mitsdien niet toewijsbaar op grond van enige uit toezegging of contract voortvloeiende gebondenheid. De grieven II t/m IV en IX falen.
ONRECHTMATIGE DAAD
Inleidende opmerkingen
15. Met de grieven VIII, X, XI en XII komt [appellante] op tegen de verwerping door de rechtbank van haar beroep op onrechtmatige daad, welk beroep met name is gestoeld op de stellingen dat de bank de wanprestatie van Landtrans heeft uitgelokt of bevorderd en daarvan in elk geval heeft geprofiteerd door de betalingen van Lodi aan Landtrans te verrekenen. [appellante] heeft in dit verband onweersproken gesteld dat Landtrans en [A] (toen inmiddels directeur/grootaandeelhouder van Landtrans) de opleggers opzettelijk hebben ontrokken aan het stil pandrecht daarop van [appellante]. Dit vormt, zoals [appellante] terecht heeft opgemerkt, een strafbaar feit (artikel 348 Sr Pro). De bank betwist dat zij onrechtmatig heeft gehandeld en, meer in het bijzonder, dat zij wist of behoorde te weten van de wanprestatie en het voornemen van Landtrans daartoe.
16. Blijkens de onweersproken stellingen van [appellante] onder 0.30-0.32 MvG – welke zijn onderbouwd met de facturen van Landtrans aan Lodi (producties 2 t/m 7 MvG) en met de bankafschriften van de daarop gedane betalingen (productie 8 bij de akte van [appellante] in de 1e aanleg) – zijn de door Lodi betaalde koopprijzen voor de opleggers in drie tranches op de rekening van Landtrans bij de bank bijgeschreven, en wel met valutadatum:
- 5 juli 2002 (€ 20.825,- voor de facturen 200908 en 200913);
- 19 juli 2002 (€ 39.567,50 voor factuur 200991 van € 21.717,50 en voor factuur 200942);
- 7 augustus 2002 (€ 19.040,- voor de facturen 200989 en 200988).
In de – niet betwiste – stelling van de bank dat in rekening courant is verrekend ligt besloten dat de verrekeningen kort na de betalingen hebben plaatsgevonden. Naar aanleiding van het pandrecht dat de bank al eerder op Landtrans’ vorderingen had bedongen heeft Landtrans op 24 juli 2002 aan de bank een pandlijst toegezonden, die de bank daags daarna heeft doen registreren. Op die lijst stonden drie vorderingen van Landtrans op Lodi vermeld, namelijk een vordering van € 21.717,50 en de vorderingen uit de facturen 200989 en 200988. Kennelijk gaat het hier om de vorderingen ter zake van de koopprijzen op basis van de drie laatste facturen/leveringen, waarvan er één, te weten factuur 200942, al was betaald. Onbetwist is dat de bank door de registratie van genoemde pandlijst een pandrecht heeft verkregen op de vorderingen van Landtrans op Lodi op basis van de twee laatste facturen/leveringen, waarvan de betaling op 7 augustus 2002 heeft plaatsgevonden. Bij brief van 31 juli 2002 heeft [appellante] aan de bank geschreven dat [A] haar had medegedeeld dat de aan [appellante] verpande opleggers verkocht en overgedragen waren en dat de opbrengst gebruikt was om de schuld aan de bank af te lossen. Op 1 augustus 2002 heeft de bank [appellante] bericht dat zij deze brief in goede orde had ontvangen.
17. De facturen waarop de betalingen van Lodi aan Landtrans van 5 juli 2002 berusten, dateren van 5 juli 2002. De facturen, waarop de betalingen van Lodi aan Landtrans van 19 juli 2002 berusten, dateren van 10 en 14 juli 2002 (producties 4 en 5 bij MvG). De facturen waarop de betalingen van 7 augustus 2002 berusten, dateren van 14 juli 2002 (producties 6 en 7 bij MvG). Bij gebreke aan andersluidende stellingen van [appellante] moet worden aangenomen dat de verkopen en leveringen door Landtrans van de opleggers, en dus de wanprestaties, vóór deze factuurdata hebben plaatsgevonden. De laatste wanprestatie is dus gepleegd vóór 14 juli 2002.
Actieve betrokkenheid van de bank bij de wanprestaties?
18. Onder 8.25 MvG heeft [appellante] gesteld dat bank de wanprestatie van Landtrans heeft uitgelokt:
door het krediet van Landtrans op te zeggen en aan [A] te laten weten dat hij er (vanwege zijn hoofdelijk schuldenaarschap) in zijn eigen belang verstandig aan deed om de schade voor de bank zoveel mogelijk te beperken, door ervoor te zorgen dat alle verkoopopbrengsten bij de bank terechtkwamen en door zo Landtrans/[A] ertoe te bewegen de pandrechten van [appellante] te negeren.
19. De bank heeft volgens [appellante] het krediet aan Landtrans ‘medio juli’ 2002 opgezegd (MvG onder 8.18). Omdat [appellante] niet concreet heeft aangegeven dat de kredietopzegging heeft plaatsgevonden in de periode vóór 14 juli 2002, waarin de laatste wanprestatie is gepleegd, moet haar stelling dat Landtrans/[A] door de kredietopzegging of daarop volgende aansporingen van de bank om de schade te beperken tot de wanprestaties is/zijn bewogen, als niet voldoende onderbouwd worden beschouwd. [appellante] heeft niet (voldoende duidelijk) gesteld dat de bank [A] ook al vóór de kredietopzegging heeft laten weten dat hij er verstandig aan deed de schade voor de bank te beperken, hoewel dit op haar weg had gelegen nu de noodzaak tot schadebeperking voor [A] pas acuut werd door de opzegging van het krediet, waardoor de vordering van de bank op hem als hoofdelijk schuldenaar immers opeisbaar werd. Onder 13.7 MvG heeft [appellante] zelf opgemerkt dat de omstandigheid dat door Lodi naar de bank is betaald in plaats van naar [appellante] ‘simpelweg het gevolg (was) van het feit de bank nu eenmaal het betaaladres was’. Zij heeft niet aangevoerd dat Landtrans ook bij een andere bank een betaalrekening aanhield. Het gestelde onder 8.25 MvG kan derhalve het verwijt van actieve betrokkenheid van de bank bij de wanprestatie van Landtrans niet dragen. Het bewijsaanbod dat [appellante] daarvoor onder 8.26 MvG heeft gedaan is dan ook niet ter zake dienend, en wordt om die reden gepasseerd.
20. Onder 12.5 MvG heeft [appellante] vervolgens aangevoerd dat de bank ‘met [A]/Landtrans heeft afgesproken dat Landtrans maar een uitverkoop moest houden ’. Deze stelling is niet goed te rijmen met de zojuist geciteerde stellingen van [appellante] uit punt 8.25 van de MvG, waarin niets over zo’n afspraak wordt opgemerkt. Zeker in het licht hiervan en van het feit dat de bank al in de eerste aanleg (CvA onder 16) iedere betrokkenheid bij de verkoop van de opleggers had ontkend, had [appellante] over de door hem gestelde afspraak (in elk geval: iets) meer precieze informatie moeten verschaffen, bijvoorbeeld over tijd, plaats en gebezigde bewoordingen. Nu [appellante] dit niet heeft gedaan, wordt aan zijn genoemde stelling voorbijgegaan, waarbij nog komt dat zij onbewezen is gebleven nu [appellante] voor de gestelde afspraak geen (voldoende) specifiek bewijsaanbod heeft gedaan. [appellante] heeft ook haar stelling onder 15.8 MvG, dat de bank de verkoop van de opleggers heeft gestimuleerd althans geïnstigeerd, niet van enige toelichting voorzien – zij heeft geen concrete feiten genoemd waaruit dit kan worden afgeleid – en daarvoor evenmin een (voldoende) specifiek bewijsaanbod gedaan. Deze stelling zal daarom eveneens worden gepasseerd.
21. Uit het voorgaande volgt dat het ervoor moet worden gehouden dat de bank niet actief betrokken is geweest bij de wanprestatie van Landtrans.
Passieve betrokkenheid van de bank bij de wanprestaties?
22. Wel mag aangenomen worden dat de bank voordeel heeft genoten van die wanprestatie, meer in het bijzonder doordat de betalingen van Lodi op de bij de bank aangehouden rekening van Landtrans zijn verrekend met een vordering van de bank op Landtrans, waardoor de bank betaling heeft verkregen van deze vordering, die gezien de slechte financiële situatie waarin Landtrans medio 2002 verkeerde, toen waarschijnlijk moeilijk of zelfs niet inbaar was. Zonder de wanprestaties van Landtrans had de bank deze, haar (zeer) goed van pas komende, verrekeningsmogelijkheid niet gehad.
23. Zulke passieve betrokkenheid bij wanprestatie is niet zonder meer onrechtmatig (zie, laatstelijk, HR 26 januari 2007, LJN AZ1084, rov. 3.4, eerste alinea). Daarvoor is in ieder geval nodig dat de bank wist of behoorde weten van de wanprestaties van Landtrans. Tevens zijn bijkomende omstandigheden vereist.
24. [appellante] heeft weliswaar gesteld dat de bank al in juni/juli 2002 wist ‘wat er bij Landtrans gaande was’ (MvG onder 8.22), maar concreet heeft zij alleen aangegeven dat de bank na de ontvangst van de pandlijst op 24 juli 2002 wist of moest weten dat de bank uitverkoop van ‘haar transportmaterieel’ had gehouden (MvG onder 8.22 en 8.12). In dit verband heeft zij tevens gewezen op het feit dat de bank het krediet van Landtrans had opgezegd. De bank heeft onder 28 MvA opgemerkt dat zij ‘in juli 2002’ de financiering van Landtrans heeft beëindigd omdat zij ‘net als [appellante]’ werd geconfronteerd met de verkoop van activa (trekkers en opleggers). Gezien de onweersproken stelling van [appellante] dat de bank ‘medio juli’ 2002 het krediet van Landtrans heeft opgezegd, moet de beëindiging van de financiering in de daarmee aangeduide periode worden gesitueerd. De bank is naar haar eigen stelling kort daarvoor op de hoogte gekomen van de uitverkoop door Landtrans. Dit duidt er op, of lijkt er op te duiden, dat zij daarvan ten tijde van de tweede verrekening (op 19 juli 2002) al wist. Dat de bank ook ten tijde van de eerste verrekening (op 5 juli 2002) wist of behoorde te weten van de uitverkoop is door [appellante] echter niet voldoende concreet gesteld en volgt ook niet uit het feit dat het krediet van Landtrans medio juli 2002 is opgezegd. Gelet ook op het onder 19 en 20 overwogene wordt daarom de stelling van de bank dat zij op 5 juli 2002 niet wist of behoorde te weten van de uitverkoop door Lanstrans als vaststaand beschouwd, waardoor voor bewijslevering door [appellante] op dit punt geen plaats is. Dit brengt overigens met zich dat het verwijt van [appellante], dat er op neerkomt dat de bank de uitverkoop van de aan [appellante] verpande opleggers bewust heeft bevorderd door te verrekenen of daardoor deze oogluikend heeft toegestaan, ongegrond is: op 5 juli 2002 wist de bank nog niet van de uitverkoop en de laatste wanprestatie van Landtrans jegens [appellante] heeft plaatsgevonden op 14 juli 2002, dus nog voor de tweede verrekening, waarop het hof thans nader zal ingaan.
25. Aangenomen moet worden dat de bank – ook al zou zij dat voordien niet hebben gedaan – de mutaties op de rekening van Landtrans zorgvuldig heeft bekeken alvorens de ingrijpende beslissing te nemen om medio juli 2002 het krediet van Landtrans op te zeggen, alsook dat zij die mutaties daarna in de gaten is blijven houden, al was het maar omdat daaruit informatie kon worden verkregen over de mogelijkheden van terugbetaling van het opgezegde krediet. Hierbij zal de bank zijn gestuit op de bedragen die Lodi op 5 en 19 juli 2002 naar Landtrans had overgemaakt. Het betrof hier niet onaanzienlijke bedragen. De bank zal deze overmakingen daarom in verband hebben gebracht met de door haar rond medio juli 2002 geconstateerde uitverkoop. De bank wist dat [appellante] ongeveer een half jaar eerder een pandrecht op opleggers had verkregen. Maar hiermee is, ook wanneer als vaststaand zou moeten worden beschouwd dat de bank ten tijde van de tweede verrekening wist van de uitverkoop, het pleit nog niet in het voordeel van [appellante] beslecht, gelet op het navolgende. Onder 29 MvA heeft de bank er terecht op gewezen dat het moet gaan om wetenschap bij haar van de uitverkoop van aan [appellante] in pand gegeven opleggers, en niet om wetenschap bij haar over uitverkoop van ‘activa (opleggers e.d.) in algemene zin’. [appellante] heeft zelf naar voren gebracht dat Landtrans ook aan twee anderen ([Y] Trucks B.V. en [Z] Transport B.V.) ‘trekkers en opleggers’ van haar heeft uitverkocht (MvG onder 8.10) en omdat alle aan [appellante] verpande opleggers aan Lodi waren verkocht, volgt hieruit (dat niet is uit te sluiten dat) dat Landtrans ook opleggers bezat die niet aan [appellante] waren verpand. De bank heeft onweersproken gesteld dat zij niet wist wie Lodi was (CvA onder 24). Dit roept de vragen op hoe de bank kon weten dat de door haar geconstateerde uitverkoop van onder meer opleggers specifiek de aan [appellante] verpande opleggers betrof en hoe zij bovendien had kunnen weten dat de betalingen van Lodi – ook al waren die met de uitverkoop in verband te brengen – het gevolg waren van specifiek de uitverkoop van aan [appellante] verpande opleggers. Niet zonder meer kan worden aangenomen dat de bank dit te weten had kunnen komen door navraag te doen bij [appellante], die toen immers zelf nog niet wist van de uitverkoop. Onder 11.7 MvG heeft [appellante] opgemerkt dat zij (ook) ten tijde van de brief van 31 juli 2002 niet wist wie de koper van de aan haar verpande opleggers was, terwijl zij blijkens die brief toen wel met [A] had gesproken. Blijkbaar heeft [A] [appellante] toen niet willen vertellen dat hij die opleggers aan Lodi had verkocht, en dit duidt er op dat hij over de koper geen informatie wilde verstrekken. Er kan dan ook niet zonder meer van uit worden gegaan dat [A] aan de bank wel zou hebben willen vertellen wie de koper(s) waren of dat hij de bank zou hebben willen bevestigen dat Lodi een koper was en, meer specifiek nog, dat Lodi de koper van de aan [appellante] verpande opleggers was. Hoewel dat bij deze stand van zaken op haar weg had gelegen heeft [appellante] geen antwoord gegeven op de zojuist genoemde vragen. Als niet voldoende gemotiveerd betwist wordt daarom als vaststaand beschouwd de stelling van de bank dat zij ten tijde van de tweede verrekening (van 19 juli 2002) wist noch behoorde te weten dat de op die datum door Lodi gedane betaling voortvloeide uit een jegens [appellante] gepleegde wanprestatie, waardoor ook op dit punt voor bewijslevering door [appellante] geen plaats is.
26. Ten tijde van de derde verrekening (7 augustus 2002) was de situatie veranderd. Ongeveer een week daarvoor had de bank immers de brief van [appellante] van 31 juli 2002 ontvangen, waarin zij er op werd geattendeerd dat specifiek ten koste van [appellante] een uitverkoop door Landtrans had plaatsgevonden en dat daarbij het misdrijf van artikel 348 Sr Pro was gepleegd. Door dit bericht – dat bij de bank de alarmbellen had moeten doen rinkelen – werd de onderzoeksplicht van de bank verhoogd en had zij temeer (zie rov. 25, 1e volzin) aanleiding om de mutaties op de bankrekening van Landtrans nog enige tijd nauwlettend in de gaten te blijven houden. Hierbij speelt een rol de centrale positie van de bank in het betalingsverkeer (tussen de betrokken partijen), die haar de mogelijkheid gaf om te verrekenen maar die (daarom) ook een extra verantwoordelijkheid voor haar met zich bracht.
27. De bank moet mitsdien hebben gemerkt – althans had moeten merken – dat Lodi op 7 augustus 2002 wederom een bedrag (nu van € 19.040,-) op de rekening van Landtrans heeft betaald. Onder 25 is al overwogen dat betalingen van Lodi ‘verdacht’ waren in die zin dat deze met de door de bank geconstateerde uitverkoop in verband waren te brengen. Van de bank kon derhalve (zie rov. 26) worden gevergd dat zij in elk geval enig onderzoek naar de herkomst van die betaling zou instellen. Tenminste had de bank [appellante] kunnen benaderen met de vraag of het op 7 augustus 2002 door Lodi betaalde bedrag van € 19.040,- wellicht de koopprijs van een aan haar verpande oplegger kon betreffen, doch zelfs dit heeft de bank niet gedaan. Aannemelijk is dat bij een toereikend onderzoek door de bank (uiteindelijk) aan het licht zou zijn gekomen dat de door Lodi op 7 augustus 2002 verrichte betaling het gevolg was van wanprestatie van Landtrans jegens [appellante]. De bank moet dan ook geacht worden dit ten tijde van de derde verrekening te hebben geweten.
28. Van belang is verder dat de bank, omdat zij daarop door [appellante] was geattendeerd in de brief van 31 juli 2002, had kunnen vermoeden dat de betaling van Lodi van 7 augustus 2002 de opbrengst betrof van een door misdrijf verkregen goed, te weten de opbrengst van de vordering die Landtrans had verkregen op de koper van aan het pandrecht onttrokken transportmaterieel. Door niettemin zonder enig onderzoek te verrekenen, althans die verrekening te handhaven, alsof er niets aan de hand was, heeft de bank aanmerkelijk onvoorzichtig gehandeld, waardoor die verrekening onder de delictsomschrijving van artikel 417bis lid 2 Sr valt. De wederrechtelijkheid hiervan wordt niet weggenomen door het feit dat de bank een stil pandrecht op de hier bedoelde vordering van Landtrans op Lodi had gekregen (zie rov. 16) aangezien dat pandrecht kort voor de verrekening was tenietgegaan door de (bevoegde) betaling door Lodi aan Landtrans en de bank haar voorrang op het geïnde niet heeft behouden (zie ook rov. 6). De bank had, naar zij moet hebben geweten, in ieder geval vanaf het moment van betaling dus geen eigen recht meer op het bedrag daarvan, waarbij het hof ook nog wijst op haar hierna in rov. 30 te vermelden stelling onder 16 CvA. De wanprestatie van Landtrans leverde een misdrijf op (artikel 348 Sr Pro). Ten tijde van de derde verrekening wist de bank dit of behoorde zij dit te weten. Gelet hierop is sprake van een bijkomende omstandigheid van zodanig gewicht dat het door middel van de derde verrekening door de bank profiteren van de door Landtrans gepleegde wanprestatie als onrechtmatig is te beschouwen, temeer nu dit profiteren eveneens strafbaar is gesteld.
29. Overigens doen zich in dit geval ook afgezien van het bepaalde in artikel 417bis lid 2 Sr voldoende bijzondere omstandigheden voor om dat profiteren onrechtmatig te doen zijn. Na de ontvangst van de brief van [appellante] van 31 juli 2002 – waarin de bank ook nog werd verzocht om de door het onrechtmatig handelen van [A] verkregen opbrengsten voor [appellante] ‘separaat’ te houden – is op de bank immers een bijzondere zorgplicht jegens [appellante] komen te rusten, in aanmerking nemende ook:
- de lotsverbondenheid die tussen [appellante] en de bank bestond als gevolg van het feit dat zij (weliswaar niet gezamenlijk maar toch) beiden als financier van Landtrans optraden;
- de omstandigheid dat kort geleden, te weten in januari 2002 tussen hen een overeenkomst met betrekking tot het pandrecht op de opleggers was gesloten, ook al had deze overeenkomst een beperkte strekking;
- de hiervoor al genoemde centrale positie van de bank in het betalingsverkeer (tussen de betrokken partijen).
Om de in rovv. 26-28 genoemde redenen heeft de bank, hoewel daartoe gehouden, zich de belangen van [appellante] onvoldoende aangetrokken. Dit betekent dat zij, door op 7 augustus 2002 te verrekenen, heeft gehandeld in strijd met de zorgvuldigheid die zij jegens [appellante] in acht had te nemen.
30. Onder 16 CvA heeft de bank gesteld dat zij niet bevoegd was om over de rekening van Landtrans en de verkoopopbrengsten te beschikken en dat niet zij, maar Landtrans degene was die de verkoopopbrengsten incasseerde en aan [appellante] kon afdragen. Inderdaad is het zo dat, wanneer de bank op 7 augustus 2002 niet zou hebben verrekend, zij het bedrag van € 19.040,- niet aan [appellante] had kunnen afdragen; dit bedrag zou dan op de rekening van Landtrans zijn blijven staan. Het hof leest in genoemde stelling van de bank evenwel geen beroep op het ontbreken van causaal verband nu:
i) de bank haar niet (voldoende duidelijk) als een causaliteitsverweer heeft gepresenteerd;
ii) zij onder 21 MvA heeft benadrukt niet te betwisten dat [appellante] in haar relatie tot Landtrans recht heeft op de opbrengst; in zoverre is het niet relevant of zulke bedragen nu op de rekening van Landtrans of op die van [appellante] terecht zouden zijn gekomen;
iii) ervan uit mag worden gegaan - feiten of omstandigheden die wijzen op het tegendeel zijn gesteld noch gebleken - dat indien de bank het bedrag van € 19.040,-- voor [appellante] had gesepareerd, [appellante] in staat zou zijn geweest om tijdig voor het faillissement van Landtrans en ook overigens met succes haar aanspraken op dit door onbevoegde verkoop/misdrijf verkregen bedrag geldend te maken.
31. Door de bank is onder 16 CvA een beroep op eigen schuld gedaan op basis van de stelling dat [appellante] (conservatoir derden-)beslag onder Lodi had kunnen leggen. Weliswaar wist [appellante], zoals de bank hierbij opmerkt, op 31 juli 2002 dat ten koste van haar uitverkoop was gehouden, maar in de brief van die datum is Lodi niet genoemd, terwijl [appellante] heeft gesteld (zie rov. 25) dat zij toen niet wist dat Lodi de koper was. De bank heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die er op kunnen wijzen dat dit laatste anders is, waardoor haar beroep op eigen schuld onvoldoende is onderbouwd. Bovendien heeft de bank – hoewel de bewijslast ten aanzien van eigen schuld op haar rust – niet gespecificeerd te bewijzen aangeboden dat [appellante] wist of moest weten dat Lodi de koper was. Aan haar algemene bewijsaanbod wordt om deze reden voorbijgegaan, zodat de feitelijke grondslag van het eigen schuld-verweer onbewezen is gebleven en het moet worden verworpen.
32. Op grondslag van onrechtmatige daad is de vordering van [appellante] dus toewijsbaar tot het bedrag van de derde verrekening, € 19.040,-. Grief X, die specifiek hierop is gericht, slaagt.
33. Met de eerste en tweede verrekening heeft de bank niet onrechtmatig jegens [appellante] gehandeld omdat, zoals onder 24 en 25 is overwogen, zij toen (nog) niet wist of behoorde te weten dat de betalingen van Lodi voortvloeiden uit wanprestaties van Landtrans jegens [appellante]. Hierbij komt nog het volgende. De brief van [appellante] van 31 juli 2002 is van doorslaggevende betekenis geweest voor het oordeel dat bij de derde verrekening sprake was van zodanige bijzondere omstandigheden dat daarin een onrechtmatige daad van de bank is gelegen. Dit brengt met zich dat bij de eerste en de tweede verrekening, die plaatsvonden vóór die brief, de vereiste bijkomende omstandigheden ontbreken en dat deze ook hierom niet als onrechtmatig kunnen worden beschouwd. [appellante] heeft zich in het kader van haar grief XVI verder vergeefs beroepen op de regel die (onder meer) is geformuleerd in het arrest van de Hoge Raad van 24 september 2004 inzake ‘Vleesmeesters/Alog’ (RvdW 2004, 108). De bank is niet tekortgeschoten in haar verplichting jegens Landtrans om afstand te doen van haar pandrecht op de zes opleggers en zij heeft, zoals zo-even is toegelicht, met de eerste en de tweede verrekening geen zorgvuldigheidsnorm jegens [appellante] geschonden. Ook grief XVII werpt hierop geen ander licht.
34. Voorzover de grieven VIII, XI, XII, XVI en XVII een verdergaande strekking dan grief X hebben, falen zij.
ONGERECHTVAARDIGDE VERRIJKING
35. Met grief XIII klaagt [appellante] erover dat de rechtbank haar beroep op ongerechtvaardigde verrijking niet heeft gehonoreerd.
36. Anders dan de bank meent, is [appellante] verarmd nu
- zij met het verlies van haar pandrechten ook haar recht op de opbrengst van de opleggers bij executie is kwijtgeraakt;
- het, gezien de slechte financiële situatie van Landtrans, voor de hand ligt dat zij tot executie zou zijn overgegaan, en
- zij dat recht bovendien geldend had kunnen maken in het faillissement van Landtrans.
Uit rov. 22 volgt dat er van uitgegaan mag worden dat de bank is verrijkt. Deze verrijking van de bank zou niet hebben plaatsgevonden wanneer [appellante] niet was verarmd. Derhalve bestaat tussen de verrijking en de verarming een zodanig causaal verband dat de conclusie is gerechtvaardigd dat de verrijking van de bank ten koste van [appellante] is geschied (vergelijk HR 27 juni 1997 ‘Setz/Brunings’, NJ 1997, 719). Voorzover nodig wijst het hof nog op het onder 30 overwogene. Resteert de vraag of de verrijking van de bank ongerechtvaardigd was, zoals [appellante] stelt en de bank betwist.
37. Uitgangspunt bij de beoordeling van dit geschilpunt moet naar het oordeel van het hof zijn dat een verplichting van Lodi bestond om aan Landtrans de koopprijs te betalen. Landtrans was op zichzelf bevoegd om de betalingen van Lodi in ontvangst te nemen (zie rov. 6 bij i)). Indien de bank vervolgens haar schuld aan Landtrans – die voortvloeide uit de betaling door Lodi op de bij de bank aangehouden rekening van Landtrans – rechtsgeldig kon/mocht verrekenen met de vordering die zij op Landtrans had, dan zou voor haar voordeel een voldoende rechtvaardiging bestaan, in aanmerking genomen dat:
i) de bank die vordering op Landtrans, en daarmee de mogelijkheid om te verrekenen, heeft gekregen doordat zij Landtrans al eerder (een half jaar eerder, volgens [appellante] onder 11.11 MvG) een krediet had verstrekt en
ii) het hof de stelling van [appellante] onder 11.10 en 11.12 MvG, dat deze kredietverstrekking geen relevante prestatie van de kant van de bank vormt, niet kan onderschrijven.
Het komt er dus op aan of de door de bank toegepaste verrekeningen rechtsgeldig waren.
38. Het onder 28 gegeven oordeel, dat de derde verrekening onder de delictsomschrijving van artikel 417bis lid 2 Sr valt, brengt met zich dat deze verrekening naar strekking in strijd is met de openbare orde en de goede zeden. Van deze verboden strekking moeten beide bij die verrekening betrokken partijen zich bewust zijn geweest, Landtrans omdat haar directeur [A], naar [appellante] onweersproken heeft gesteld, met de uitverkoop juist die verrekening wilde bereiken, de bank omdat zij door [appellante]’s brief van 31 juli 2002 van deze beweegreden van [A] op de hoogte was gebracht. De derde verrekening is mitsdien nietig op grond van artikel 3:40 lid 1 BW Pro. Weliswaar heeft [appellante] zich hierop niet beroepen, doch het hof heeft deze bepaling ambtshalve toe te passen, waarbij is meegewogen dat de bank zich heeft kunnen verweren tegen de in de stellingname van [appellante] onmiskenbaar besloten liggende aantijging dat de bank ‘niet te goeder trouw’ heeft geprofiteerd van het door Landtrans gepleegde misdrijf van artikel 348 Sr Pro.
39. Nu de derde verrekening nietig is, kan deze geen rechtvaardiging vormen voor de verrijking van de bank. Dit oordeel zou overigens niet anders luiden wanneer die verrekening niet onder het toepassingsbereik van artikel 417bis lid 2 Sr zou vallen. Uit het hiervoor, met name onder 29, overwogene volgt immers dat die verrekening tot een naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar resultaat leidt, waardoor zij in de verhouding tussen de bank en [appellante] buiten beschouwing moet blijven.
40. De vordering van [appellante] uit hoofde van de derde verrekening is derhalve tevens toewijsbaar op basis van ongerechtvaardigde verrijking. In zoverre treft grief XIII doel. Beoordeeld moet nu nog worden of dit ook geldt voor de eerste en de tweede verrekening.
41. Onder 15.5 en 15.6 MvG, in onderlinge samenhang bezien, heeft [appellante] aan de met grief VII geponeerde stelling dat zij een pandrecht op de vorderingen van Landtrans op Lodi heeft verkregen, de gevolgtrekking verbonden dat de bank niet tot verrekening bevoegd was. Grief VII is echter verworpen (zie rov. 6), zodat daarop die gevolgtrekking niet met vrucht kan worden gebaseerd.
42. In de MvG onder 11.6 heeft [appellante] dezelfde gevolgtrekking verbonden aan de met grief I verwoorde stelling, dat de vorderingen van Landtrans op Lodi niet aan de bank zijn verpand. Onder 13.9 MvG heeft [appellante] verder opgemerkt dat de bank niet tot verrekening mocht overgaan omdat de bank ten aanzien van de ontvangen betalingen niet te goeder trouw was. Het hof begrijpt hieruit dat [appellante] wil betogen dat hier van toepassing is de in de rechtspraak van de Hoge Raad ontwikkelde regel (zie onder meer zijn arrest van 19 november 2004 inzake ING/Gunning q.q., NJ 2005, 199), dat wanneer een debiteur (Lodi) van de later gefailleerde (Landtrans) een schuld aan deze voldoet door storting op diens bankrekening, de bank door creditering een schuld overneemt en zich niet op verrekening kan beroepen wanneer zij niet te goeder trouw is in de zin van artikel 54 Fw Pro, welke regel alleen uitzondering lijdt in het geval dat de bank een pandrecht heeft op die vorderingen; dan is de bank, ook al was zij niet te goeder trouw, toch tot verrekening bevoegd (HR 17 februari 1995 Mulder q.q./CLBN, NJ 1996, 471). Aan deze regel kan [appellante] echter geen argument ontlenen omdat een beroep op artikel 54 Fw Pro alleen kan worden gedaan door de curator, ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers. [appellante] heeft ook niet aangevoerd dat de curator in het faillissement van Landtrans artikel 54 Fw Pro aan de bank heeft tegengeworpen. Aan de rechtsgeldigheid van de eerste en de tweede verrekening staat dus niet in de weg dat de bank daarbij niet te goeder trouw (in de zin van artikel 54 Fw Pro) zou zijn geweest en geen pandrecht op de vorderingen van Landtrans op Lodi had.
43. Dat een individuele schuldeiser (zoals [appellante]) artikel 54 Fw Pro niet in stelling kan brengen, betekent overigens niet dat hij machteloos staat tegen een tussen zijn schuldenaar (Landtrans) en een derde (de bank) tot stand gekomen verrekening. Daartegen kan hij opkomen door middel van de ‘gewone’ pauliana van artikel 3:45 BW Pro of een onrechtmatige daadsvordering, gebaseerd op benadeling van hem in zijn verhaalsmogelijkheden. Omdat [appellante] haar (juridische en feitelijke) stellingen niet mede hierop heeft gericht, kunnen deze rechtsfiguren verder onbesproken blijven (zie verder rov. 32). In dit verband merkt het hof nog wel op dat de schade ten gevolge van benadeling van [appellante] in haar verhaalsmogelijkheden een andere is – wat aard en doorgaans ook wat omvang betreft – dan de schade waarvan [appellante] in dit geding vergoeding vordert.
44. Aangezien de bank met de eerste en de tweede verrekening niet onrechtmatig jegens [appellante] heeft gehandeld, zijn deze verrekeningen ook niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te achten.
45. De conclusie is dat de eerste en de tweede verrekening rechtsgeldig waren. Dit betekent dat de bank hierdoor niet ongerechtvaardigd is verrijkt en dat grief XIII in zoverre faalt.
REDELIJKHEID EN BILLIJKHEID
46. Grief XIV richt zich tegen de niet-aanvaarding door de rechtbank van de redelijkheid en billijkheid als een toereikende grondslag van de vordering van [appellante]. In de toelichting op deze grief heeft [appellante] naar voren gebracht dat, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, de redelijkheid en billijkheid een bron van rechten en plichten kan zijn, ook buiten de artikelen 6:2 en 6:248 BW om. Het hof is het op dit punt met [appellante] eens, met dien verstande dat de ‘zelfstandige’ redelijkheid en billijkheid alleen verbintenissen in het leven kan roepen wanneer dat past in het stelsel van de wet en aansluit bij de in de wet geregelde gevallen. Eerst dan is immers aan de maatstaf van artikel 6:1 BW Pro voldaan.
47. Aan de orde is nog slechts de vordering van [appellante] naar aanleiding van de eerste en de tweede verrekening. Deze vordering is hiervóór door het hof niet toewijsbaar geoordeeld op basis van contract, onrechtmatige daad en ongerechtvaardigde verrijking. Bij deze beoordelingen zijn tal van omstandigheden meegewogen. De aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid heeft [appellante] daarbij niet kunnen baten (zie de rovv. 9 t/m 13). Bij deze stand van zaken kan – gelet ook nog op het onder 43 overwogene – niet worden gezegd dat een op de redelijkheid en billijkheid gebaseerde verbintenis van de bank om de koopprijzen van de opleggers aan [appellante] af te dragen past in het systeem van de wet en aansluit bij de in de wet geregelde gevallen. Zo een verbintenis kan daarom niet worden aangenomen, weshalve de vordering van [appellante] ook niet toewijsbaar is op grond van de redelijkheid en billijkheid en grief XIV evenmin opgaat.
BETERE RECHTEN VAN LANDMAN?
48. Reeds omdat, naar onder 6 bij ii) en iii) is overwogen, [appellante] ten tijde van de verrekeningen geen pandrechten meer had en ook geen voorrang meer kon claimen, faalt haar in met name de grieven V en VI betrokken stelling dat zij anterieure en betere rechten op de verkoopbrengst van de opleggers had en dat deze behoren te prevaleren boven de rechten van de bank. Bovendien krijgt de rangorde van (zekerheids-)rechten eerst betekenis bij executie of faillissement, meer in het bijzonder bij de verdeling van de opbrengst daarvan, en dat is in deze zaak niet aan de orde. De verwijzingen van [appellante] naar de artikelen 3:246 leden 3 en 5 en 3:248 lid 3 BW (MvG onder 6.14-6.17) en de gerechtelijke rangregeling (MvG onder 15.2) missen daarom doel, waarbij het hof nog aantekent dat hierbij voor analogie geen plaats is. Het past niet in het systeem van de wet om regels die specifiek geschreven zijn voor (de verdeling van de opbrengst van) een executie/faillissement ook daarbuiten toe te passen. Ook de griefen V en VI gaan niet op.
SLOTSOM
49. Het voorgaande voert tot de slotsom dat de vordering van [appellante] toewijsbaar is tot € 19.040,-, met rente. Voor het overige treffen haar grieven geen doel. Het bestreden vonnis kan niet in stand blijven en zal worden vernietigd. Partijen zijn over en weer gedeeltelijk in het ongelijk gesteld. Daarom zullen de proceskosten in beide instanties worden gecompenseerd.
Beslissing
Het hof:
- vernietigt het op 11 augustus 2004 tussen partijen gewezen vonnis van de Rechtbank ’s-Gravenhage, en opnieuw rechtdoende:
- veroordeelt de bank om aan [appellante] te betalen € 19.040,-, met wettelijke rente vanaf 17 maart 2003 tot aan de dag der algehele voldoening;
- wijst af het meer of anders gevorderde;
- compenseert de proceskosten in beide instanties aldus, dat ieder de eigen kosten draagt;
- verklaart dit arrest ten aanzien van de veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. van der Klooster, E.B. Rank-Berenschot en M.Y. Bonneur, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 25 september 2007 in aanwezigheid van de griffier.